邮轮船票包销合同纠纷的定金罚则适用*

孙思琪 金怡雯

一、引言

邮轮旅游是近年来在我国快速发展的新兴旅游形式。尽管受新冠肺炎疫情影响，我国邮轮旅游市场自2020年1月停航至今仍未实现复航，但法院受理的邮轮旅游纠纷案件类型愈加复杂。除邮轮航程变更、旅客人身损害等旅客与邮轮旅游经营者之间的纠纷外，经营者互相之间的纠纷也时有发生。上海海事法院判决的舟山群岛国际邮轮港有限公司与上海大昂天海邮轮旅游有限公司海事海商纠纷案，①上海海事法院（2018）沪72民初3653号民事判决书。系一起邮轮船票包销合同定金返还纠纷案，该案较为充分地反映了我国特有的邮轮船票报销模式下经营者之间的纠纷样态。此外，本案涉及中东呼吸综合症（MERS）疫情，其审判过程可以为解决新冠肺炎疫情引发的邮轮船票包销合同纠纷提供借鉴。

二、案情概要

2015年1月9日，原告舟山群岛国际邮轮港有限公司与被告上海大昂天海邮轮旅游有限公司签订《邮轮舱房供应协议》，原告向被告采购2015年6月9日至20日期间“天海新世纪”号“舟山—济州—舟山”“舟山—福冈—八代—济州—舟山”“舟山—长崎—济州—上海”三个航次的舱房。被告在上述供应期内向原告提供每个航次的886间舱房，无论原告是否实际使用或实际登船人数如何，原告均应向被告全额支付所有舱房的费用。

2015年5月，韩国爆发中东呼吸综合症疫情，引发旅客恐慌而出现退票情况，导致上船旅客人数减少。同时，涉案协议第一个航次6月9—11日的行程因大雾而取消。上述情况导致原告遭受了较大损失。

2016年3月11日，被告员工发送电子邮件，内容如下：“贵公司的邮件，我们已经收悉。经过我们的内部研究，我们同意将欠款金额的50%作为贵公司下一步包船合作定金，而贵公司应于3月18日之前将所有包船欠款付清。我们对于贵公司提出的全部金额作为下一步包船定金的要求无法满足。我们也希望能和舟山港建立长期的合作关系，才给予如此力度的支持政策。”

2016年3月16日，原告员工回复电子邮件，内容如下：“回函收悉！基于贵我双方冀望长期合作的良好基础和美好愿望，经双方的友好协商，我方将2015年因市场严重失衡及MERS疫情冲击造成重大亏损局面暂缓支付的相关款项将于3月18日前给予结清。”

原告于2016年3月17日付清欠款，被告亦予确认。2017年7月，原、被告双方通过电子邮件围绕“天海新世纪”号邮轮的舟山航次运营进行多次报价和协商，但因价款和线路安排等原因未能就包船合作达成协议。此后原、被告双方多次线上沟通定金使用方案，但均未达成一致。原告因此于2018年7月16日诉至法院请求判令被告双倍返还定金，并确认原告享有“天海新世纪”号的船舶优先权。

被告辩称：基于双方邮件沟通，被告仅表示同意将欠款金额的50%作为下一步合作的定金，并未放弃对该欠款的50%作为应付而实际上因为转为定金而少付的款项，该欠款的50%的金额仅为垫付定金，不能视为被告放弃了该部分尾款。

此外，虽然原告在往来邮件中主要使用“订金”一词，而被告使用“定金”一词，但双方当事人在庭审中均主张是指定金。

三、裁判要旨

上海海事法院认为，原、被告双方的争议焦点主要集中于两个方面：一是案涉包船定金合同是否成立及生效；二是案涉包船定金合同是否应当适用定金罚则。此外，本案的争议还包括原告应否享有“天海新世纪”号的船舶优先权。

（一）案涉包船定金合同是否成立及生效

2016年3月，原、被告双方通过多次电子邮件沟通最终达成一致，即双方同意原告于3月18日前将最后一笔欠款全部付清，被告同意将该欠款金额的50%作为原告下一步包船合作的定金。3月17日原告将最后一笔欠款付给被告。至此原、被告双方就涉案《邮轮舱房供应协议》最后一笔欠款的支付和补偿达成一致，同时双方也约定将该欠款的50%作为原告下一步包船合作的定金。原告支付了相应的款项，所以本案的包船定金合同成立，且自原告3月17日支付之日起生效。根据原、被告双方的电子邮件往来内容，均可认定双方就最后一笔欠款的支付和补偿达成了一致，被告愿意作出补偿的意思表示明确。而且，截至2018年3月，被告从未拒绝原告的补偿要求，对于原告履行协议亏损的事实也从未否定。

（二）案涉包船定金合同是否应当适用定金罚则

原、被告双方在庭审时均确认本案的定金为立约定金。《〈担保法〉司法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本案定金担保的主合同即为原、被告双方所称的后续包船合同，但原、被告双方对于后续包船的航线、时间、舱房数量以及价格等重要合同条件均无具体约定，由此导致事后双方虽就包船事宜多次协商，但均未能达成后续的包船合同。双方对此均无过错。

原告主张本案立约定金担保的后续包船合同是指“天海新世纪”号的包船合同，而该船现已转让，被告已不可能同原告签订包船合同，因而被告应当双倍返还定金。但是，原、被告双方在电子邮件中根本未就后续包船确定具体邮轮，《邮轮舱房供应协议》也未约定邮轮名称。因此，法院对于原告的主张不予采纳。本案因不可归责于当事人双方的事由，导致包船合同未能订立，不应适用定金罚则。

此外，法院认为：根据本案证据显示，特别是原、被告双方电子邮件的往来内容，双方对于“订金”抑或“定金”似乎并不在意，也从未体现适用定金罚则的意思表示。因此，客观上将相应款项理解为后续包船的预付款似乎更为合情合理。既然双方后续包船未能成行，被告理应向原告返还该笔预付款。

（三）原告应否享有“天海新世纪”号的船舶优先权

《海商法》第21条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”现无任何证据可以证明被告是“天海新世纪”号的船舶所有人、光船承租人或船舶经营人，且原告的诉请也不属于《海商法》第22条规定的海事请求，①《海商法》第22条第1款规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。”因而原告不应享有“天海新世纪”号的船舶优先权。

法院依据判决当时适用的《合同法》第6条，《担保法》第89条、第90条，《〈担保法〉司法解释》第115条，《海商法》第21条、第22条和《民事诉讼法》第64条第1款的规定，判令被告返还定金，但对原告的其他诉讼请求不予支持。

四、立约定金的定金罚则适用

本案所称包船合同，学理上称为邮轮船票包销合同，即邮轮公司与旅行社等邮轮旅游经营者之间围绕包销邮轮船票也即舱位而订立的合同。本案原、被告双方的电子邮件往来内容显示，双方关于欠款的50%作为未来包船合作的定金具有明确的意思表示，明显已经就此达成一致约定，因而定金合同的成立无须讨论。本案的争议焦点在于是否应当适用定金罚则，即被告应否向原告双倍返还定金。

定金是指合同当事人为了确保合同履行，依据法律规定或双方当事人的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后、履行前，按照合同标的额的一定比例，预先向对方当事人给付的金钱或其他替代物。[1]225定金的基本功能是担保，此种担保功能是通过作为惩罚性规则的定金罚则实现，即一旦出现违约行为，违约方为定金给付方时无权要求对方返还定金，违约方为定金收受方时则须双倍返还定金。[2]除原《〈担保法〉司法解释》第115条、原《合同法》第115条外，《民法典》第587条同样规定了定金罚则：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”较之原有规定仅针对不履行约定债务，《民法典》增加了履行债务不符合约定的情形，同时要求达到致使不能实现合同目的的程度。

定金在我国现行法上除作为典型的债权担保形式外，同时也具有违约责任承担方式的品格。[3]因此，虽然学理上通常多将定金分为违约定金、成约定金、证约定金、解约定金、立约定金等类型，[4]但定金本质上皆为违约定金，只是在此基础之上另有不同作用或功能的分野。[5]本案所涉定金为立约定金，即为保证正式缔约而交付的定金。立约定金实为预约的违约定金，[6]因而也应适用定金罚则自不待言，但争议点在于定金罚则的适用是否以过错为前提。

五、定金罚则的归责原则

关于定金罚则的归责原则，上海海事法院对于本案作出的评析认为：“立约定金适用的归责原则应当是过错原则，只有当事人无正当理由拒绝订立合同或假借订立合同恶意进行磋商的情况下，才能适用定金罚则。虽然合同法第107条规定‘当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任’ 。这个条文被认为是采取了严格责任原则，即不要求行为人主观上有过错，有违约行为即应承担违约责任。然而在合同法上，过错责任原则不会被完全取代。合同法第107条的规范，仅旨在提纲挈领性地宣誓违约的法律后果，违约损害赔偿的归责原则只能从关于损害赔偿的特别规定中去寻找。”[7]

持有类似观点的学者不在少数。例如，崔建远认为：“违约定金具有预付违约金的性质，它是为制裁债务不履行而交付的。正因为违约定金系为制裁债务不履行而交付的，所以，定金罚则的生效以存在可归责于当事人的事由为要件。当合同因不可归责于当事人的事由而不能履行时，任何当事人都不应受到制裁，定金应当返还。”[1]232论者时常称引的论据是《商品房买卖合同司法解释》第4条，其中规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

仅从《民法典》第587条的文义分析，只要当事人一方客观上存在不履行债务或履行债务不符合约定的行为，同时达到了合同目的不能实现的程度，即应受到定金罚则的制裁，而不论违约一方主观上是否存在过错。而且，定金是对当事人一方违约行为的制裁，而《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，我国现行法规定的违约责任是严格责任，不论违约的合同当事人主观上有无过错，除非存在依照合同约定或者法律规定可以免除责任的事由，否则必须承担违约责任。[8]既然违约责任并非过错责任，定金作为与违约金相似的债的担保方式，自然亦非过错责任。因此，定金罚则的适用应当严格遵守《民法典》第587条的文义，只以一方当事人不履行债务或履行债务不符合约定达到合同目的不能实现的程度为条件。但是，如果合同的不履行是由于不可抗力或意外事件所致，自然不应适用定金罚则，当事人一方交付的定金应当予以返还。[9]609

六、邮轮企业未履行合同的过错认定

本案原告请求返还定金的基本背景之一，应是被告上海大昂天海邮轮旅游有限公司已于2018年3月20日宣布将于当年秋季结束营业。而且，被告经营的邮轮自始至终仅有“天海新世纪”号一艘，此后不久也已转让，因而双方商谈包船事宜的目标邮轮应当颇为明确，原告主张被告已不可能与其签订包船合同也属事实，不能仅以《邮轮舱房供应协议》以及双方电子邮件往来未明确涉及邮轮船名便轻易予以否定。从合同解释的角度考察，当事人订立合同均为达到一定目的，合同的各项条款及其用语均是达到合同目的的手段，因而确定合同用语的含义乃至整个合同的内容自然均须考虑合同目的。[10]此即合同目的解释的要求。本案原、被告双方订立《邮轮舱房供应协议》以及定金合同的目的，均为包销被告能够向乙方提供的邮轮舱位，因而所指邮轮只能是“天海新世纪”号。

民法上的过错分为故意与过失。能够设想到行为的结果，并在知道行为具有义务违反性的情况下仍愿接受结果者，即为故意行为人。因此，故意是指在存有违法性意识的情况下对于结果发生的知道与意愿。[11]本案被告决定结束营业，必然了解将会导致无法履行其与原告订立的定金合同。而且，被告结束营业并非受到不可抗力等不可归责于被告的原因导致，而是完全基于被告的自主意愿发生。因此，被告虽然对于此前因价款和线路安排等原因未能就包船合作与原告达成协议不存在过错，但其结束营业的行为对于后续无法达成包船合作的终局结果明显存在过错，而且属于故意而非过失。即使参照《商品房买卖合同司法解释》第4条的规定，也可构成“因当事人一方原因未能订立合同”的情形。定金罚则的适用是否以过错为前提的理论分歧，本质上并不影响定金罚则在本案的适用，被告理应向原告双倍返还定金。

此外，本案定金不宜理解为后续包船的预付款。《民法典》第587条第1句规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。”定金虽有一定的预付作用，但仍应与预付款严格区分。所谓预付款，是指双方当事人商定在合同履行前给付的部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同义务的行为，也即尽管履行期尚未到来，但一方自愿提前履行合同义务、给付部分价款，而对方愿意接受此种对其有利的提前履行。此亦预付款之所以不能适用定金罚则的原因。[12]而且，定金与预付款在数额限制、适用范围等其他方面均有明显不同。[9]595因此，预付款的存在以主合同成立为前提。既然认为本案原、被告双方成立的是定金合同而非包船合同或谓船票包销合同，对应款项就只能认定为定金，而不可能构成预付款。

七、结论

通过上文分析，可以得出以下结论：

第一，定金本质上均为违约定金，本案涉及的立约定金则是预约的违约定金，目的在于保证正式缔约，同样应当适用定金罚则。

第二，定金罚则与违约责任在《民法典》下适用严格责任原则。只要当事人一方客观上存在不履行债务或履行债务不符合约定的行为，同时达到了合同目的不能实现的程度，即应受到定金罚则的制裁，而不论违约一方主观上是否存在过错。

第三，邮轮企业决定结束营业的行为，对于后续无法达成包船合作的终局结果构成过错，而且属于故意而非过失。