网络空间国际软法的发展前景与方向*

居 梦

(1.湖北工业大学 武汉 432200；2.武汉生物工程学院 武汉 430415)

0 引 言

近几十年，国际合作的新领域不时出现，在国际合作的需要趋于加强的情况下，有些场合各方认为需要制定某种规则以调整某方面的相互关系，但由于实际资料还不足，或认为不宜承担硬性的法律义务，或考虑到便于更多当事方迅速接受等原因，出现了一些不规定法律义务，因而没有法律拘束力比较灵活的法律文件。这些文件同国际组织或国际会议的一些不具有法律约束力的决议、宣言、建议、指导方针、行动纲领等被称为“软法”[1]，即本文所述的“国际软法”。本文认为，国际软法之所以存在，并且一直被学界关注而又尚无定论，恰是由于它在实践中的实用性很高、存在感很强，各界都无法忽视，学界对其一直有争议则主要是围绕着它如何定性的问题。无论各学者如何将其定性，从现实的角度来看，有些国际软法的确“达不到法的经典定义”，也的确“从原则上说不具有法律约束力”，但却“能产生实际上的法律效果”。本文主张能够符合上述几点的国际文件应归属于国际软法。而关于上述“能产生实际上的法律效果”的表现方式，有学者认为是“(国际软法的)那些规范常常能得到许多国家的遵守”[2],本文则认为还包括国家间对该国际软法设定的行为规则的认同与共识(即使尚未体现在遵守的行为上)。需要注意的是，本文不赞同将生效的国际条约中的模糊性、原则性或无明确权利义务的“条款”或者其内容未赋予任何实质义务给缔约方的“条约”归为“软法”一类，而是将其称为“软”性的规则或规范更为恰当。

近期网络安全事件频发，从信息泄露、黑客攻击、勒索软件到对一国关键基础设施、供应链的大型网络攻击，造成的损失不计其数，对个人、企业乃至国家的危害性都十分紧迫。然而网络空间不应成为法外之地，不能成为数据泄露、互联网金融安全隐患、勒索软件攻击、有政治背景的黑客行动等新兴问题爆发的温床。虽然2019年12月联合国打击网络犯罪全球性公约谈判进程已经开启，但这项公约的谈判进程和未来走向尚不明确。与此同时，除了这项打击网络犯罪的全球性公约之外，网络空间是否有必要达成关于“负责任国家行为规范”的全球性公约以有效约束世界各国在网络空间的行动，倡导网络空间的和平与安全？

在当前网络空间有法律约束力的国际规则尚待形成的背景下，国际软法担当了为各方的网络行动提供指引和示范的重担。而由于部分国家(主要是掌握重要互联网基础设施与网络资源的西方国家)对制定网络空间新规则的回避与抵制的态度，网络空间国际“硬法”的形成与制定还将任重而道远。网络空间的国际软法虽不具有法律约束力，却在实际上产生了法律效果，弥补了网络空间的规则空白，形成了一套尚待完善的可适用于网络空间的国际法规则(既包括适用于网络空间的现有国际法规则，也包括自愿非约束性的负责任网络空间国家行为规范)。从现实的角度来看，网络空间的国际软法在网络空间的国际法领域扮演着极为重要的角色，在网络空间国际硬法缺失的背景下，国际软法实质上发挥着对网络空间行为规范的指引与示范的功能。

网络空间国际软法的出台和形成有赖于多个国际组织，但若论规则适用的广泛性当属联合国制定出台的规范为最。在联合国层面谈及网络空间国际软法的发展就不得不提到联合国信息安全政府专家组(简称UNGGE)的贡献。专家组在2013年达成的共识性文件中确认了国际法特别是《联合国宪章》适用于网络空间，并在2015年通过共识性文件对国际法包括《联合国宪章》的相关规则如何在网络空间的适用作了进一步阐述，并提出11条“负责任国家行为规范”。然而2017年第五届联合国信息安全政府专家组(UNGGE)谈判失败未能达成共识性文件，此后能够得到大部分国家认可的网络空间国际软法规则将更难出台。2018年底联合国网络空间国际规则谈判进程重启，与此同时形成了开放式工作组(OEWG)与信息安全政府专家组(UNGGE)“双轨”并存的格局，在此格局之下如何形成有效的网络空间国际规则制定机制将是各国面临的一个新的挑战。

值得注意的是，2021年6月1日第六届联合国信息安全政府专家组(UNGGE)达成的最终报告正式公布。这是由25个国家政府代表根据2018年12月联合国大会第73/266号决议组成本届专家组后，经过2019年以来的四次正式会议和两次非正式咨询会议，于2021年5月28日达成的最终报告[3]。此次报告除了该25国政府代表参与之外，还首次举行了同非盟、欧盟、东盟等区域组织的协商以及与非成员国的非正式磋商。这使得本次报告能更广泛的吸纳各方的意见，这也是往届专家组会议所不能及的。

根据此次发布的最终报告，专家组不仅鼓励各国适用自愿、非约束性的负责任国家行为规范，还将致力于推动构建具有约束力的网络空间国际法框架。最终报告指出专家组取得了三个方面的重要共识，如首次明确提出国际人道法适用于武装冲突期间的网络行动，强调确保供应链完整的重要性以及主张加强对关键基础设施的保护。但对部分各国存在严重分歧的问题，包括主权是指导性原则还是具有约束力的规则，各国在网络空间是否必须遵守审慎原则。专家组也未做明确解释。

2021年6月达成的最终报告清楚表明，在目前国际社会分歧较大的情况下，很难在短时期内建立强制性的国际法律框架，需要同时去推动非约束性规范的适用，为国际社会逐步接受具有约束力的国际法规则奠定基础[4]。这也就再次确认了网络空间国际软法规范在当前形势下指引各方行动、避免网络安全隐患发生等方面所能起到的重要作用。

本文将分别探讨网络空间国际软法未来发展中的制约因素和前进动力以期分析网络空间国际软法未来发展的前景与方向。

1 网络空间国际软法未来发展的制约因素

1.1 网络空间国际软法规则的自身缺陷

网络空间国际软法的灵活性、制定主体多元化、内容的原则框架性等特点会导致国家遵守软法规则的任意性，出现解释的宽泛性。

正如有国外学者这样谈到，“软法的要义是当一项义务是软性而非硬性时，违反的成本更小”；“当国家选择构造一个协议为软法协议时，其暗含承认国家在将来可以背离既定的法律规则，软法而非硬法的选择通过降低对背离的处罚而增加这种背离发生的可能性”；“在某种意义上，软法规则更易被国家所忽略，国家也更易接受忽视它的成本”[5]。也就是说，国际软法的灵活性也是一把双刃剑，它可以成为各国选择软法的理由，也为各国的轻松背离提供了机会。作为最重要的国际行为体，国家可以选择遵行其参与制定的国际软法，也可以在情势发生变化时，轻易退出软法而不必承担法律责任。

此外，由于网络空间国际软法规则在措辞上的选择更为原则化，即使约定了各方的权利义务，仍存在较大的解释和自由裁量空间。例如《塔林手册》2.0在人权法一节中，虽然规定“公民个人在线下所享有的基本人权在网络相关的活动中也同样享有”[6]，但关于哪些基本人权是在网络活动中享有、在网络环境中行使这些人权的范围、以及国家承担相关人权义务的条件等问题，规则中并未涉及。因此在具体适用该条规则时，各方都存在为自身作出有利解释的空间。这种做法通常是国际软法的制定者为了在某些领域达成一致而主动为之，为了最大限度被参与者所理解或被大多数参与者所接受，但同时，这样也会对软法规则达成以后在具体实践中的适用造成了不确定性。比如，对网络安全问题的规制措施散布于各类不同的软法规范性文件中。在对负责任的国家行为缺乏理解和共识的情形下，国家有可能对网络文件的解释不一并且利用这种不一致和法律框架的差异。其结果就是缺乏法的确定性，使得现有的国际法律制度有所贬损。随之而来的是缺乏法的威慑力，导致某些行为体和考虑类似操作的竞争对手敢于触犯规则。对不同机制的解释与执行间的分离会抑制平衡而全面的解决方案，反过来使那些正企图寻找法律漏洞和执法真空的恶性行为体受益[7]。

举例说明如，2021年联合国信息安全专家组报告中提出了关于自愿的非约束性国家负责任行为规范或原则建议，其中有一点是“各国不应蓄意允许他人利用其领土使用信通技术实施国际不法行为”[3]。但就这一点而言，虽然表面上是提出了一种类似规则性的表述(“不应”)，然真正落实到适用这一条规则时却是问题重重。何为“蓄意”？“领土”的范围包括哪些？在网络空间“领土”如何界定？利用信息通信技术实施的“国际不法行为”是指哪些？这些问题都展现了这条网络空间国际软法规则的原则性和模糊性。到了实际适用这条规则之时，若所涉国家对上述问题能够达成基本一致的理解和阐释，那么这条规则确可发挥指引之效。但从国际社会的实际来看，这样理想的情况还是比较难于出现在涉事双方或多方之间的。各方均会从维护各自利益的角度出发去理解和解释这条规则，这便会严重影响到这条软法规则的确定性，从而失去法的规范作用。但从这一个例子就可以看到网络空间国际软法规则自身存在的缺陷，这样的缺陷如果没有其他同类规范的弥补或有关各方商讨达成一致理解的话，就会严重阻碍网络空间国际软法对国际法主体行为的指引和约束作用。

1.2 网络空间国际软法的碎片化

国际法学者约瑟夫·奈(Joseph S. Nye)从国际制度碎片化的一般理论和“竞争性多边主义”(contested multilateralism)出发，分析了网络空间诸多机制组织的运行现状，认为网络空间治理机制存在严重的碎片化现象[8]。网络空间治理机制碎片化是指网络空间和网络安全领域不存在统一性的国际立法和一致性的组织机构。网络治理机制的碎片化源于问题结构、权力分配和国内政治因素等考虑，但机制碎片化降低了行为体的准入门槛和交易成本，同时造成议题凝聚力下降[9]。

网络空间的国际软法同样具有碎片化的现象，造成这一现象的主要原因，本文认为是由于网络空间的国际软法在效力上缺乏层级。正如上文所说，网络空间国际机制的碎片化降低了行为体的准入门槛，无论是国家、政府间国际组织，还是非政府组织、民间团体甚至私营部门、专家学者都可以参与进网络空间的全球治理活动中。这样一来，使得网络空间国际软法的制定主体变得十分多元化，主体相互之间又不存在从属关系，很难确定不同主体制定出的国际软法之间有无层级关系、软法规则的效力有无优劣关系，更不可能从新法优于旧法的角度作出判断。

除了制定主体多元化以外，网络空间国际软法的议题范围也相当广泛，就同样的议题也会产生不同的阵营，从而出台不同法律价值取向的国际软法文件。这就更加剧了网络空间国际软法的碎片化。国际社会的结构呈现出的是“丛林式”而非“宝塔式”状态，在国家主权平等原则的基础上，不存在一个超越主权的机构对哪些软法具有更高的效力，即国际软法的效力层级问题做出一个权威的判断。这就导致软法间缺乏位阶序列，不构成层次分明的体系[10]，因而呈现出碎片化的状态。

如近年开始困扰国际社会的新兴网络问题——勒索软件，由于其危害性极大、影响范围又非常广泛，成为当下国际社会十分关注的问题。为此，牛津大学道德、法律与武装冲突研究所等机构牵头于2021年7月20日举办了网络空间国际法“牛津进程”的第六次研讨会。会上主办方提供了《网络空间的国际法保护牛津声明：勒索软件行动的国际法规制》(草案)供讨论。相信此次进程最终也将形成一份关于勒索软件行动国际法规制的正式声明[11]。由此可见，网络空间针对各种新兴问题正在陆续出台更多新的软法文件，这些软法文件对快速应对紧急问题有着不容忽视的作用，它们未来可能会被各国政府采纳，甚至更进一步获得国际社会的广泛认同，然与此同时也更加剧了网络空间国际规则的碎片化状态。

网络空间国际软法的碎片化状态会对这些软法规则产生的法律效果有所贬损。由于缺乏统一的效力层级，网络空间国际软法发挥效力的空间受到局限，出现极大的任意性。这样的状态不利于网络空间全球治理的统一行动，但它也是网络空间国际博弈的必然结果。

1.3 国际软法的效力受强权政治制约

一个国家的综合实力与其在国际上的影响力常常会对国际法律规则的塑造与适用产生关键的作用。一个显著的例子是和平条约。这些条约是在不断冲突的阴影下协商而成，它们往往会根据一国或国家团体在武装冲突中的实力地位进行协商，结束第一次世界大战的凡尔赛条约即是如此。另一个例子，是在国际管制环境中，美国强大的经济实力驱动了美国港口安全标准的聚合。美国要求所有驶往美国的集装箱在上船前按照美国的标准被筛选非法货物。这些标准施加于进入美国的贸易之上的结果是美国港口贸易标准的不断国际化。2004年4月，欧盟和美国国家达成一项旨在将这一标准扩大遍及欧盟的协议；2005年6月，世界海关组织(WCO)一致通过决议要求其166个成员国采用以美国港口安全标准为基础的全球贸易安全与便利标准框架(Framework of Standards to Secure and Facilitate Global Trade)。考虑到与美国开展贸易的重要性，其他国家基本都愿意采用基于美国标准的港口安全标准[5]。

“在一个成员国或国家团体在相关问题领域比其他成员国更强大的情形下，挑战法律现状的成本收益比率，可能导致的结果是只有最强大的国家才能合法的革新”[5]，才能决定使用何种规则以及选择规则的呈现形式。

国际规则常常是由那些有国际影响力的大国、强国所确立的。这一点早已是众所周知的规律。如果这些规则能够以国际条约或国际习惯等硬法的形式制度化，那么就会成为国际法律义务。无论大国小国、强国弱国一旦承担起这些法律义务就不得轻易违反，否则会产生国际责任。这也是国际法有效性的直接体现。然而，若这些规则是以软法的形式呈现出来的，它们将不具备法律约束力，这些国际软法规则在效力上将大打折扣。如果国际软法规则刚好符合该领域主要大国的利益，它们将实施得较为顺畅，体现其规范价值；相反的，若这些规则未能得到主要大国的积极配合与响应，它们很有可能被空置。

网络空间的国际软法规则亦同此理，往往会受到网络强国的强权政治影响和操控，致使其它国家的利益诉求被忽视。如在“斯诺登事件”中，尽管国际社会以联大决议、人权理事会报告等联合国官方文件的形式对美国大规模数字监控行为设定了法律规则，认定其构成对隐私的干涉，然而事件却并未以这些法律规则的适用为最终结果。美国运用一切政治、外交影响力“强迫”他国保持沉默。利用强大的舆论控制力和影响力在各种场合渲染斯诺登的“叛徒”身份，对美国政府侵犯个人隐私权的方面则轻描淡写，并有针对性的向相关国家施压，严禁任何国家为其提供庇护。美国甚至化被动为主导，在斯诺登事件后的中美会谈中将侧重点放在中国窃取美国公司机密上，对监控之事闪烁其词等等[12]。美国从多方下手强行压下了国际社会对监控事件的反应，完全回避其行为侵犯了公民隐私权的违法性质，更遑论网络空间相关软法规则对其加以适用。因此，网络空间国际软法的效力还会受到强权政治的严重制约。

2 网络空间国际软法未来发展的前进动力

2.1 国际软法规则的应变价值

尽管网络空间国际软法尚有很多制约其发展的因素，但它们仍保留着极大的发展优势和潜力，会在未来转化成其发展的重要动力。网络空间国际软法能快速应对国际社会发展过程中出现的问题与挑战，其应变能力与价值就是它们未来发展的一大前进动力。以北约《塔林手册》为例，2007年爱沙尼亚遭受了“已知第一例针对国家的网络袭击”事件后，北约(爱沙尼亚是其成员国之一)重点关注网络攻击行动，积极寻求应对网络攻击的法律依据。北约曾就《北大西洋公约》第5条有关集体自卫权之规定可否适用于此类网络攻击行动加以讨论，但由于难以确定攻击发起者等原因而不了了之[13]。随后，从2009年开始，北约网络合作防御卓越中心邀请20名西方国家战争法、军事法和网络技术专家组成一个国际专家组完成了《塔林手册》1.0版。在这一版《塔林手册》中专门就可适用于网络战的国际法规则进行了编纂。

北约制定《塔林手册》1.0版，编纂可适用于网络战的国际法手册，就是为了应对以“2007年爱沙尼亚遭受严重网络攻击”为代表的同类网络攻击行动。北约及其他部分西方国家主张将这种大规模、造成严重后果的网络攻击事件认定为“网络战”，期望运用国际法诉诸武力权和战时法规的相关规定，为遭受网络攻击的国家使用武力应对此类“网络战”行动提供法律依据。

从发生爱沙尼亚网络攻击事件后，北约运用《塔林手册》1.0版这一国际软法文件对事件中体现出的网络攻击行动加以“定性”，并从现有国际法规则中寻找应对行动的法律依据这一整个过程来看，网络空间国际软法规则在应对这种突发国际事件上表现出的快速反应能力是非常突出的。这一优势是国际硬法规则所难以具备的。事实上，《塔林手册》1.0版中对网络攻击认定为“网络战”采用的标准——“规模与后果论”在国际上受到极大的批评和质疑，并且除此之外，该手册中提出的将诉诸武力权适用于网络空间等具体规则都经不起认真推敲，存在偏颇之处[13]。尽管如此，《塔林手册》1.0版的出台还是为当时各国应对网络攻击行动提出了国际法的规则建议，这些建议虽不具有法律约束力，却能够对网络攻击发起方起到法律意义上的震慑作用。《塔林手册》1.0版向世界传达了西方国家将采取军事行动打击可被认定为“网络战”的严重网络攻击行动的决心与合法性，极大的抑制了网络攻击发起方肆无忌惮的攻击行动，对维护网络空间安全与稳定有益。

这一案例充分展现了网络空间国际软法快速应对网络突发事件的能力与价值。与形成、制定国际硬法的方式相比，利用国际软法这方面的优势无疑是解决突发事件带来的眼前困境的不二之选。

除此之外，网络空间国际软法规则的应变价值还可体现在规则的修订上。

就国际条约(公约)而言，国家为达成重大双边或多边协议内容的一致需花费相当大的成本。而由于社会的快速发展，国际条约的既定内容很快会显现出滞后性。对于缔约各国，试图通过修订国际条约来应对日新月异的现实挑战的机会十分渺茫。一方面，由于条约的修订耗时费力，对任何一个国家都是不小的成本；另一方面，现实的发展并不使得修约一定成为各国的首选，那么当不志在修约的国家达到足以影响修正案通过的程度时，修订条约即告失败。因此，当“可能存在一个法律规则优于当前占主导地位的法律规则时，参与方会不选择重新协商而实施该规则”；“在这些情形下，国家有效地以其当前承诺可信性的利益交换未来能更有效地修正法律规则的利益。尽管软法显然不是处理不确定性的独有机制，但它为国家提供了一种不抵押未来而处理现在的紧迫关切的方式”[5]。

国际软法可以随着国家实践的发展而不断演进。国际条约旨在运用当前的各方能力应对即将过时的威胁，而国际软法规则却能提供一个更灵活的机制，随着国家在网络空间技术的变革和认知的提高。例如，关于如何应对网络事件的国家实践将有助于关于什么是使用武力或武装攻击国际习惯的发展。这样的国家实践将有助于确立国家在未来应如何应对类似事件。国家为其自身的利益而做出的理性行为，随着时间的推移，将会得出关于可接受行为的结论。在此过程中国际软法可以随着国家实践的发展进行快速、有针对性的修订，避免了条约等硬法修订所必经的条约程序，国际软法规则的这种灵活性同样体现了其独具的应变价值。

例如2021年联合国信息安全专家组报告中关于“负责任国家行为规范”的期中一条指出“一国不应违反国际法规定的义务，从事或故意支持蓄意破坏关键基础设施或以其他方式损害为公众提供服务的关键基础设施的利用和运行的信通技术活动”。本条规则除了再次重申关键基础设施的重要性之外，还指出随着COVID-19的大流行，保护卫生保健和医疗基础设施及公共设施的极端重要性[3]。新冠病毒此次造成的全球疫情对各国提高其卫生医疗基础设施的安全性敲响了警钟。部分研究机构(如牛津大学道德、法律与武装冲突研究所等)已经开始关注保护医疗卫生部门和全球疫苗研究不受网络攻击的问题。在国际社会达成有约束力的规范之前，通过软法来重申和确认特定实践和事件导致的问题应有的解决方案成为了当下运用最多的方式。

综上所述，网络空间国际软法的发展动力首先体现在其卓越的应变价值上，这种应变能力既表现为其应对国际突发事件时的时效性、针对性，也表现为其根据国家实践的发展同步修订规则的灵活性。

2.2 国际软法规则的内在理性

国际软法之所以能够被尊重和遵行是因为这些规则体现了该领域事务运作的内在要求，其内容具备科学性和合理性。只有那些体现国际交往中的一般规律，符合国际交往需求的规则才可能被接受，而国际软法的内在理性，符合国际社会在这一时期的核心需求[10]。网络空间的国际软法正因具备了这种内在理性，才有了继续发展前进的动力。例如在网络相关技术领域，国际电信联盟(ITU)、互联网工程任务组(IETF) 、互联网协会(Internet Society)、万维网联盟(W3C)等国际组织、协会制定的设定网络技术标准的软法。这些软法的制定者往往是互联网专家，他们制定的网络技术标准具有较强的科学依据和权威性，而科技具有跨国界的特征，其所包含的技术理性可以为国家行为提供科学指引。国家会基于共同的认可而自愿遵守这类软法。这是国际软法规则能够长期存在并发挥实质效用的内在因素。

除了技术标准之外，网络空间的其它国际软法规则同样具备内在的科学合理性。《塔林手册》2.0关注可适用于网络行动的国际法规则(既包括和平时期也包括战争时期)，比如其中就探讨了可适用于网络行动的海洋法规则。《塔林手册》2.0版的国际专家组一致认为，传统国际海洋法的规则可以适用于从位于海洋范围的网络基础设施发出或经其实现的网络操作行动。这些网络操作行动可能源自海上的船舶或潜艇、位于海洋上空的飞行器、近海设施或者通过了海底通信电缆，无论是在和平时期还是武装冲突时期[6]。

鉴于互联网高科技越来越多的运用于航海的船舶、潜艇或飞行器，运用网络技术进行的行动极有可能突破传统有形的物理行动所能到达的范围，那么这些网络行动是否违反了国际海洋法制度所规定的在限定的海洋区域内可以进行或禁止进行的活动范围呢？假如掌握相关技术的人员通过网络控制了某目标船只的电子航行系统，使其听命于犯罪团伙，根据其指令航行或停止移动，同时切断受控船只与外界的联系，使其无法发出求救信号。一旦沿海国监测到该犯罪团伙的相关网络操作，是否应有权怀疑其从事海盗行为，对其所在船只行使登临权阻止其行动？

根据《塔林手册》2.0第46条规则的规定，一旦军舰或其他经正式授权的船舶有合理依据怀疑某船舶(不享有完全豁免权)利用网络手段从事海盗行为，即可不经船旗国同意登临在公海或某国专属经济区范围内的该船舶。

当相关主体利用网络操作行动远程实施犯罪行为时，其犯罪行为的模式将不再局限于传统法律规制的犯罪行动模式，在过去需要通过实体行动完成的犯罪到现在可能只需要远程敲击键盘即可达成效果。此时，再利用传统法律去适用时就有可能出现法律未予规范之处。为了适应高科技手段给犯罪行动带来的新面貌，《塔林手册》2.0的专家组制定出与此对应的法律规则方案具备科学合理性，期望以这种“软法”的方式弥补传统国际法未尽的事项。

因此说，由专业机构和相关领域专家、组织等研究出台的网络空间的国际软法文件各自在不同领域和程度上承载了法律规则应有的内在理性，从而使其具备了规范价值和获得各国际行为体认同与遵行的根本动力。

2.3 国际软法规则体现国家间的共识

在制定或形成网络空间国际“硬法”的时机尚未成熟之时，迅速凝聚各国政治立场上的共识，以不具备法律约束力的国际软法文件来指导各国快速行动，相对于国际社会无所作为、束手无策[14]，无疑是对网络空间行为进行正确引导的不二之选。值得注意的是，条约和宣言在遵守的程度上可能是大致相同的。有学者经过研究认为，有法律约束力的条约与不具有法律约束力的声明，在执行的效果方面并没有那么大的差异[15]。比如虽然世界上存在捕鲸公约，规定了对捕鲸活动的一般禁止，但日本等国还是不顾这种普遍的共识和公约的约束力，以科学为幌子捕鲸制成食品后售卖或进行其他商业用途，即使有绿色和平组织等的反对，仍然毫不休止[16]。这说明在当今国际社会中，国际条约等具有法律约束力的硬法在执行效力上也有可能打折扣，规范国家行为的效果并不算理想。而另一方面，若某一领域的国际软法文件能够充分展现各国之间的共识，并将其进一步推进实施，使其利于各国共同的发展目标与规划。那么，尽管国际软法在法律约束力上有所欠缺，但仍有被充分执行的潜力。

这也就是说，国际软法只要能够凝聚各方在网络空间问题治理方面的共识，体现各方在相关问题上的一致性，并为此作出下一步计划和准备，或者直接确立规则，这样的国际软法就有其存在的价值，可以继续为未来网络空间规则的制定和发展铺路。如2015年联合国信息安全政府专家组的组长在向联大第70届会议提交本次政府专家组报告的送文函中说道：“作为专家组组长，我很高兴地告诉你们，就报告达成了协商一致[17]。”这表明2015年这份政府专家组的报告取得了参与各国的一致意见。也就是说，这份报告在当前网络空间问题上立场最为对立的东西方两大阵营间达成了“协商一致”。此外，2015年《二十国集团领导人安塔利亚峰会公报》中称“注意到联合国在制定相关规则方面的关键作用并欢迎2015年联合国信息安全问题政府专家组达成的报告，确认国际法，特别是联合国宪章，适用于国家行为和信息通信技术运用，并承诺所有国家应当遵守进一步确认自愿和非约束性的在使用信息通信技术方面的负责任国家行为准则，并同A/C.1/70/L.45号决议相一致”。这些都充分体现联合国信息安全专家组的报告作为一项不具法律约束力却可以产生重要的法律效果的国际软法文件所收获的各个国家的共识。就2021年最新一届UNGGE达成的最终报告而言，专家组也指出本次参与各国(范围比往届更广)取得了三个方面的重要共识：一是首次明确提出国际人道法适用于武装冲突期间的网络行动；二是强调了确保供应链完整的重要性；三是主张加强对关键基础设施的保护，尤其是医疗关键基础设施[4]。新一届政府专家组在2013、2015年报告共识的基础上更进一步的为多条规则指明如何细化的方向，尤其是在指导各国实践方面，例如针对负责任国家行为规范当中的条款，专家组建议各国应根据规范内容建立相应的国内法机制予以推行，包括立法、建立跨境合作平台和机制等方面。除此之外，专家组还建议各国可就相对棘手的网络问题开展论坛相互分享经验、交流做法，以此提高各国共同应对网络空间潜在威胁的整体能力和效率。

正如联合国信息安全政府专家组报告这类凝聚了网络空间各主要大国的共同意见的国际软法文件那样，许多同类文件在收获并体现参与国在网络空间相关问题上的共同意愿方面都有所贡献。它们的区别仅在于不同的国际软法文件所体现的是“大范围”共识还是“小范围”共识。

2.4 部分国际软法存在逐渐“硬化”的趋势

国际软法在许多情形下可以作为国际习惯或国际法规范得以存在的证据，甚至还可以在实践中演变成习惯国际法[18]。在使用和威胁使用核武器的咨询意见中，国际法院特别提到，“法院注意到，联合国大会的决议，即使它们不具有约束力，有时可能具有规范价值。在某些情况下，它们可以为确立规则的存在和形成法律确信提供重要证据”。国际软法在一定程度上可以影响国家实践，如果这些国家实践被成功推进和拓展，满足“通例”以及“法律确信”的条件，即可导致国际习惯的产生。

除了可能逐渐演变成习惯国际法之外，国际软法随着制定后不断实践应用，等时机成熟时还可以为未来建立实质性的协议开放一种可能性。

例如因对欧洲国家反对本国公民海外贿赂行为之政治意愿到底有多大尚无把握，故经合组织先采取软法的形式，于1994年制定了《针对国际商务交易活动中贿赂的建议》，1996年和1997年又增加了一些相应的软法文件。经过这些国际软法的测试，经合组织判定将这方面法律规则“硬化”已不成问题，于是，最后于1997年由各国共同制定了《国际商务交易活动中反对行贿外国公职人员公约》[14]。在上述例子中，国际软法充当了导向国际硬法的过渡形式。

当前网络空间缺少国际硬法规范，网络空间的国际软法逐渐向国际硬法过渡也不无可能。以联合国信息安全政府专家组报告为例，2021年的联合国信息安全政府专家组报告就取得了英国、美国、法国、德国、日本、印度、俄罗斯、中国、巴西、南非等多国的基本共识，他们是当前网络空间最具影响力的全球政治经济大国，他们达成的共识最有可能接近和代表更广泛的多数国家的意见。该报告为网络空间的信息通信活动确认了现有国际法规则的适用性并提出关于自愿的非约束性国家负责任行为规范、规则或原则建议。

国际法的约束力来源于“各国意志之间的协调”[19]。国际硬法规则之所以有约束力，首先是因为国家认为自己受这些规则的约束，国家的同意和协议是国际法效力的依据[20]。因此，那些能够收获最广泛国家同意意向的国际软法文件很有可能发展成为具有法律效力和约束力的国际硬法规范。本文认为，2015年和2021年的联合国信息安全政府专家组报告体现了网络空间治理领域最具代表性国家的广泛共识，具备足够的公信力，在未来极有可能发展成为网络空间的国际硬法规范。

只要网络空间的国际软法所确认的规则经过发展，确实能够调整网络空间各行为体的行为，并且经过反复实践证明其的确有效，或者能够为网络空间各主体所普遍接受认可，那么在未来网络空间出台国际硬法的时机成熟之时，这类国际软法规则即有可能转化为国际硬法规范，享有国际法的约束力。

3 结 论

网络空间国际秩序的构建离不开国际法的适用，网络空间国际法治的观念已经得到广泛接受。21世纪10年代以来，网络空间开始进入一个相关国际立法逐渐强化、国际法治蔚然兴起的新阶段[21]。

3.1 国际软法在未来网络空间国际法治中的地位与作用

研究网络空间国际规则的外国学者玛莎·芬妮摩尔(Martha Finnemore)和凯瑟琳·斯金克(Kathryn Sikkink)将网络空间规则定义为“既定身份主体的适当行为标准”。调整网络空间国家行为的规则主要分为两种：一种是承载有约束力的法律义务的国际规则(如条约或其他国际法渊源)；另一种则是作为被预期行为的参考值，但却不隶属于法律执行机制的国际规则(如法律上无约束力的自愿行为规则)且常见于外交协议中[22]。网络空间国际法治进程实质上也是网络空间国际法规则的形成与演进的过程。借鉴于上述学者的分类方式，网络空间国际法规则亦可分为国际硬法规则(即国际条约或习惯法)和国际软法规则两类。

鉴于现有的网络空间国际“硬法”规则对于应对当前的网络空间治理、网络安全威胁、网络空间隐私权、言论自由等重大的全球秩序与人权问题，存在严重的滞后性和巨大的法律空白，世界各国已有必要的认识并加紧相关的国际立法进程。外国学者罗尔夫·韦伯提出观点，认为要想让网络空间的跨境监管正常运行，必须满足一些条件，包括适当的共同规则的定义和沟通渠道、广泛共享的监管哲学、高水平的专业精神以及足够的相互信任。虽然这些条件的实现是困难的，但跨国监管网络的存在就应当提供这样一种有利于网络空间发展的必要过程的环境[23]。就本文的理解，网络空间的国际法治同样需要满足一些前提条件，首先，在各国间建立各种研究商讨国际规则的平台和渠道，并广开言路积极邀请各多利益攸关方参与；其次对网络空间秩序如何构建、各国在网络空间所应遵守的行为准则等基本理念问题在各国间达成初步共识，并尽可能扩大共识的影响范围；与此同时，各国间需要在网络空间的重要问题上建立相互信任的基础；再次，各国需就适用于网络空间具体的国际法规则、负责任的国家行为准则等进一步研究确定。

就目前的形势来看，由于世界各国在网络空间问题上的基本立场和国家利益存在巨大差异甚至对立，要想促成一个网络空间的全球性国际公约在短期内还是困难重重，因此，网络空间的国际软法占据了当前网络空间国际法律体系的半壁江山。恰如2021年UNGGE报告虽取得一定的共识，但仍有存在严重分歧之处，如各国在网络空间是否必须遵守审慎原则等。对此类问题专家组未作明确解释，但在报告中清楚地表明，在目前国际社会分歧较大的情况下，很难在短期内建立强制性的国际法律框架，需要同时去推动非约束性规范的适用，为国际社会逐步接受具有约束力的国际法规则奠定基础[3]。报告中提出重点关注的非约束性规范也就是网络空间国际软法。

因此，就网络空间国际法治的未来发展而言，本文认为国际软法将继续保持蓬勃发展之势，并在各方的共同努力下，其中一部分逐渐“硬化”发展成为国际条约或国际习惯构成等硬法，另一部分将在网络空间国际法律体系中自成一体的发展。国际硬法方面除了上述由软法逐渐发展而成以外，还有可能在双边或地区性多边条约方面有所进展。

网络空间国际法治需要建立起网络空间的国际规则体系，本文认为，网络空间的国际规则体系不应局限于传统国际法渊源的形式，还应根据网络空间的实际发展情况而有所调整。当前网络空间发展的实情就是国际软法的蓬勃兴起。国际软法虽然不具有法律约束力，但是在网络空间领域缺少“硬法”规范的大环境下，起到了重要的调整各国际行为体的网络空间行为的作用，产生了实际的效果，包括就具体问题获取各国的重要共识、得到各国自愿性遵守的效果。因此，国际软法可以自成一体的存在于网络空间国际法体系中，为网络空间提供一种新的规范途径，并获得广阔的发展空间。

3.2 中国的应对之策

在认识到网络空间国际软法的重大发展前景的基础上，中国在未来可着力推动构建全球性网络空间国际治理机制，以应对当前网络空间国际法治现状中呈现的碎片化、阵营化状态。本文认为，中国推动构建全球性网络空间国际治理机制可分两方面进行。

第一，从具体问题入手加强机制建设。例如网络犯罪领域，中国既然认为《布达佩斯公约公约》不具备全球性公约的真正开放性和广泛代表性，于是尝试与俄罗斯等发展中国家推动在联合国框架下制定打击网络犯罪全球性公约。通过推动联合国预防犯罪和刑事司法委员会在2010年设立联合国犯罪问题政府专家组，研究网络犯罪问题并提出建议。此后，专家组召开了两次会议，主持起草了300多页的《网络犯罪问题综合研究报告(草案)》，涉及网络犯罪在全球的趋势、特点、危害程度、当前国际应对的状况和局限等，并提出包括制定综合性全球法律文书、国际示范条款等应对方案。除此之外，金砖五国在推动专家组进程和制定全球性打击网络犯罪公约等方面做出了积极的努力。此外，我国还通过与主要西方国家的安全或执法合作对话、外交部法律顾问磋商等就推动制定打击网络犯罪国际公约做对方的工作[24]。在多方努力之下，2019年12月联合国打击网络犯罪全球性公约谈判进程已经开启。可见，针对网络犯罪这一具体问题，中国从多方层面入手做工作，包括设立联合国预防犯罪与刑事司法委员会专家组、在金砖五国等国际场合推动专家组的工作以及与主要西方国家达成双边的对话与合作等等。在相关机制构建中，国际软法(如建议、报告等)起到了关键的作用，为将来制定全球性公约提供了文本资料与部分示范条款。本文认为这样的发展模式对于解决网络恐怖主义问题等全球性问题具有重要的借鉴意义。

网络为恐怖主义活动提供了诸多便利，如何打击网络恐怖主义已逐渐引起国际关注。但就目前的国际立法来看，除了2013年12月17日，联合国安理会通过打击网络恐怖主义的第2129号决议之外，就只在部分区域性打击网络犯罪的国际公约中涉及到与网络恐怖主义沾边或有类似行为方式的犯罪行为，且这些公约并不直接约束网络恐怖主义。因此，目前国际上还没有专门针对网络恐怖主义的国际机制。本文认为像解决网络犯罪问题这样，就网络恐怖主义这一具体问题进行多方层面的机制建设将是未来解决这一棘手问题的合理路径，在联合国框架下与各国共同协商探讨打击网络恐怖主义的方案，或是在联合国指导下建立一个专门机构或是国际组织以打击网络恐怖主义为工作中心，呼吁世界各国参与相关的工作进程，建立起全面应对机制。在这些机制建构的过程中，国际软法都将承担重要的功能。

第二，从整体的角度在全球范围内构建网络空间国际制度。上述从具体问题入手进行的机制建设方案适用于解决像“网络犯罪“、“网络反恐”等相对具有一定独立特征和专业性的问题。而对于另一些涵盖面广、不易单独讨论、较为宏观的问题则不适用，如网络安全，它是一个涉及到世界各国、各领域，包括众多议题(甚至也可以包括网络犯罪、网络反恐)的问题。这样的问题可以从整体的角度在全球范围内进行制度构建。中、俄等国分别于2011和2015年向联大提交的《准则》及其更新草案就是范例。在区域环境下达成的网络空间行为规则都不免缺乏普遍性，在此背景下，不同利益阵营达成的规则之间存在相互冲突、互不适用的问题。为了避免网络空间国际法治的碎片化和阵营化，应尽可能依托全球化的国际组织(典型的如联合国)进行网络空间的规则构建。虽然在短期内达成网络空间的全球性公约尚有困难，但可通过国际软法的形式就可获得共识的方面形成部分成果，以此推动网络空间其他问题的进一步协商。

除此之外，从整体的角度在全球范围内构建网络空间国际制度不仅意味着通过在全球性的国际组织或平台进行，还可以通过在现有不同阵营中的国家中选择一个主要成员(例如中国和美国)相互之间就选定的议题达成共识进而扩散影响各自阵营的其他国家。这种方式既可以选择订立双边协定，也可以选择不具有约束力的意向性文件。在议题的选择上也可以互相考虑对方关切，在对方看重的问题上给予一定的认可以换取对方在我方关注的议题上的支持。这样逐渐从几个主要大国间达成共识，再影响其他国家也可以达到构建全球性网络空间治理机制的目标。

网络空间国际法治的发展呈现出以国际软法为先驱，逐步推动网络空间的硬法(包括国际条约与国际习惯)的制定或形成的大体趋势。国际软法既可以逐渐“硬法化”，也不妨自成一体的存在于网络空间国际法体系中，为网络空间提供一种新的规范途径。为了推动网络空间国际法治的健康发展，我国需在未来推动构建全球性网络空间国际治理机制，包括针对具体问题加强机制建设和从整体角度在全球范围内构建，以应对当前网络空间国际法治现状中呈现的碎片化、阵营化状态。网络空间的国际软法将在这一过程中发挥重要的推动力。