论商标法中过失帮助侵权行为

南京理工大学 宋斯文

一、《商标法》第五十七条第（六）项

《商标法》第五十七条第（六）项规定“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”属于侵权注册商标专用权。首先，毫无疑问，该行为并非直接侵犯注册商标专用权的行为，因而不适用无过错责任。其次，该条明确规定构成帮助侵权的过错要件为故意。根据《民法典》第1169条以及《最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》的通知》第148条，帮助他人实施侵权行为，为共同侵权人，承担连带民事责任。故第（六）项的行为构成共同侵权。但是随着网络环境下侵害商标权的出现，不管是学界以及司法裁判都对网络服务商侵权责任性质的认定发生了分歧。尤其加上著作权相关规定为知识产权法带来的压力，使得客观上为直接侵权行为提供帮助的行为人不论在主观故意还是过失的情况下都要承担共同侵权责任。但是，在行为人并未实施直接侵权行为，其主观上对直接侵权行为的发生存在过失，客观上呈现出帮助行为时，其与直接侵权人在主观上并没有共同侵权的故意。这无疑挑战了共同侵权理论的基础论点。

因此，当第三方由于过失为直接侵害商标权的行为提供帮助时是否构成帮助侵权的行为存在非常大的异议。并且，如果这一行为不构成帮助侵权，那么是否意味着豁免一切责任呢？如果不是，该如何承担责任，承担何种责任？

二、帮助侵权的过错要件

（一）法律规则

《商标法》第五十七条第（六）项明确规定了构成帮助侵权的过错形式为故意。2014年修订的《商标法实施条例》第七十五条又将上述条款中“提供便利条件”的内容予以具体化：为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等。而《侵权责任法》第三十六条第三款同样规定了网络交易平台的侵权责任形式为“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的”，即网络服务商知道侵权行为，采取希望或放任的态度。可见，从字面上理解无论是《商标法》还是《侵权责任法》规定的构成商标权帮助侵权行为的要件都为：故意＋提供帮助/放任侵权行为的发生不采取措施。这表明，从法律规则的角度看，过失提供帮助不产生商标侵权责任。

（二）司法实践

司法实践对商标权帮助侵权的解释和认定呈现多种形态，又根据网络环境和线下的区别，法院倾向于采取不同的法律规范予以调整。比如在湖南盘子女人坊诉成都古映坊、成都双流万达广场侵害商标权纠纷案中，法院认为：《商标法》第五十七条第（六）项“故意”不包括因行为人能够预见自己的行为可能发生商标侵权的后果并且未能预见或轻信能够避免该后果发生的情况。该案中，万达商业公司并非直接实施了商标侵权，其仅仅提供了经营场所、展览服务和物业服务，不宜向其施加对侵权危险进行管理和控制的注意义务。但几乎同样的案件事实，在内蒙古鄂尔多斯诉新乡国际饭店侵害商标权纠纷案中，法院认为，新乡国际饭店作为场地出租方和管理者，其审查行为不严格，未履行对承租人可能存在的侵犯他人注册商标专用权的行为所负有的及时制止的注意义务，故新乡国际饭店客观上为侵犯商标专用权的行为提供了便利条件，应承担侵权责任。而在前一案件，法院认为经营者不存在“故意”，不承担侵权责任。而在后者，即使经营者不存在侵权的故意，但其不仅负担着制止侵权行为的义务，还应对侵权行为采取积极预防措施，即承担着一定程度的注意义务。换言之，新乡国际饭店应该采取一定的审查措施，积极防范侵权行为的发生而没有。在该案说理部分，法院认为应当履行注意义务而未履行，所以是否视为提供便利条件还有待商榷。行为人存在过失与否，判断的基本标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果他达到了应当达到的注意程度就没有过失，反之则有过失。可见，注意义务违反的主观过错是过失，并非故意。另外，未履行注意义务与为侵权行为提供了便利条件并不是因果关系，而是并列关系。前者是主观过错的判断，后者是客观行为。但总体上，法院认为构成帮助侵犯商标权过错形式包含过失。可以看出，不同高级法院对线下帮助侵犯商标权过错要件理解不一，有的认为仅是故意，有的认为包括过失。

在网络环境下，间接侵犯商标权的主要形式是电商平台。在九牧王诉双阳松南的鞋服网店、淘宝侵害商标权纠纷案中，法院认为淘宝店尽到了事前和事后的注意义务，故不承担连带责任。在无锡书谱尔诉精卓流体、百度网讯侵害商标权纠纷案中，法院认为网络服务商提供者不仅负有收到合理通知后删除、断开侵权内容或链接，还要积极作为防止侵权行为变相发生的义务，也就是对商标直接侵权行为的发生的注意义务，否则构成侵权，承担连带责任。

综上，在司法实践中，法院对提供场地或管理服务的经营者是否构成帮助侵权的过错要件把握不一，对于行为人故意帮助行为构成帮助侵权没有异议，但对于过失构成帮助侵权的理论基础何在？

三、过失帮助侵权行为的法律性质

事实上，在认定对直接侵权提供帮助行为侵权责任时，主要分为二种情形，以网络服务商为例：第一，网络服务商在明知的情况下收到合格通知时是否采取了相应的必要措施；第二，网络服务商在不明知直接行为的情况下，是否尽到了事前注意义务。在前者，网络服务商违反相应条款时，主观上明知侵权行为，希望或放任侵权行为的发生，并不中断自身对商标侵权行为的贡献。在后者，网络服务商没有尽到相应的注意义务，应当发现侵权行为而没有发现，存在过失。而这种情形正是问题的症结所在，过失提供帮助是否被评价为帮助侵权行为？若不是，那应当如何评价？

（一）过失提供帮助并非共同侵权，而是注意义务的违反

有学者指出：从归责的意义上说，民事过失的核心不在于行为人是否处于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意，关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害。所以讨论过失提供帮助的行为构成侵权，本质上是承认网络服务商或线下出租场地和提供管理服务的经营者负有事前注意义务，并非完全肯定网络服务商不负有主动审查义务。而在共同侵权理论，应以意思联络为必要。若勉强适用有悖于侵权法法理并且在实践操作中存在一系列困难。所以，非常多的民法学者和知识产权学者并不认同共同侵权理论，有学者提出引入网络服务商安全保障义务，有学者主张重新构建教唆侵权与替代责任，并以安全保障义务为接口规范网络服务商。也有学者认为过失构成帮助侵权不被接受，那么可以评价为违反注意义务，构成过失侵权，承担连带责任。也有学者认为构成共同危险行为，承担按份责任。

本文并不否认教唆侵权与替代责任在一定情形下的合理性，也同意违反注意义务构成过失的理论。但是进一步要针对网络服务商或线下出租场地和提供管理服务的经营者注意义务的来源、程度，甚至与故意明知侵权行为而不采取措施情形之间的关系都需要予以明确。由此，采取“打补丁”的方式并不可取，每个问题的解决方案不应是孤立的，而是联系和发展的。

（二）安全保障义理论的正当性与合理性

安全保障义务相对于网络环境或许是全新的理论，但在线下的引入和发展至少可追诉至2003年。当时我国社会出现一些公共场所的设施设备存在隐患，还发生了第三人进入该场所实施侵害行为致害他人的现象。这些侵权行为类型共同的特殊之处在于，侵权行为并非公共场所经营者直接的行为而是其未防止危险发生的消极不作为。法院面对这种不作为侵权认定存在着困难，最高人民法院于是在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条引入了安全保障义务，并且最终在《侵权责任法》第37条以立法的形式确定下来。

冯·巴尔教授把安全保障义务分为两类：第一类就是那些得以使潜在的被侵权人对危险自己负责的义务。第二类就是以直接排除危险源为目的的义务。

于前者，在网络环境可以理解为安全保障义务主体需要履行足够的注意义务以防止直接侵权行为发生在其服务的网络环境。当网络服务商已经做出了必要的预防措施仍无从发现侵权行为时，便可以排除他在直接侵权行为中的贡献，权利人的追偿主体是直接侵权人。另外，对网络服务商侵权的认定应根据是否从侵权行为中获益，侵权行为是否足够明显等客观因素上调整注意程度。由此，便实现了为网络服务商施加注意义务和一定的审查义务的合理性。改变了目前网络服务商只要驶入“避风港”得以免责便懈怠侵权预防的局面，也避免部分网络服务商在司法裁判中被认定无需采取删除措施就可免责后对发生在其网络空间的侵权行为不闻不问，袖手旁观。于后者，规定了网络服务商积极的作为义务，也就是当第三人利用其网络服务环境实施直接侵权行为时，网络服务商应承担积极作为以及不作为时所应该承担的法律后果。

学者认为网络服务提供者的注意义务与安全保障义务在性质上是不同的：从发生原因看，公众场所的管理者或群众性活动的组织者仅是危险的管控者而非制造者，并且它们不会从第三人的侵害行为中获利反而会受害。从保护对象来看，安全保障义务所保护的是义务人管控范围内的主体，而网络服务提供者的注意义务保护的是适用网络服务的网络用户之外的第三人。这两点并不足以排除安全保障义务的适用：首先，网络技术的发展极大的便利和丰富了人类的生活，技术的革新本身并无对错，而称其为危险的制造者恐怕难具说服力。网络服务本身并非制造危险，是第三人故意利用该服务制造了侵权行为。就像人类第一次锻造出一把金属的刀具以替代石块等自然材料时，这是人类的知识经验的运用推动生活水平的提高，而非仅因有人会利用其杀人而被认为是危险的制造者。其次，或许公众场所的管理者可能从第三人的侵权行为中受害，又需承担制止侵权行为的义务，那网络服务平台最可能从侵权行为中收益，才更应该承担预防和制止侵权行为的义务不是么？此处要讨论的不是意愿行为，而是义务行为。第三，从保护对象来看，安全保障义务所保护的是义务人管控范围内的主体没错，但不完全，试想当酒店的房客在酒店的楼顶向远处或楼下抛物伤人，酒店管理者知晓后难道不应加以制止么？在这种情形下，其保护范围就不限于管控范围内的主体。故当网络用户利用网络侵犯他人权利，网络服务商知晓后同样有义务采取制止措施。

总之，安全保障义务的引入将理清网络服务商与直接侵权人并非是共同侵权关系，而是直接侵权人承担直接侵权责任，网络服务商违反安全保障义务。在诉讼程式和责任承担上，摆脱共同侵权中“必要共同诉讼”的争论，利用过错理论和连带责任作为接口，结合节约司法资源和减少当事人诉累原则重塑诉讼和侵权责任分配规则。此外，安全保障义务理论也为无论是网络服务上还是提供场所或管理服务的经营者施加相应的注意义务提供了法律依据。不存在重大理论障碍，解决了过失提供帮助或便利条件行为的法律性质问题。

四、结语

《商标法》第五十七条第（六）项的规定并没有使商标侵权行为的列举得到了完善，反而适得其反，模糊了提供便利条件行为侵权责任的认定规则。知识产权法之间固有的联系无法被割裂，当下似乎逐步形成统一立法的趋势，这无疑是正确的选择。另外，无论是《专利法》还是《著作权法》，针对注意义务的违反和过失侵权的性质与直接侵权行为的关系都仍存在争议，但可以肯定的是，通过扩张共同侵权理论的解释绝非最佳解决途径。

注释

①徐伟：《网络服务提供者连带责任之质疑》,法学,2012年第5期.

②冯术杰：《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》,中国法学，2016年第4期.

③四川省高级人民法院(2019)川知民终284号民事判决书.

④河南省高级人民法院(2017)豫民终286号民事判决书.

⑤张新宝：《侵权责任法》,第四版,中国人民大学出版社,第37页.

⑥暂不考虑天猫自营等直接侵权形式.

⑦福建省高级人民法院(2019)闽民终1275号民事判决书.

⑧江苏省高级人民法院(2018)苏民终982号民事判决书.

⑨王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,157页.

⑩《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条.

⑪徐伟：《网络服务提供者连带责任之质疑》,法学,2012年第五期.

⑫刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》,中外法学,2012年第2期.

⑬朱开鑫：《网络著作权间接侵权规则的制度重构》,法学家,2019年第6期.

⑭冯术杰：《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》,中国法学,2016年第4期.

⑮参见刘召成：《安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展》,法学,2014年第5期.

⑯参见张新宝、唐青林：《经营者对服务商所的安全保障义务》,法学研究,2003年第3期.

⑰对商场经营者等主体的侵权责任认定完全可供参考.

⑱同17.