第三方支付模式下网络侵财的类型归结、界限厘清与路径选择

阎二鹏，杨敏杰

（海南大学法学院，海南 海口 570228）

伴随网络交易在我国的迅速扩张，以支付宝、微信等为代表的第三方支付模式成为当代金融服务业的重要组成部分，甚至有取代传统支付方式的趋势。虽然第三方支付平台为保证金融交易的安全性，往往设置相应的身份验证环节，但在既有的科技水平无法精准识别使用者身份的前提下，利用此种技术瓶颈非法获取他人财物（或者财产性利益）之情形仍层出不穷。当前司法实务与刑事法理针对新型网络支付模式下非法获取财物的定性问题争议颇大，如何调试传统刑事法理以应对新型网络犯罪成为考验刑事法理与司法智慧的难题。

一、“冒用”行为：第三方支付模式下网络侵财的类型归结

伴随第三方支付模式的普及应用，此种模式渐有取代传统支付模式的趋势，当前网络金融领域，一般将第三方支付理解为“指与国内外各大银行签约，并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台[1]。”而国内学理与司法实践对利用第三方支付平台实施网络侵财案件的定性结论争议颇多，诈骗罪、盗窃罪、特殊类型的诈骗罪（信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪）等多种入罪结论不乏相关案例与学理支持。但多数学理论证并未就种类繁多的第三方支付进行归类梳理，亦未在此基础上形成将相类似行为的性质进行一体化认定的认知路径，需要进行教义学的厘清与补足。

（一）类案梳理

由于当前的第三方支付平台已从单纯的网络支付工具向网络理财、小额借贷等多种金融功能延伸，故对新型网络支付模式下的网络侵财案件的类型化梳理则尤为必要，而从第三方支付的交易结构来看，目前主要包括以下几种情形：

网络支付可谓第三方支付机构最早涉足的业务领域，“为收付款人提供资金转移服务”亦被《非金融机构支付服务管理办法》《网络支付业务管理办法》等规范性文件确认为合法的网络支付业务。当前司法实践中此领域内的侵财犯罪多表现为冒用他人微信、支付宝等账号、密码进行转账，进而非法获取网络支付平台账户内资金的行为样态。如2016年1月，被告人单某某在被害人郑某某的住处，趁郑某某熟睡后，擅自使用被害人的手机，利用被害人的微信号在线登录之机和其知晓的开机密码、微信支付密码，以微信转账的方式将被害人微信绑定的农业银行卡内的5000元转至其微信账户，然后删除被害人手机中的微信转账记录并提现消费。检察院指控被告人犯信用卡诈骗罪，而法院则认定被告人构成盗窃罪[2]。

2.利用网络理财平台取财

通过整合网络支付与网络理财功能是近年来第三方支付机构适应金融市场发展形成的新业态，以余额宝为例，其为支付宝推出的一项余额增值服务，用户转入余额宝内的资金实际上是购买了一款由天弘基金提供的货币基金。网络理财产品产生伊始即兼具理财与消费的双重功能，理财与支付两种功能的无缝对接亦在实践中催生了利用网络理财平台非法取财的犯罪形态。如2018年4月，被告人蒋某某借住在唐某某、王某某租住的住所。借住期间，蒋某某多次趁二被害人睡觉之机，通过二被害人的手机盗刷二被害人余额宝账户中的资金共计6040元①参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2019）桂03刑终4号刑事判决书。。类似案件在控辩审三方亦存在盗窃罪、诈骗罪等定性争议。尽管网络理财产品本质上属于市场基金，涉及基金投资、基金管理人、第三方支付机构三方主体，故其与单纯之网络支付产品存在差别。但非法获取网络理财产品账户内资金的行为方式，与单纯之网络支付平台并没有本质区别，行为人必须冒用投资人名义通过基金公司发出赎回指令，最终亦必须通过第三方支付将账户内的资金变现或者转账从而非法占为己有。

3.非法利用网络信贷消费或者取现

近年来，电商平台通过网上个人信用支付产品刺激个人消费金融领域的发展渐成大势所趋，各种网上小额消费信贷产品层出不穷，以京东白条、蚂蚁花呗、苏宁任性付最为典型。与之对应，通过冒用他人账户利用网络信贷消费非法取财亦因应产生。如被告人涂某借用同事被害人王某的手机后，用事先骗取被害人的支付宝密码，私自登陆王某支付宝账户，通过支付宝“蚂蚁花呗”将5000元人民币贷出于王某支付宝账户内，后转账至黄某某处予以套现。上海市闵行区人民法院审理之后，以被告人非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，判决涂某行为构成盗窃罪②参见上海市闵行区人民法院（2018）沪0112刑初590号刑事判决。。类似案件在司法实践中存在盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪等多种主张[3]。从根本上而言，蚂蚁花呗作为个人信用支付产品所提供的是个人消费信贷服务③《蚂蚁花呗用户服务合同》中载明“蚂蚁小贷向您提供的，限于消费用途的贷款服务，您可以使用该笔贷款购买服务商认可的商品或服务”，从法律属性来看，该服务合同属于消费信贷合同。，行为人通过个人信用支付产品所获取的资金属于信用贷款。尽管与上述网络支付和网络理财相较，个人支付账户内的资金法律属性并不相同，但从司法实践的相关案例来看，行为人最终获得财物仍需通过个人支付账户进行转账或取现操作，这一行为亦是利用网络支付功能才能实现。

（二）行为类型归结：冒用

当下司法实践及学理对利用第三方支付平台非法取财案件的定性争议频生，但从最终定性结果来看，盗窃罪与诈骗罪（包括特殊类型的诈骗罪）显为聚讼焦点。作为新生的互联网消费模式，第三方支付方式在法律属性、权属关系、规范认定等方面与既有之传统支付模式存在较大差别，故不少学者提出依据新型支付方式在不同支付领域的交易结构、法律关系等进行类型化梳理，进而得出不同之认定结论[4]。不过，在笔者看来，尽管不同支付领域所涉及之法律关系或有不同，但围绕盗窃与诈骗的刑事法理而言，前述支付领域并没有本质差别，“冒用”行为是其共性特征。

一方面，在所有的利用第三方支付平台非法取财的案件中都存在行为人冒充真实权力人作为财产转移的前提条件。众所周知，人类社会正常的财产流转以真实交易为基础，因而必须确保权利人在财产交换、利用过程中享有正确的信息，以防止受信息误导而不理性地处分财产。然而在现代社会快速处理财产交易的现实需求下，原始的人际信赖的交易形态不得不让位于基于人的身份识别信息凭证，特别是在网络信息化时代，此种有效之人别凭证被自动化设备、软件、程序所替代。显而易见的是，这种由智能化机器所替代的个人身份信息识别凭证仍存在技术性瓶颈，只能实现绝大多数情形下存在真实的交易基础。也因此，实践中利用第三方支付平台非法取财正是利用智能机器在判别形式交易与真实交易的落差进而实现对财物的非法占有。在此情形下，行为人冒充真实权利人对智能设备发出相应指令的行为从一开始即伴随“欺诈”之成分，故此从诈骗罪的成罪结构出发对其进行论证成为一种“理所当然”的学理构想。如许亨达将满足真实交易的条件界分为形式条件与实质条件，当行为人向电脑程式输入符合财产转移的资料和指令时仅符合其形式条件，但当实质交易条件（是否真实权利人）不满足时，这种形式符合、实质违反交易条件的行为，即构成对电脑的欺诈[5]。不过，此种论证路径必然遭遇“机器能否被骗”“智能设备之法律地位”等证成难题，如何圆说这些理论瓶颈仍有待厘清。

另一方面，在利用第三方平台非法取财的所有行为类型中，就智能设备而言均具有处分财产的现实地位，行为人非法取财不仅冒充了真实权利人之身份，亦利用了第三方支付设备之财产处分功能。实践中对于利用第三方支付平台非法取财的行为样态或有不同，但行为人获得真实权利人的“身份”都只是获取财物的预备阶段，只有后续的“转移占有”才是刑法规范评价的重点。以上述交易结构最为复杂的“蚂蚁花呗案”为例，当行为人通过合法或非法方式获取他人的账号、密码时，并不意味着其获取了账号内的资金，甚至当行为人冒用他人账号、密码“贷款”时，亦未占有该贷款。只有当其实施后续的转账行为时，才是对被害人财产法益造成侵害的实行行为。同理，在网络支付、网络理财和网络信贷领域中所发生的上述案件类型在本质上并无任何不同。详言之，在利用第三方支付设备非法取财的行为过程中，存在“冒充”和“使用”两个环节，当行为人通过合法或者非法手段获取他人第三方支付账号、密码时，即具备了“冒充”真实权利人身份的前提。只不过，在当下的刑事法理与司法实务的共识中，无论将第三方支付设备之内与账户对应的资金理解为债权凭证抑或是数字化财物载体，均否认获取他人账号、密码即构成相应财产犯罪的结论[6]，故此，对财产法益造成侵害的实行行为必然只能从后续的“使用”环节着手。也只有通过后续的“以真实权利人的名义将他人账户内的资金转移进而消费或者提现”才是规范意义上的转移财物占有之行为，学理上的论证路径亦均围绕此种行为展开了教义学研讨。

2.2.1 产量 各处理小区的产量结果分析表明，栽植密度不同对产量有显著的影响，栽培密度为6万株/hm2时最高，达到3 780 kg/hm2，较2万株/hm2的1 792 kg/hm2增加 1 988 kg/hm2，增产 110.94%，差异达到极显著水平；较4万株/hm2的3 092.5 kg/hm2增加687.5 kg/hm2，增产22.23%，差异显著；较8万株 /hm2的 3 413 kg/hm2增加 3 67 kg/hm2，增产10.75%，差异显著（见表2）。

由上可见，尽管第三方支付在交易结构、法律属性等方面存在诸多不同，但就利用第三方支付非法取财的现实类案梳理之后，围绕刑事法理的论争在本质上均可将其归结为围绕第三方支付模式的“冒用”行为。

二、盗窃与诈骗：第三方支付模式下网络侵财的界限厘清

当利用第三方支付平台非法取财行为被归结为“冒用”行为之后，考察现行刑事立法对相类似冒用行为的实体法规定从而得出一般的适用规则，显然不仅符合体系解释的要求，亦最大程度地契合了罪刑法定之要求。循此思路，对《刑法》第196条所规定的“冒用他人信用卡”条款的学理阐释就成为讨论上述问题时所有文献无法绕开的焦点。

（一）信用卡诈骗罪中的“冒用”

刑事立法将“冒用他人信用卡”作为信用卡诈骗罪的行为方式之一进行规定，从一开始即争议不断，“行为人假冒持卡人的名义使用信用卡”具体包括哪些行为类型，在学理及实践中颇多争议。行为人获取信用卡方式的不同直接影响“冒用他人信用卡”的涵盖范畴是司法实务中的惯常做法，根据相关司法解释的规定，“通过抢劫、盗窃行为方式获取他人信用卡并使用的，以获取的行为方式定性即抢劫罪、盗窃罪”，与之相较，“通过拾得、骗取、收买等方式获取他人信用卡或者信用卡信息料后使用的，则按照使用方式即‘冒用他人信用卡’认定为信用卡诈骗罪”①参见2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条、2008年5月7日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》、2009年12月16日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定。。更为重要的是，在上述司法解释看来，行为人使用信用卡的方式无论是在ATM机等自助终端设备或者通过信息网络使用，又或者针对自然人使用，对行为性质的认定并无影响。上述司法认定路径显然受到刑法第196条第3款关于“盗窃并使用信用卡的，以盗窃罪定罪处罚”规定的影响，因为，盗窃他人信用卡并使用的毫无疑问包含了“假冒持卡人的名义使用信用卡”的行为，故通过诈骗、抢劫、抢夺等非法行为与盗窃类比，即可得出上述结论①只不过在“骗取”的方式下，由于信用卡诈骗罪归属于普通诈骗罪的特殊类型，在法条竞合的一般共识下，将此种行为认定为信用卡诈骗罪。。

司法实践中的上述阐释受到了学界颇多诟病，这些质疑主要集中于两点：其一，持有信用卡本身并不意味着占有信用卡项下的财物，故刑事立法关于“盗窃并使用信用卡行为的认定为盗窃罪”的规定属于法律拟制，而非注意规定，故此不能推而广之[7]；其二，针对ATM机等机器设备而非自然人实施的“冒用信用卡的行为”在“机器不能被骗”的法理认知下，不符合诈骗罪之犯罪构成，亦无法将之认定为特殊类型的诈骗即信用卡诈骗罪[8]。

在笔者看来，刑法第196条第3款之规定无法理解为注意规定，只能视为法律拟制：一方面，获取他人信用卡的行为是为后续使用行为创造条件的行为，就权利人的财产损失而言，后续的使用行为是关键。这是因为，盗窃罪成立之前提在于“打破占有”，而就信用卡项下存款的占有而言，其占有主体应理解为银行而非银行卡名义人。尽管刑事法理对占有之解读包括事实占有与规范占有两个层面，但两者之间的关系并非对立而是补充关系，“规范的作用归根结底是在补强和支持在事实层面上人对财物的支配和控制关系，如果事实上的支配关系为零，规范关系再强，也无法独立支撑起占有的成立”[9]。显然，在银行卡名义人将存款存入信用卡账户内时，与此对应的存款即在事实上转移为银行占有，在规范意义上，合法权利人所享有的是基于存款合同形成的请求银行支付与存款等同金额的相应债权。故此，单纯的获取信用卡的行为无法形成对相应的存款的占有，行为人的后续使用行为使真实权利人丧失的是基于存款合同形成的债权请求权即财产性利益，最终，对财产法益的侵犯是通过后续使用行为实现的；另一方面，“使用盗窃的信用卡”的行为毫无疑问是属于“冒用他人信用卡”的行为，对于此行为，原本应按照“信用卡诈骗罪”进行定罪处罚，但刑事立法的特殊规定使其只能按照盗窃罪定罪处罚，这显然属于法律拟制。只不过，在部分学者所主张的“机器不能被骗”的法理认知下，“盗窃信用卡并在机器设备上使用的”由于不符合诈骗罪之构成要件，原本即无法构成诈骗罪或信用卡诈骗罪，进而定性为盗窃罪，故对刑法第196条第3款而言，其拟制的范围仅限于“盗窃信用卡并针对自然人实施”的情形。

由上可知，只有在“盗窃他人信用卡并使用”的例外情形下，其中的“冒用他人信用卡”的行为才构成盗窃罪，对于其他“冒用信用卡”的行为则会随着解释者对相应犯罪构成要件的解读呈现出盗窃或者诈骗（信用卡诈骗）的不同结论，与之对应，此一解释结论亦完全映射在利用第三方支付平台非法取财案件的分析中。

（二）“冒用”行为下盗窃与诈骗证立的逻辑障碍比较

从规范意义上观察，ATM机等自助设备与第三方支付设备之间并无本质差异，无论是冒用他人信用卡还是冒用他人账户、密码等个人信息通过微信、支付宝等转账的行为，在客观面均为“冒充合法权利人”使得支付设备做出财产处分的行为。故此，与“冒用他人信用卡”一样，对于利用第三方支付设备非法取财的行为性质认定亦主要集中于盗窃罪与诈骗罪（或特殊类型的诈骗罪）两者。相应地，其解决路径亦需回归到前述“冒用他人信用卡”的解释结论所运用到的基本法理如法律拟制、机器能否被骗、盗窃与诈骗之分野等基本教义学常识。

从当下学理的共识性认知来看，盗窃罪与诈骗罪在立法体系上为互斥的不法类型，针对同一法益侵害对象无法成立盗窃与诈骗罪的竞合[10]12。此一立论根据在于，盗窃罪的实质是打破权利人的占有并转移为自己或者第三人占有的行为，故其自视即违背权利人意志，进而必须主动侵入权利人的财产领域。与之相反，诈骗罪则是利用权利人有瑕疵的意志取得财产的行为，形式上权利人是基于错误认识处分财产进而遭受财产损失。从对财物的占有、支配状态的保护观察，“与盗窃罪对于财产支配状态的保护不同，诈骗罪保护的是权利人在对财物进行处置和利用的动态过程中能够基于正确的信息进行理性决定，并由此维护自己的财产[11]。我国学者据此将盗窃罪、诈骗罪分别对应于“他人损害型犯罪与自我损害型犯罪”[12]“排除沟通型犯罪与交往沟通型犯罪”[13]，意欲表达的正是两者在“违背权利人意志”方面的差异。将上述学理共识套用在利用第三方支付平台非法取财案件中，可以发现，其与典型之盗窃和诈骗之行为构造均存有差异：一方面，盗窃罪的够罪结构，要求被害人自始即欠缺转移占有的意思，如此行为人才能打破其占有从而建立新的支配关系。但在第三方支付设备案件中，被害人并非绝对抗拒对财产的转移，事实上被害人正是通过与相关方签订的合同、协议等附条件的同意对财产的转移占有；另一方面，诈骗罪之行为构造要求被害人陷入认识错误，并基于认识错误从而处分财产，行为人与被害人或被骗者的“沟通交往”似乎只能发生在具有思考、认知能力的自然人身上。而在第三方支付情形下，行为人冒充权利人所直接针对的对象只是接受指令的机器设备或程序，不存在相对人的认知错误可言[14]。利用第三方支付非法取财的情形恰似独立于盗窃与诈骗的灰色地带一般，使各种刑事法理徘徊于盗窃罪与诈骗罪之间，难以权衡。不过，多数支持盗窃罪结论的学者往往径行以“机器不能被骗”的法理直接否认诈骗罪的够罪结论，仅仅用排除法进行反面论证排除诈骗罪的适用余地，而对于正面论证如何圆说其符合盗窃罪的行为构造则鲜有论及[15]，如此的逻辑推理略嫌武断。

通过比较盗窃与诈骗各自的证立瓶颈，可以发现，与构成诈骗罪所需解决的“机器能否被骗”的难题相较（详见下文阐释），盗窃罪的证成逻辑说面临之障碍更大。无论是冒用他人信用卡在自助设备取款抑或是通过微信、支付宝等第三方支付设备、程序转移财产，从财产支付的事实流程看，都难以得出违背占有人意志进而成立“打破占有”的结论。如前文所述，信用卡或各种第三方支付账户所对应的资金的占有者为第三方支付设备的管理者，而第三方支付设备正是执行管理者指令的交易工具，无论何种交易流程，只要满足一定的形式条件即可完成交易。而冒充权利人进行交易的行为之所以能够发生，正是由于其满足了设备管理者通过交易工具所设定的形式条件，插入真实的信用卡、输入对应的密码，取款行为即获得了银行的同意，同理，在第三方账户密码、电子签名等身份验证要素通过进而转账时，即可推定其资金转移行为获得了支付设备管理者的同意。此种获得财产占有者附条件的转移占有的行为，无论如何也无法被解读为“在违反或者至少是未得到占有人同意的情况下，对之前占有状态的取消”[16]，即难以符合盗窃罪“打破占有”的本质特征。

三、诈骗罪之证成：第三方支付模式下网络侵财的路径选择

在盗窃与诈骗二元互斥、对立的立法安排及学理解读下，利用第三方支付方式非法取财的行为性质陷入盗窃与诈骗二者非此即彼的解释结论中，在无法满足盗窃罪“打破占有”的成罪要求下，如何圆说“机器能否被骗”无疑成为对此类行为定性的关键点。

（一）以“机器能否被骗”划定诈骗罪边界的认识误区

以“机器不能被骗”为立论根据进而否定针对机器构成诈骗罪的教义学结论不仅在德日刑法中占据主流，亦为我国刑法学界中的强有力观点，其理由可归结为事实与规范两个层面：在事实层面上，“由于诈术是对别人认知的影响，只有人，才会在认知上被影响，换言之，只有人，才会有错误。就机器本身而言，乃完全依据程式语言的指令，就一定的程式加以处理，所以，根本无所谓受欺罔致生错误的事情发生”[17]。因此，无论是冒用他人信用卡在自助设备取款抑或是利用其他第三方支付设备取财都无法满足“被骗者陷入认识错误”的要求，因而难以成立诈骗罪；在规范层面下，如果承认“机器能够被骗”将“导致诈骗罪构成要件丧失其定型性，从而使诈骗罪构成要件丧失罪刑法定主义机能”[10]91。其实，规范层面与事实层面的判断并非决然独立，正是由于在事实上机器无法陷入认识错误，故在规范意义上如果认可“机器能够被骗”，则导致诈骗罪的行为构造遭致破坏，无法区分盗窃罪与诈骗罪。为了圆说“机器被骗”所造成的理论困境，针对上述指摘，肯定论者从两个维度进行论证：其一，将机器视为人的主观意志的延伸，在涉及到第三方支付的情形下，被骗主体并非第三方支付设备本身，而是第三方支付的设置者，通过重新诠释被骗者以契合诈骗罪的行为构造要求[18]；其二，通过证成第三方支付设备是具有足够智能的“机器人”，从而获得与“自然人”相同的主体地位，从而破解“机器不能被骗”的教义学难题[19]。很明显，上述两种解决思路均认可“机器不能被骗”的逻辑结论，其逻辑论证亦是围绕如何将第三方支付情形下的被骗者转换为“自然人”而展开。

笔者亦认可“机器不能被骗”的结论，同时，亦主张传统教义学关于诈骗罪行为构造的共识，但认可此一结论并不代表利用机器设备、智能程序等非法取财的行为无法构成诈骗罪，而上述正反两方面的逻辑论证过程亦存在不足：首先，“机器不能被骗”的结论获得并非取决于其规范判断。如前文所述，肯定“机器能够被骗会导致诈骗罪丧失构成要件定型性进而无法区分诈骗与盗窃”的见解，为相当多的学者所赞同，这些赞同意见大多辅之以相关案例进行类比说明。如将冒用他人信用卡在ATM机取款与“拾得他人钥匙用钥匙开门取走财物”“使用工具打开他人汽车的智能锁开走汽车”[20]等类比，两者具有同质性，后者无疑义地构成盗窃罪，故前者亦应成立盗窃罪。这些类比显然混淆了两类不同案件的性质，无论是冒用他人信用卡在ATM机取款抑或是其他利用第三方支付方式取财的案件中，这些设备无疑具有财产处分的权限或者地位，亦具有相应的功能，而门钥匙或者汽车智能锁等并不具备财产处分的功能，换言之，开启门锁、智能锁并不代表财产的转移占有。正是基于这种差别，在打开他人门锁、智能锁的情形下，还未涉及到财产占有人“基于认识错误进而处分财物”的判断阶段，因而不可能构成诈骗罪；其次，将智能设备等同于自然人主体地位进而维持“机器不能被骗”结论的论证过程并不妥当。不可否认，网络时代的智能设备依托于人工智能算法，无需实体负载的支付设备，在智能程度、交易便捷性、主动性等方面与传统的通过物理运作原理运行的机械装置无法同日而语，但以此为基础，贸然承认智能设备与自然人具有同样意义的法律主体地位和身份，则过于激进[21]。将类人化的智能设备视为“电子人”“机器人”进而赋予法律上的主体地位，不仅涉及如何看待现代法建构法律主体的前提及人（主体）与物（客体）二分法的基本法理，为人工智能拟制法律人格是否具有实益等问题，亦在现实中会遭遇人工智能是否具备人类理性、是否具有自主意识等终极难题。正是基于上述考量，环顾世界各国，即使如《欧盟机器人民事法律规则》这样处于人工智能立法前沿的法律文件，仅仅提出了赋予“最高端的机器人具有电子人地位”，而对于“法律责任承担”这样的问题仍维持了“责任必须由人类而不是机器人来承担”的结论[22]。很显然，在所谓“强人工智能”出现之前，探讨人工智能的法律地位并赋予其独立承担法律责任的实际价值稀薄，而目前实践中广泛应用于各种金融、财产交易领域的第三方支付形式与“想象中”的强人工智能仍相去甚远。故此，通过将智能设备与自然人相提并论进而直接得出“机器被骗”的结论至少在当下的学理及实践中都难以成立；其三，将被骗者诠释为“机器设置者、管理者”逻辑论证仍需补强。在事实层面，机器作为执行设置者指令之物，仅能按照预设之程序做出相对的反应，其本身无“陷入认识错误”之可能，因此，从机器背后的设置者的意思出发证成诈骗罪行为构造即成为一种思路。但目前的学理论证，似乎仅关注此一行为不满足盗窃罪“打破占有”的事实特征，对于其如何满足诈骗罪“陷入认识错误进而处分财物”并非简单地通过“自然人主观意思的延伸”即可证成，且对于反对者提出的若干批评意见亦未提供有说服力的理由，亟待补足。

（二）设置者预设条件下的诈骗罪证成

学理上对“将机器设备视为人的意思的延伸”诟病的主要理由在于，行为人只是利用设备瑕疵而不是利用相对人认识错误，先天上即无法成立欺诈，论者往往以自动贩卖机为例进行说明，“仅仅在人所输入到贩卖机的程式作用所及的范围内，人的意思是延伸到贩卖机上，如果超出了这个范围，机器依然是没有意思作用的机器，也不可能是人的意思的延伸了”[23]。对此批评意见，笔者认为：首先，从机器背后的设置者的意思出发证成诈骗罪的逻辑思路，一开始就将被骗者定位于机器设备的设置者、管理者，而非机器本身。无论是自助取款设备还是任何人类设计的其他第三方支付形式本身都无所谓自主意思，本质上都是人类完成财产交易的工具。故此，部分学者以机器设备管理者主观意思为落脚点却将利用不同设备的情形分而论之的结论在逻辑立场上并不一致，如将利用伪币、与真实硬币等重的物品在自动售货机上取走财物，视为违背设置者预设同意的条件，而冒用他人信用卡在ATM机取款则符合设置者的主观意志，前者成立盗窃罪，后者则排除盗窃罪客观要件的符合性[9]。如果从设置者客观化的同意条件观察，那么，就自动售货机而言，其表现于外在的客观化同意条件就是“与真实货币外形相仿、重量相当的”物品，否则，行为人不可能利用伪币或者等重的金属物品从自动售货机中获取财物，如果仅仅从通过机器所客观展现的设置者主观意志来看，其一样都是符合设置者预设的同意的行为，亦不可能符合盗窃罪“违背占有人意志”的特征。换言之，各种“机器”或者智能设备，事实上只有设置者预设的同意财产交付的条件在内容上的差异，形式上并无差别。故此，坚持以“机器设置者的客观化同意条件”作为判断“是否违背被害人主观意志”的判别标准，则对于利用伪币或者等重的金属物品从自动售货机中获取物品，与冒用他人信用卡在ATM机取款一样，均符合机器识别标准因而不可能违背被害人主观意志①既有德日学理及国内部分学者坚持对于两者在最终定罪上形成盗窃与诈骗的二元结论，始终无法对文中的逻辑推理进行有说服力的回应。参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021年版，第197页。。

其次，就ATM机或第三方支付设备而言，从设备设置者所预设的财产转移的条件来看，本来就包括形式条件和实质条件，前者表现为正确的银行卡、密码或者正确的账户名、密码、电子签名等，后者则表现为“由真实权利人所实施”。不少学者否认，设置者预设的财产交易条件包含对行为人真实身份核验的要求，事实上，即使就信用卡的使用而言，亦必须输入正确的密码才能取款，“之所以要求密码，无非出于密码具有极高的私密性，只有存户本人及得到本人授权之人才能够知悉，透过密码可以管控提款者是本人或至少得到本人授权，密码的存在表现整个交易结构中银行管控提款者身份关系的期待”[5]。更不用说在诸多的网络第三方支付方式中所设置的静态密码、数字证书、电子签名甚至个人生理特征要素如指纹等，这些交易条件的设置显然是对财产交易发起人身份的核验。申言之，对于第三方支付设备的设置者而言，其预设的满足财产交易的实质条件当然包括对真实权利人身份的要求，这一点亦在各种信用卡申领中的相应规范性文件，微信账户、支付宝账户、花呗账户等开通时权利人与相应机构所签订的各种合同、协议中都有体现①如中国人民银行所印发的《信用卡业务管理办法》中明确规定“信用卡仅限合法持卡人本人使用”，《支付宝服务协议》中“用户标识和账户仅限您本人使用”，《微信支付服务协议》中“您不得把微信支付账户、财付通提供的技术接口、安全协议及证书用于本协议范围以外的用途，也不得出租、转让给第三方使用”，《花呗用户服务合同》中“请妥善保管好您的支付宝账户名、密码、数字证书等重要信息。对账户的操作行为将视为您本人的行为”。。只不过在便利财产交易的目的下，上述财产交易的实质条件是通过设置者对第三方支付设备一定的程序、指令等外在条件来实现，外在的形式条件满足即可推定实质条件具备。但由于当今科技技术瓶颈的现实，这些满足财产交易的实质条件在转化为客观化的、可操作的外部条件时不能保证上述推定完全可靠，行为人冒充真实权利人实施财产转移的行为，正是利用了上述实质条件与外在的形式条件的落差实现非法取财的目的。转换到诈骗罪的行为构造来观察，当行为人冒用真实权利人的身份利用网络支付设备转移财产时，其隐瞒了不具备实质交易条件的事实，通过不完整体现设置者主观意思的机器、智能设备获取财物，最终通过机器、智能设备与设置者完成了“沟通交流”，利用其有瑕疵的意思表示进而获得财物。以此来看，与普通诈骗罪相较，上述情形仅在行为人与受骗者之间介入了机器、智能设备，后者只不过是作为替代工具出现，在规范意义上，仍是其背后的设置者陷入认识错误进而同意进行财产交付。

再次，众所周知，大陆法系国家和地区对于利用机器设备非法取财的行为的规制大多以单独罪名形式出现，此种立法安排是对“机器不能被骗”的法理和“盗窃财产性利益无法成立盗窃罪”所导致的立法漏洞的回应。尽管此种立法安排排斥了在解释论上通过“重新诠释被骗者”在传统诈骗罪内解决上述问题的路径，但从相关罪名的立法设置来看，显然是将其类比于诈骗而非盗窃，如德国、日本刑法中规定的“计算机诈骗罪”，我国台湾地区“刑法”则有“自动收费设备诈欺罪”“自动付款设备诈欺罪”“不正使用电脑诈欺罪”的规定。上述立法安排说明，利用机器设备等实施的非法取财行为在社会观念上与诈骗更为接近。相较而言，我国刑法虽未设立独立的计算机诈骗犯罪，但将“冒用信用卡”的行为解释为包括针对自然人或机器实施亦应遵循同样的思路，同理，对冒用真实权利人身份利用第三方支付形式非法取财的场合，认定为诈骗罪既遂与信用卡诈骗罪的解读保持一致，亦可维持诈骗罪行为构造的定型性。

四、结 语：网络时代刑事法理的回归抑或扬弃

不可否认，网络技术在形塑人类社会的同时使犯罪形态也因应变动异形，犯罪的网络化趋向亦成为网络时代的必然产物，面对汹涌而至的新型网络犯罪，传统刑事法理似乎逐渐显露“疲态”，此种变化是否会引发某种“破窗性”颠覆成为晚近以来整个法学界热议的焦点。不少学者基于新型网络犯罪与传统犯罪在不法与罪责层面的特殊性，主张抛弃传统刑事法理，在体系上重构网络犯罪构成，实现从传统刑法学向网络刑法学的知识转型[24]。显然，在传统刑事法理之外重构网络犯罪理论体系是一种立法论的思维，制定与网络犯罪对应的网络刑法典是此一思维路径下的典型代表。不过，与重构某种理论体系的难度相较，对传统教义学理论进行积极改造或者调整，使其适应社会发展的急剧变化或许是更为理性和务实的态度。毋庸讳言，在面对新型网络犯罪的理论调适过程中，传统刑事法理仍具有巨大的解释空间，历经长时间理论积淀所形成的诸多涉及不法与罪责的教义学命题仍适用于网络空间形态下的犯罪。对于解释者而言，新型网络犯罪的出现，是检验传统刑事法理的良机，亦是考验学理及司法智慧的契机，贸然抛弃传统刑事法理而构建新的理论体系并不可取。