核准追诉实体和程序争议问题探究*

● 吕 梅 陈小炜*/文

伴随着侦查技术的不断进步，一些陈年旧案得以侦破。根据我国刑法相关规定，法定最高刑达到无期徒刑或者死刑，经过20年必须追诉的，需层报最高人民检察院核准。在此背景下，一批核准追诉案件涌现出来，但是囿于法律规定的宏观概括，司法实务中对于这些案件的处理争议颇大，亟待对其中的疑难复杂问题深入探讨和予以理清。

一、核准追诉概述

（一）核准追诉的性质

核准追诉是指根据我国刑法第87条第4项，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年不再追诉，必须追诉的需报请最高人民检察院核准。关于核准追诉的性质，主要有两种观点，一种观点认为是对立案的核准，另一种观点认为是对起诉的核准。［1］参见朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，《人民检察》2011年第12期。笔者赞同第二种观点，原因主要有三：一是我国刑法第88条第1款的表述是“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”，其中的“立案”和“追诉”是并列的关系；二是根据刑事诉讼规则第321条，“……公安机关在核准之前可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。……未经最高人民检察院核准，不得对案件提起公诉。”可见，核准追诉发生在立案侦查后提起公诉前；三是如果将“追诉”理解为“立案”，那么将意味着只关注已经发生的犯罪事实，而忽略了行为人的人身危险性是否消除或者减弱以及被破坏的社会关系是否得以修复。［2］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第565-568页。质言之，从立案直至是否核准追诉其实就是全面把握是否具有追诉必要性的过程，核准追诉就是核准提起公诉。

（二）核准追诉的原则

关于核准追诉的原则，有两种观点：一种是以核准为原则、以不核准为例外；另一种是以不核准为原则、以核准为例外。笔者赞同和主张第二种观点。第一，《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》（以下简称《核准追诉规定》）第2条规定“办理核准追诉案件应当严格依法、从严控制”，实际上就暗含着核准追诉应当坚持以不核准为原则、以核准为例外的内容，《刑事诉讼规则》同样也体现了以不核准为原则、以核准为例外的内在要求。［3］参见黄河、覃剑峰、刘涛：《核准追诉案件办理疑难问题探析》，《人民检察》2019年第23期。第二，追诉时效制度有助于督促和倒逼司法机关及时行使职权，有助于及时实现公平正义，有助于限制国家的求刑、量刑和行刑，也有助于实现法秩序的稳定。而在个别案件中，尽管超过20年追诉时效，但是考虑到犯罪的事实、性质、情节和后果，不追诉会影响社会稳定或者产生其他严重后果，故而刑法又作出了例外性和补充性规定，增加设置了核准追诉制度。因此，核准追诉是对追诉时效期限的突破［4］参见陈国坤、郑泽善：《超期追诉制度之反思与重构》，《南通大学学报》2016年第2期。，属于追诉时效制度的例外规定，司法实务中应当遵循追诉时效的精神内核和核心要义，原则上不应作出核准，核准只能是一种不得已的特殊、例外情形。

二、核准追诉的实体考量

（一）核准追诉的条件

《刑事诉讼规则》第322条和《核准追诉规定》第5条对报请核准追诉的案件条件予以了明确规定，包括四个方面：一是有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；二是涉嫌犯罪的行为应当适用的法定量刑幅度的最高刑为无期徒刑或者死刑的；三是涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过20年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须追诉的；四是犯罪嫌疑人能够及时到案接受追诉的。需要特别指出的是，核准追诉的四个条件是递进关系，如果不符合前几个条件，径直考虑后几个条件如无源之水、无本之木。［5］参见陈兴良：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第932-936页。关于第四个条件即追诉可能性条件，犯罪分子必须到案接受追诉才能提起公诉和作出判决，不能缺席判决。根据刑事诉讼法中程序中止或者终止的有关规定精神，笔者认为具有如下情形时就属于追诉可能性条件缺失：（1）犯罪人员仍然处于潜逃状态，目前下落不明，尚未被抓获；（2）犯罪分子由于年老或者疾病等原因，丧失诉讼行为能力或者受审能力；（3）犯罪嫌疑人业已死亡。检察机关在办理核准追诉案件过程中，出现上述第一种情形时应退回公安机关补充侦查，等到犯罪嫌疑人被抓获归案时再根据具体情况考虑是否核准追诉，在第二种情形下应退回公安机关处理，在第三种情形出现时应退回公安机关作撤案处理。

（二）对“法定最高刑”的理解

在判断法定最高刑时，难题之一为是否需要考虑量刑情节，如故意杀人未遂法定最高刑的确定是否需要考虑未遂、自首、立功等因素，共同犯罪中是否需要考虑主从犯等因素。譬如甲和乙共同实施的故意杀人案中，甲系主犯，其法定最高刑为死刑并无疑议，追诉时效应当是20年，关键是对于从犯乙法定最高刑的确定，有两种观点。一种观点认为乙系从犯，考虑到该量刑情节，对于乙的实际量刑一般不会达到无期徒刑或者死刑，可能在10年以上有期徒刑的档次，故对于乙追诉时效为15年。另一种观点认为确定法定最高刑时不应考虑具体犯罪情节，共同犯罪中各行为人共同对犯罪结果负责，所以甲和乙的法定最高刑均为死刑，追诉期限都应是20年。［6］参见雷婷婷：《核准追诉制度类案研究》，2018年湖南大学硕士论文。笔者赞同第二种观点，因为自首、立功、预备、未遂、中止和从犯等量刑情节需要到审判环节才能得出是否从宽或者从重以及具体幅度的确定结论，这些因素不应当进行前置化考虑，否则就有僭越审判权的嫌疑，侵蚀程序正义。详言之，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或者几款时，即按其罪行应当适用的条或者款的法定最高刑计算；如果是同一条款中，有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算；对犯罪行为对应法定最高刑的确定不应计入从轻、减轻、免除等处罚情节，即不应根据实际可能判处的刑期确定法定最高刑。

（三）核准追诉必要性的把握

关于核准追诉必要性的把握，有两种观点：一是“单一因素”说，即只考虑被害方的态度；二是“综合因素”说，即还必须考虑犯罪嫌疑人的表现、当地的影响等方面。［7］参见史卫忠等：《核准追诉中的若干实务问题考察》，《人民检察》2016年第10期。笔者总体赞同第二种观点，并认为不能简而化之地以是否达成和解协议作为判断和衡量追诉必要性的唯一根据，否则就犯了片面化和以偏概全的错误，还应当对犯罪事实、性质、情节、被害方赔偿要求是否合理、赔偿意愿和能力、犯罪嫌疑人的认罪悔罪态度、有无赔礼道歉、当地居民和政府的反应、社会影响等多个方面全面评估、综合判断，这方才是科学、正确的方式方法。核准追诉的必要性意味着不得不追诉、不能不追诉。核准追诉案件主要限于危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、侵犯公民人身权利犯罪、暴力犯罪、毒品犯罪等类型犯罪案件。和法定最高刑的判断不同，追诉必要性除了犯罪性质的考量，尚需考虑情节和后果，包括法定从重、从轻、减轻和酌情从宽、从重情节，以故意杀人罪为例，需要评价杀死一人抑或数人、预谋杀人抑或激情杀人、杀死的是无辜人员还是不法侵害人员、直接故意甚或间接故意，以及杀人动机和手段等各个方面和角度。同时，尽管已经超过20年追诉时效，但是如果被害方和社会公众依然反应强烈，坚决要求追究犯罪人员的刑事责任，那就说明社会危害性和社会影响没有消除，被破坏的社会关系没有得到较好修复，此时如果不对犯罪分子进行刑事追诉，将严重影响社会稳定和谐。

（四）对共同犯罪和一人犯数罪的处理

是否需要对共同犯罪中所有犯罪嫌疑人报请核准追诉，存在分歧，主要有“全部报请核准说”和“部分报请核准说”两种观点。［8］参见韩晓峰、王海：《核准追诉制度若干问题研究》，《人民检察》2009年第4期。笔者认为对于共同犯罪并非必须对所有共同犯罪人全部进行核准追诉，主要基于如下理由：对于从犯、胁从犯、被害人有重大过错等并不一定具有追诉必要性，不核准追诉符合罪责刑相适应的原则，能够节约司法资源，当然不核准追诉不代表就免除民事赔偿责任；［9］参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第 166-168页。对共同犯罪中地位较低和作用不大的犯罪分子不核准追诉，有助于瓦解分化犯罪团伙，对案件办理起到助推作用；对于丧失诉讼行为能力或者仍在逃匿无法到案的其他共同犯罪分子，一并核准追诉并无现实合理性，可以先行对能够追诉的人员核准追诉，时机成熟时再审查决定是否核准追诉其他共同犯罪人。对于一人犯数罪，其中有犯罪法定最高刑达不到无期徒刑或者死刑时，如果与法定最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪存在关联，则应当一并报请核准追诉。适例就是麻继钢强奸、故意杀人案和李某斌抢劫、故意杀人、强奸案。［10］参见郭璐璐：《追诉，为了迟来的正义》，《检察日报》2021年1月26日；张仁平、林道广、林志伟：《追诉，为了迟来的正义》，新浪网https://news.sina.com.cn/c/2021-01-26/doc-ikftpnny1859457.shtml，最后访问日期：2021年8月9日。

三、核准追诉的程序反思

（一）核准追诉的证明标准

关于核准追诉的证明标准，主要有如下几种观点：第一是立案证明标准，即公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人；第二是起诉证明标准，即犯罪事实清楚，证据确实充分；第三是逮捕证明标准，即有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性；第四是独立证明标准，即犯罪主要事实清楚、证据确实充分。［11］同前注［3］。笔者赞同和倡导逮捕证明标准，具体内容是有证据证明犯罪事实和犯罪事实是犯罪嫌疑人所实施。举其要者，主要有三个理由。其一，逮捕证明标准符合诉讼规律，立案证明标准明显过于宽松，用立案的证明标准实施核准追诉，结果很有可能是案件尽管被核准追诉，但是最终极有可能达不到犯罪事实清楚、证据确实充分，将有失核准追诉的严肃性。毕竟意欲核准追诉的案件已经超过20年，在核准追诉前很难做到深入彻底侦查，此时就要求达到犯罪事实清楚、证据确实充分未免过于严苛。其二，逮捕证明标准能够保证案件质量，如果报请核准追诉证据标准设置和执行规格过高，必将不容易获得最高人民检察院核准追诉，但是标准太低，核准追诉的启动将变得草率不慎重，将难以保证核准追诉的案件质量，会造成案件最终无法诉出以及下判，造成司法资源的浪费，被害方和社会情感再次受到伤害，对人权保障也将形成掣肘。［12］参见陈瑞华：《程序性制裁理论》（第三版），中国法制出版社2010年版，第51-56页。其三，逮捕证明标准有据可依，《刑事诉讼规则》第322条和《核准追诉规定》第5条均规定了核准追诉的四个条件，其中第一个条件的表述均为“有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的”，实际上这已经设置和规定了核准追诉的证据规范标准。

（二）瑕疵证据的表现形式和正确应对

核准追诉案件和其他案件相比较，有其特殊性。因为案件发生于多年以前，有时会存在部分档案或者文书丢失、取证不规范导致瑕疵证据乃至非法证据的出现、证据之间存在明显矛盾等情况，需要妥善处理解决，否则影响案件办理尤其是证据能力和证明力。比如死亡原因鉴定等鉴定意见存在效力瑕疵问题时，可以考虑转化为书证或者证人证言等形式，并综合全案证据进行判断。笔者认为，对于核准追诉案件的事实证据审查应注意的方面，包括但是不限于：（1）审查发破案是否合理，立案文书是否齐全；（2）物证来源是否合法，是否全部移送，保管中是否存在瑕疵；（3）提取的检材尤其是关键检材是否全部进行了鉴定，鉴定资质是否合法；（4）相关书证、鉴定、勘查笔录等是否是原件，是否缺少签字盖章等；（5）犯罪嫌疑人供述及证人证言是否系合法取得；（6）对于案发当时所作的证人证言应当要求公安机关重新制作，或者由证人重新进行确认，或者结合情理法审查与其他证据能否印证。

（三）全面审查社会影响证明材料并重视矛盾化解

社会影响证明材料和追诉必要性密切相关，直接指向社会危害性和社会影响是否仍然存在，具体包括被害人的陈述或者其家属的证言、居民的证言、联名信、当地基层组织或者政府出具的情况说明或者证明材料等。［13］参见王钢：《刑事追诉时效制度的体系性诠释》，《法学家》2021年第4期。对于公安机关移送的案发当地居民强烈要求严惩犯罪分子的呼吁和诉求，不能简单化地得出社会危害性和社会影响仍然存在的结论，正确的做法是全面审查所有相关材料和综合判断，必要时检察机关应当深入案发地和犯罪人之逃匿期间的生活工作地，走访被害人及其家属、当地居民和村委会、居委会等相关组织或者单位，有针对性地了解核实乃至自行补充侦查，在此基础上对社会危害性和社会影响得出准确的评估意见和结论。检察机关在办理核准追诉案件过程中，不能满足于就案办案、机械办案，切忌简单化地作出核准追诉决定或者不核准追诉决定，还应当重视矛盾化解工作，将矛盾化解原则贯穿核准追诉始终。［14］参见《最高检一起不核准追诉案：“案结事了”背后的为民情怀》，正义网http://news.jcrb.com/jszx/202003/t20200321_2133645.html，最后访问日期：2021年9月20日。协调政府部门、当地基层组织做好释法说理，尽最大努力促成赔偿谅解适宜，维护公平正义，化解社会戾气，促进社会和谐，必要时开展司法救助等工作。

（四）由下级公安机关同级检察机关层报最高人民检察院