论政府组织“揭榜挂帅”的法律性质

河北政法职业学院 朱瑞芳

截止目前，对揭榜挂帅的研究多从经济学、科技管理的角度做出，主要关注如何提高揭榜挂帅的效率、避免社会资源的浪费，尚无学者从法律的角度研究此种行为的性质，经笔者检索裁判文书网，亦无相关司法案例。但是，一方面，目前针对揭榜挂帅只有各类政策，部分地方制定了地方性法规和规章等规范性文件，若不能将其与已有的法律制度耦合，揭榜挂帅的实践将缺乏法律的指导。另一方面，随着揭榜挂帅的不断普及，必定会产生相应的纠纷，揭榜挂帅行为的性质将决定其适用何种法律规范。因此，有必要厘清揭榜挂帅及其中各部分行为的法律性质，为揭榜挂帅提供基本遵循和法律保障。

一、揭榜挂帅概述

揭榜挂帅首次见于官方表述中，是在2016年4月19日召开的网络安全和信息化工作座谈会上。习近平总书记提出：“可以探索搞揭榜挂帅，把需要的关键核心技术项目张出榜来，英雄不问出处，谁有本事谁就揭榜。”2020年的《政府工作报告》、2021年1月11日的省部级主要领导干部学习贯彻党的十九届五中全会精神专题研讨班开班式讲话、十三届全国人大四次会议上的《政府工作报告》均提出要推广揭榜挂帅机制。2021年3月12日发布的《十四五规划》，在“第七章完善科技创新体制机制”“第一节深化科技管理体制改革”中，提出“改革重大科技项目立项和组织管理方式”，“实行‘揭榜挂帅’‘赛马’等制度”。2021年4月7日，国家发展改革委、科技部下发通知，要求13个有改革任务的省、市打好关键核心技术攻坚战，改革重大科技项目立项和组织管理方式，实行关键核心技术揭榜挂帅和“赛马”等制度。[1]

自揭榜挂帅提出以来，从中央到地方的各级政府、企业积极响应，纷纷以揭榜挂帅名义开展活动，但其内容、形式均有所区别。在主体上，有的由企业单独发榜、评选，有的由政府自行整理科研需求开展，有的由政府征集企业的需求开展。在目标上，有的直接征求具体的技术成果，有的要求研发团队就给出的研究目标提供研发计划，从中选优，“挂帅”研究。[2]由于实践中揭榜挂帅的组织者主要是政府，且多为征集研究方案而非技术成果，因此本文中的揭榜挂帅亦主要是指由政府组织的、以解决具体问题为目标、招募人员研发的活动。

二、发榜与揭榜行为的性质

发榜，是指政府将科技研发的需求总结成榜单，面向全社会征集研究方案的行为。揭榜，是指符合要求的研究者，按照榜单的要求，将自己的研究方案及其它材料报送揭榜挂帅组织者的行为。界定发榜与揭榜行为的性质具有两个重要意义，第一是对于完成研究目标的揭榜者，发榜者是否有必须向其支付奖励的义务；第二是明确发榜与揭榜是否应履行一定的法定程序。

（一）悬赏广告

发榜极易使人联想到民法中的悬赏广告制度。《民法典》第四百九十九条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。”据此，我国法上的悬赏广告应有程序与内容两个要件，程序要件要求声明必须公开作出，对此揭榜挂帅作为一种政府面对全社会征集的行为，往往能够满足。在内容要件上，要求公告的内容是“对完成特定行为的人支付报酬”，也即只要完成特定行为，就将支付相应报酬。对此揭榜挂帅的特定行为是进行科研攻关，完成科研攻关任务、取得规定技术成果的就给予奖励。

值得一提的是，对于悬赏广告的性质一直有单方行为说和契约说两种观点。单方行为说认为，悬赏广告自发布之日起即对悬赏者具有法律约束力，为悬赏者设立一附条件之债，特定行为的完成系债务生效的条件；契约说则认为，发布悬赏广告的行为仅为要约，完成特定行为则是对于要约的承诺。对于单方行为说的主要挑战在于，单方行为不可随意撤销，但如不允许悬赏者撤销悬赏广告，则对其要求过高，且与当前多国的悬赏广告立法实践不符。但是，中国人民大学的杨立新教授认为，德国民法的立法理由中认为单方行为依自然理处应可撤销，使得此种质疑实际上失去了依据[3]。对于契约说则有两个挑战，第一是不知悬赏广告而完成特定行为的，因为不知要约存在而难以将其意思表示认定为承诺，从而难以构成有效的法律行为、取得对悬赏人的报酬请求权。第二是无民事行为能力或限制民事行为能力人完成特定行为的，因其意思表示能力的不足亦存在法律行为效力上的问题。结合揭榜挂帅活动本身的性质，笔者认为，对于揭榜挂帅宜采用单方行为说，以更好地解决不知揭榜挂帅而独立完成科学研究的人的报酬请求权问题。

此外，《德国民法典》第661条①、《日本民法典》第532条②和我国台湾地区“民法”第165条③中还规定有优等悬赏广告。所谓优等悬赏广告，是指只就完成广告所指定行为的人中被评定为优等者给予报酬的广告。优等悬赏广告与一般悬赏广告的区别在于其不但要求完成特定行为，还必须在多个特定行为中被评为优等[4]。在可能有多个揭榜者、需要择其优者挂帅的情况下，优等悬赏广告制度无疑更适用于揭榜挂帅。在因揭榜挂帅产生纠纷时，虽无我国法上的直接规定，但法院亦可在我国法的基础上借鉴其它地区更为完善和具体的规定，更好地促进我国的揭榜挂帅实践。

悬赏广告制度的价值在于赋予完成特定行为者向悬赏人要求支付的法定请求权。笔者认为，既然揭榜挂帅符合悬赏广告的各项法定要件，则发榜者，也即政府应受其榜单的约束，对于按照程序进行揭榜、完成规定科研任务的研究者应兑现其此前作出的奖励、补贴等承诺。

（二）招投标

在悬赏广告之外，发榜与揭榜也与招投标具有一定相似性，一些经济学学者因而主张利用招投标制度规制发榜[5]。我国《招投标法》和《招投标法实施条例》未对何为招投标进行规定，浙江大学的张莹博士对招投标的定义如下：“所谓招标投标是指采购人事先提出货物、工程或服务的条件和要求,邀请必要数量的投标者参加投标并按照法定或约定程序选择交易对象的一种市场交易行为。”[6]揭榜挂帅与招投标具有以下相似之处：第一，都是采取市场的方式配置资源。二者都是一个买家对应多个卖家的交易背景下，通过充分进行市场竞争的方式保证资源的最优化配置。第二，都由组织者事先对一定事项提出要求，邀请不特定多数人参与并提出符合要求的方案。在招投标的场合，招标者需要编制招标文件，说明其招标的事项、要求、评选标准等问题；在揭榜挂帅中，发榜者亦需明确其攻关目标、评选挂帅者的依据等问题。第三，都对参与者的响应文件进行审查、评比，与其中最优者进行交易。二者均通过一定程序、按照一定条件组成专家团等评审机构，独立、公平、公正地对投标方案或揭榜申报书进行评选，选出最优且符合条件者；如参与者均无法达到最低标准，亦可不与任意一方交易。

上述相似性决定了即使依据现行的法律规定尚难将发榜与揭榜定义成一种招投标行为，亦可依照相关法律法规中有关招标、投标、开标、评标、中标等有关规定，借用其程序上的各类要求，规范发榜与揭榜的实践，促进揭榜挂帅的公平性、透明性，避免揭榜挂帅给权力寻租留下空间，使揭榜挂帅真正服务于我国的科学技术进步。

三、签订合同的性质

为规范揭榜挂帅活动，更好地控制揭榜者的研发活动，落实其承诺，许多地方与揭榜者签订了合同。但是，此类合同的名称往往不一而足，合同的内容混杂，对其性质的认识亦不明确。一旦发生纠纷，此类合同将难以保护各方的利益。因此，有必要厘清其性质，第一，可以在争议发生前便利各方依据适用的法律全面规范地订立合同；第二，可以在争议发生后帮助司法机关更好地识别此类合同的性质并适用相应规范。

（一）行政协议

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条对行政协议的定义如下：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。该规定对行政协议作出了主体、目的、法律关系三方面的要求。在主体上，一方必须为行政机关，政府组织的揭榜挂帅活动中天然地有政府的参与，其签订的合同当能满足。在目的上，必须是为了“实现行政管理或者公共服务目标”，也即为了社会公共利益，揭榜挂帅合同的订立目的是促进科学技术的进步，且该类科学技术往往属于重要性强、研发难度高的关键技术、“卡脖子”技术，其在单纯的技术研发之外往往具有较强的社会公益属性，亦能满足目的条件。在法律关系上，必须包含行政法的法律关系。政府组织揭榜挂帅活动，往往对研发经费按照固定额度或百分比给予一定程度的补贴或奖励，该种金钱上的给付行为体现了政府对于科技研发活动的支持和鼓励，是政府行使公共管理职能的体现，属于一种授益行政行为，揭榜挂帅合同因而也具有行政法上的权利义务关系。

值得注意的是，在《司法解释》的规定之外，一些学者[7]和判例④还要求行政协议在法定职责范围内。对此，2021年12月修订的《科学技术进步法》第九章设专章规定了国家对于科学技术研发给予财政资金支持等保障措施，科学技术进步主管部门的此类活动属于其职责范畴之内，揭榜挂帅合同亦可满足法定职权的要件。因此，揭榜挂帅合同应属行政协议，适用《行政诉讼法》第十二条、第七十八条的规定。

（二）技术开发合同

行政协议兼具行政性和协议性[8]。单纯的行政法规定无法涵盖科技研发中的各项问题，难以解决揭榜挂帅合同可能引发的争议。因此，有必要为揭榜挂帅合同确定适用的民事法律规范。《民法典》第八百四十三条规定：“技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同”。第八百五十一条规定：“技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。”揭榜挂帅合同是就科学技术的研究、开发等创新活动订立的、确立各方当事人权利义务的合同，因此应当属于技术合同中的技术开发合同。

《民法典》第八百五十一条规定，技术开发合同是要式合同，必须以书面形式订立。第八百四十五条规定了技术合同一般应有的内容，包括项目的名称；标的内容、范围和要求；履行的计划、地点和方式；技术信息和资料的保密；技术成果的归属和收益的分配办法；验收标准和方法；名词和术语的解释等条款。签订揭榜挂帅合同的，应当注意上述形式要件，确保合同的形式合法、内容全面，以更好地保护双方的利益。

第八百五十八条规定，开发失败的风险由当事人约定承担，没有约定的合理分担。由于进行揭榜挂帅攻关的技术往往研究难度较大，其开发失败的风险较一般技术开发合同更高，所以揭榜挂帅合同应根据各方承担风险的能力、责任义务的大小等实际情况，对开发失败的风险负担进行个性化约定。

第八百五十九条规定，委托开发的，如无相反的规定或约定，研究开发人享有专利申请权，但委托人享有专利的实施权和优先受让权。如果揭榜挂帅合同不对技术成果的归属作出专门的约定，则将由研究开发人享有专利申请权，发榜者仅可享有免费使用专利和在同等条件下优先受让专利有关权属的权利。在揭榜挂帅的场合，发榜者往往欲取得对于技术成果的完全的知识产权。因此，发榜者和技术的最终使用者应注意在揭榜挂帅合同中约定技术成果归最终使用者所有。

注释

①《德国民法典》第661条[悬奖]：（1）以悬奖应征为标的悬赏广告，仅在广告中对应征规定期限时，始为有效。（2）在期限内完成的应征是否符合悬赏广告的要求或者数人应征时，谁有优先权，由悬赏广告中指定的人决定，未指定评判人时，由悬赏人决定。上述决定对应征人有约束力。（3）在数项应征具有同等评价时，奖金的分配适用等659第（2）款的规定。（4）悬赏人仅在悬赏广告中规定作品的所有权应移交时，始得要求移交作品的所有权。

②《日本民法典》第532条[优等悬赏广告]（一）完成广告所定行为者有数人，而只能给予其中优等人以报酬时，以定应募期间者为限，该广告为有效。（二）于前款情形，由广告中所定之人判定应募人中何人的行为为优等。如广告中未定判定人，则由广告人予以判定。（三）应募人对前款判定，不得述其异议。（四）数人的行为被判定为同等时，准用前条第（二）款的规定。

③台湾“民法”第165条之1(优等悬赏广告)：以广告声明对完成一定行为，于一定期间内为通知，而经评定为优等之人给予报酬者，为优等悬赏广告。广告人于评定完成时，负给付报酬之义务。

第165条之2(评定人之指定)：前条优等之评定，由广告中指定之人为之。广告中未指定者，由广告人决定方法评定之。依前项规定所为之评定，对于广告人及应征人有拘束力。

第165条之3(优等悬赏广告之报酬请求权)：被评定为优等之人有数人同等时，除广告另有声明外，共同取得报酬请求权。

第165条之4(悬赏广告规定之准用)：第一百六十四条之一之规定，于优等悬赏广告准用之。

④河南省高级人民法院 ( 2018) 豫行再 160 号行政裁定.