环境民事公益诉讼中司法权扩张的制度困境与控制路径

栾志红

(北京交通大学 法学院， 北京 100044 )

一、问题缘起

从2007年全国各地开始探索环境公益诉讼实践，到2012年修改后的《民事诉讼法》和2014年修改后的《环境保护法》建立了环境民事公益诉讼制度，再到2015年最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等一系列司法解释全面推进环境司法审判工作，中国环境民事公益诉讼走过了从试点、正式启动到不断壮大的发展历程，在环境公益保障方面发挥着重要作用。

从产生、发展和表现形式来看，中国环境民事公益诉讼呈现出的显著特征之一是司法权(1)本文所称司法权仅指法院的审判权。的扩张。通过规范扩权和组织建设，法院在环境民事公益诉讼整个过程中居于绝对的主导地位[1]107。这种情形的出现有其深层的制度原因。环境公益诉讼的提起和运行需要大量的资金，也需要有关环境污染或者生态破坏方面的资料的收集。中国环保组织发展较晚，经济实力较弱，证据收集能力有限。此外，环境立法不健全、行政权在环境公益保障方面长期呈现出缺位或不足的状态，这些现实状况决定了中国有必要发展出适应自身特点的环境公益诉讼模式，司法权的扩张正是这一模式的体现。在这一意义上，司法权在环境民事公益诉讼中的扩张有着积极意义。它可以补强环保组织的弱势，弥补环境立法、环境行政执法的供给不足，是司法机关在考虑到环境公益不同于一般民事法律规范所保护的民事权益等私益时作出的创新之举，是促进生态文明建设的有力保障。然而，公益诉讼是“关乎行政与司法关系重大调整的复杂制度”[2]127，司法权的行使应符合宪法上立法权、行政权与司法权三者之间的关系定位，尤其是应符合环境宪法的要求；同时也应与已有的环境行政诉讼制度衔接，共同促进环境公益的保障。从这个方面来看，目前，环境民事公益诉讼中司法权的扩张面临着一些制度困境，有待完善。

二、 环境民事公益诉讼中司法权扩张的制度困境

(一)与环境宪法的要求不相符合

所谓环境宪法，是指宪法位阶上具有环境保护、可持续发展目的的规范整体，尤其是详细且特别对环境保护、可持续发展有特殊或明显功能的规范[3]。从世界范围来看，各国环境宪法的规范表达主要有两种方式，一是基本权利[4]，二是国家目标义务。由于环境权入宪存在着现实的困难，许多国家选择了后者。比较典型的如1994年修改的《联邦德国基本法》第20a条明确了环境保护是德国的“国家目标”[5]。

一般认为，中国宪法也将生态环境保护作为国家目标予以设定。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)有关国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害的规范(2)《宪法》第26条。就是环境保护领域的“国家目标条款”[6]。 2018年，宪法修正案在序言中增加的“生态文明”、在国家机构部分增设的国务院领导“生态文明建设”(3)《宪法》第89条。等内容的规范表达的基本取向也是设定国家目标，它们与前述条款等共同构成了中国环境宪法的核心内容[7]90-93。作为国家目标的环境宪法条款不仅是一种价值追求和“预期”的努力方向，也明确了实现国家目标所需要采取的手段和措施，赋予国家特定责任[8]，约束引导所有国家权力，包括立法权、行政权和司法权。

尽管作为国家目标的环境宪法条款对所有国家权力都具有规范效力，但根据二战之后发展起来的功能适当理论，宪法上国家机关的职能配置应与其功能相适应[9]。因此，生态环境保护功能在三个国家机关之间的职能配置并非等量齐观。首先，从立法权与司法权的关系来看，环境问题具有极强的科学技术性，司法机关往往不具有运用各种知识和科学对环境问题进行充分审查的能力；环境问题涉及多元利益关系，政策性强，其治理需要从整体上考量，而司法机关主要关注个体利益，所以一般认为解决环境问题的最终责任应当在立法和行政。其次，从立法权与行政权的关系来看，行政机关处理环境问题更加专业和富有效率，公众也在此问题上倾向于依赖政府，因而行政机关也就相应地扮演着更为重要的角色[10]。

正是基于行政权在实现国家生态环境保护目标中的功能优势，2018年，宪法修正案将“生态建设”的职权赋予国务院，这项规定明确表明，在生态保护国家目标的规定基础上，主要由国务院承担推进生态文明建设的职责[7]96。

基于以上环境宪法条款的意涵来审视中国环境民事公益诉讼制度，目前，这种司法权居于主导地位的运作模式与环境宪法的国家目标要求不相符合。这种情形或许暂时能够起到弥补行政执法不足的作用，但从长远发展来看，它可能削弱立法权和行政权在环境公益保障方面应有的功能，不利于司法权对其他权力的监督制约，也不利于环境民事公益诉讼本身的发展。

由于司法权的扩张突破了宪法上立法权、行政权与司法权三者之间的功能界限，致使现实中参与环境民事公益诉讼的多个主体出现功能错位：作为裁判者的法院实际上扮演着环境行政执法者的角色，作为原告的环保组织借助司法程序与法院一起替代环境监管部门进行环境执法[1]106，而真正意义上的环境执法者——行政机关则往往变成了判决的监督执行者。对此，不仅当事人发出了“判决的执行决定权置于行政机关手中，设置审批程序，侵犯了企业自主经营权”的疑问(4)泰州市环保联合会与泰兴锦汇化工有限公司等环境污染侵权赔偿纠纷上诉案，江苏省高级人民法院，(2014)苏环公民终字第00001号。，就连法院自身有时也难以搞清这是否属于民事诉讼。在中华环保联合会诉谭耀洪、方运双环境污染案中(5)广东省广州市中级人民法院，(2015)穗中法民一终字第3804号。，一审法院判决被告修复鱼塘、恢复鱼塘的状态和功能，逾期未修复的，由环保部门指定具有专业清污资质的机构代为修复，修复费用由被告承担。尽管二审法院对此予以了纠正，把“由环保部门指定具有专业清污资质的机构代为修复”修改为“由人民法院选定具有专业清污资质的机构代为修复”，但由于行政机关的介入，实则很难区分行政强制法上的代履行和恢复原状中的替代履行。

2012年，公益诉讼写入《民事诉讼法》，这一做法意味着“公益诉讼属于民事诉讼的特别形态”[11]，它与已有民事诉讼制度相衔接共同发挥保障环境公益和环境私益的作用[12]。但随着司法权的扩张，环境民事公益诉讼的发展与该制度设计的初衷发生了偏离，有的学者提出“废止环境民事公益诉讼制度，撤销对人民检察院和社会组织提起环境民事公益诉讼的授权”的建议[13]。

(二)削弱了环境行政诉讼的作用

从产生和发展来看，中国环境民事公益诉讼被定位于“弥补行政执法在社会公益保障方面的不足而创制的一种特殊司法机制”[2]127。具体做法是，法院一旦受理了社会组织提起的环境民事公益诉讼，将按照程序通报给有监督管理权的环保部门。环保部门获得信息后再查看有没有行政监管不到位的问题[14]。这种“倒逼行政监管”的做法虽然有助于发现行政违法行为，但却可能削弱环境行政监管职能，导致行政消极卸责。更为关键的问题是对于这种行政消极卸责行为，行政诉讼的作用在一定程度上被忽略了。

笔者以“环境公益”为关键词在中国裁判文书网、北大法宝等数据库进行粗略查询发现，仅在收集到的2015-2016年间25起环境民事公益诉讼案件中，被告的侵权行为同时构成行政上违法的有17件，约占68%。在这些案件中，行政违法事实主要分为两类：一是未经环境行政许可，或环境行政许可违法或不当；二是超标排放。针对这两种行政违法情形，行政机关是否履行了监管职责？其履职行为是否合法？如果答案是否定的，污染者周围的居民是否可以提起环境行政诉讼？例如，在中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司大气污染责任民事公益诉讼案(以下简称德州振华公司案)中(6)山东省德州地区(市)中级人民法院，(2015)德中环公民初字第1号。，企业的侵权行为也构成了行政违法，包括超标排污和未安装大气污染防治设施(未安装脱硫、脱硝和除尘设施)。考察当时立法可见，针对企业超标排放大气污染物的违法行为，行政机关应当限期治理，并处罚款(7)《大气污染防治法》(2000)第48条。；针对未安装大气污染防治设施等违反大气污染防治法律义务的违法行为，行政机关可以责令停止生产或者使用，可以并处罚款(8)《大气污染防治法》(2000)第47条。。当行政机关怠于履行这些职责时，因被告单位项目区域周围多为居民社区、属于环境保护域内保护的敏感点，社区居民可以通过环境行政诉讼的途径救济自身合法权益、监督行政权。但显然，在这起环境民事公益诉讼案件中，行政权的合法性问题被忽略了。

近年来，与环境公益诉讼相比，普通环境行政诉讼的发展较为缓慢。从数量来看，普通环境行政诉讼也取得了快速发展。但仔细分析这些案件发现，目前中国普通环境行政诉讼主要由企业方面提起。2014年，最高法院首次发布了环保行政十大典型案件，其中7件是企业因不服环保行政处罚等行政行为提起的，3件由环评许可第三人提起[15]。 2016年，最高法院发布的第二批环保行政10大典型案件中，6件由企业提起，1件由检察院提起,3件由环境受害人提起[16]。这些案件的情况或许不足以反映期间全国法院已受理的几万件环境资源类行政案件的全貌，但它们是从公开发布的案例中筛选出来的典型案件，至少从一个侧面说明了目前中国具有代表性的普通环境行政诉讼案件主要用来解决企业不服环境行政监管问题，而非环境受害人的权益保障。这种状况不仅与中国生态环境实践所反映出来的企业行政违法现象严重、环境受害者人数众多、权益受到严重侵害的现状极不相符，而且也无法体现出普通环境行政诉讼的特色。

日本学者原田尚彦根据环境行政诉讼的形态将其大致地分成两类：由企业提起的环境行政诉讼和由受害者提起的环境行政诉讼。他指出，前者尽管也属于环境行政诉讼，但它们可以依据现有行政诉讼理论和制度予以处理。与此相对，大多数属于后者的案件在传统的行政诉讼制度的框架内无法得到解决，它要求现有制度与理论要有所改变。可以说，正是受害者方面提起的诉讼才集中地表现了环境行政的特征[17]。

由此观之，中国目前的普通环境行政诉讼仍然囿于一般行政诉讼的架构，未能真正发挥作用。环境民事公益诉讼中司法权不断扩张，这种扩张的情形在弥补了行政执法供给不足的同时，也在一定程度上削弱了普通环境行政诉讼应有的作用。

三、环境民事公益诉讼中司法权定位的域外考察

从公益诉讼制度建立较早和发展较为成熟的其他国家和地区的情况来看，环境民事公益诉讼中司法权的定位是两方面的：一方面，为了实现保护公益目的，司法权必然在一定程度上突破传统私益诉讼设置的界限，表现出能动性；另一方面，司法权的能动是有限的，法律或判例发展出了明确的限制措施。

(一)英美法系国家

环境公益诉讼最早起源于美国，后来在其他英美法系国家得到广泛应用，如英国、加拿大、澳大利亚、印度等。在这些国家中，美国在环境公益诉讼的运用上较为成熟，许多制定法律及判例作出了完善的规定。印度则是环境公益诉讼适用在实践中获得了巨大的成功的国家[18]。

美国环境公民诉讼的被告包括污染者和联邦环保局局长。其中，以污染者为被告的诉讼又称为“私人执法诉讼”[19]174，此类诉讼因为将原告资格拓展至任何人因而被认为体现了公民诉讼的真正创新[20]6。不过，美国公民诉讼虽然原告资格宽松，但起诉资格严苛。首先，根据联邦最高法院对宪法第3条“法院的权力是处理‘案件’和‘争议’”的解释，提起环境公民诉讼的原告也需要证明符合三项要件，即事实上的损害、因果关系和可救济性[21]。其次，诉讼的适用须有明确的法律依据，且只能针对特定违法行为提起，范围有限。再次，诉讼须履行诉前通知程序。起诉前应当告知即将成为被告的污染者，经过60日后才可以正式起诉。最后，顺位限制，即行政机关的勤勉执法可以排除公民诉讼的适用。其他限制措施还包括违法状态持续、“谨慎性原告资格”等[19]175-176。总之，在对污染者的公民诉讼中，司法权的行使受到严格限制。从实践来看，环境公民诉讼主要针对政府行为，而较少对污染者提起[22]。

印度引入公益诉讼制度后，在原告资格、诉讼程序和技术、救济方式等多个方面突破了传统诉讼的范畴，表现出明显的司法能动主义[23]。但是，应注意的是，印度环境法中的公益诉讼(public interest litigation)大致相当于我们所说的行政公益诉讼，与我们的民事公益诉讼相当的是另一种诉讼形态——公民诉讼(citizen suit)[24]。公益诉讼和公民诉讼存在明显区别：首先，被告不同。公益诉讼是针对国家行为提起的诉讼，公民诉讼的被告则是污染者。其次，发展路径不同。公益诉讼经由法院判例发展起来，是印度宪法领导下的公法体系的产物；公民诉讼则由单行法律规定，如1986年修改后的《环境法》第19条、1987年修订的《空气法》第43条和1988年修订的《水法》第49条等。再次，限制措施不同。相比之下，公民诉讼受到更加严格的限制。例如，根据1986年修改的《环境法》第19条，公民诉讼适用的条件包括：第一，原告资格。提起公民诉讼的原告包括两类：一是联邦政府或者联邦政府授权的代表其利益的权威机构或者行政人员；二是任何人，这是1986年修改后的《环境法》增加的内容。第二，诉讼对象。诉讼须针对污染者违反法定污染防治义务的行为。第三，诉前程序。提起诉讼的个人须履行事前告知程序，即起诉前需要按照规定的方式将被指控的违法行为和提出控诉的意图在60天时间内正式通知前述的联邦政府或者经其授权的权威机构或者行政人员。该规定的目的在于“提醒政府注意该违法行为，以便政府本身可以采取适当的救济措施”[25]。可以看出，针对污染者的公民诉讼，印度采取了与美国类似的做法，即规定了明确的限制措施。从实践来看，印度绝大多数环境诉讼属于公益诉讼，公民诉讼案件数量相对较少。

(二)大陆法系国家和地区

与英美法系相比，大陆法系的环境民事公益诉讼的发展受到更大限制。这是由它们的宪法体制决定的。在英美法系国家，相对于立法机关和行政机关，司法机关处于重要的地位，公益诉讼和司法积极主义有着深刻的思想基础。大陆法系则不然，各个国家都采取立法机关优位国家基本构造，置立法部门为地位最高的机关，法院的活动范围都必须受到限定[26]。例如，在德国，团体诉讼采取了法律先行的策略，即法律规定在一定领域中某些团体具有当事者适格，可以作为原告提起诉讼[27]197。具体到生态环境领域，德国法只承认了团体对主管机关的同意、拒绝或不作为提起司法审查之诉，不承认针对污染者的公民诉讼。荷兰、比利时和葡萄牙等其他欧洲大陆法系国家，虽然承认环保团体诉请污染者停止非法污染行为的公民诉讼，但这些国家的这种公民诉讼的实际意义不大[20]6。在日本，环境公益诉讼实际上也主要指环境行政公益诉讼。

综上所述，无论是对待公益诉讼持积极态度的英美法系，还是对待公益诉讼持稳健态度的大陆法系，有关对污染者的公民诉讼，它们有着一些共同做法。首先，此类诉讼由法律明确规定，这意味着立法机关在控制司法权的行使方面发挥着重要作用。有关的控制措施既包括实体方面，也有程序上的。前者如只能针对污染者违反法定污染防治义务的行为提起诉讼，后者如60天事前通知程序。其次，与针对政府的公益诉讼相比，针对污染者的公民诉讼在实践中应用较少，有的国家甚至未予以承认。这一现实状况说明，相比环境行政公益诉讼，司法权在环境民事公益诉讼中的行使受到更加严格的限制。

四、环境民事公益诉讼中司法权扩张的控制路径

环境利益的公共性决定了环境诉讼的发展不能完全建基于以个人主义和私有财产为基础的法理之上，但它仍然需以宪法建立的公法体系为基础。社会分工的细密化和专业化为立法权、行政权、司法权的分离、各司其职提供了合理性。只有立法机关、行政机关和司法机关各司其职，共同形成有利于生态环境保护的理论和实践，环境民事公益诉讼制度的发展才会持久而有力。

(一) 落实环境宪法的规范效力

为了化解前述环境民事公益诉讼中司法权扩张与环境宪法的要求不相符合的困境，有必要强调作为国家目标的环境宪法条款对所有国家机关都形成拘束，立法机关、行政机关和司法机关应在多方面积极作为。

1．环境宪法条款对立法机关的规范效力。在一般意义上，环境宪法条款对立法机关的规范效力主要表现在对立法机关形成宪法委托，立法机关因此应按照宪法要求，积极推动生态环境保护法律的制定[7]94。

具体到环境民事公益诉讼领域，环境宪法条款对立法权的规范效力主要体现在敦促立法机关通过积极的作为义务来制定或修改涉及环境民事公益诉讼的法律。例如，根据《立法法》第8条第10项的规定，诉讼制度属于法律保留事项，所谓诉讼制度包括了诉讼程序和诉讼方式。环境民事公益诉讼作为诉讼领域的制度创新，在诉讼程序和诉讼方式上突破了已有法律规范内容的内涵和外延，应由全国人大及其常委会通过制定法律或修改法律的方式对其基本概念、形式、原则予以规定。资料显示，早在2018年，最高法院已就不同类型的环境侵权案件，包括公益诉讼案件，在归责原则、举证责任分配、责任承担方式等方面存在的差异向全国人大常委会法工委提出了立法建议[28]。对于此类其他国家机关提出的立法需求，立法机关应当及时做出回应，避免立法不作为和立法懈怠的情况。

环境宪法条款对立法权的规范效力还体现在指引立法机关在制定或修改涉及环境民事公益诉讼的法律时不偏离宪法要求，不逾越宪法框架。

2. 环境宪法条款对行政机关的规范效力。国家目标条款对行政机关的法效力主要表现在两方面：一是作为法律解释标准，即行政机关在解释法律的概括性条款和不确定法律概念时，应基于国家目标条款进行解释；二是作为行政机关开展行政裁量的基准，在立法机关对国家目标条款没有具体规定的情况下，发挥指导功能[29]32。

在环境民事公益诉讼中，面对环境风险的不确定性，立法者往往授权行政机关采取行动。在这种情形下，环境宪法条款对行政机关的规范效力主要体现在法律规范不明确需要解释或者法律没有具体规定需要行政裁量时，行政机关应在遵循环境宪法的要求的基础上进行行政解释或者行政裁量。

生态损害赔偿金额的确定是一个典型的例子。这个问题是目前中国环境审判遇到的瓶颈性难题之一[30]153，而造成这一困难的主要原因在于环境损害评估和修复费用的计算既是一个专业性强、具有不确定性的科学问题[31]，也是需要考虑复杂的利益关系如环境公益和企业的经营自主权等的政策问题，属于典型的风险行政，不适宜通过稳定性的法律予以详细规定，也不是法院所擅长的事项。反观中国司法实践，法院目前主要依据司法解释和行政规范性文件来确定生态损害赔偿金额。无论是司法解释还是行政规范性文件，它们往往只关注生态损害赔偿的科学性的面向，缺少公众参与，难以反映相关方的利益要求。由于缺少沟通与协调，目前二者在环境损害赔偿的术语表述、赔偿类型和范围界定等多个方面存在脱节与抵牾之处，直接制约着该类案件的裁判与履行[30]156，亟待完善。

从未来发展来看，通过民主的行政立法过程明确生态损害赔偿金额相关问题，不失为一条可行和适宜的路径。这也符合环境宪法的要求。2018年修改后的《宪法》将生态文明建设的职责赋予国务院，这条规定表明生态环保并非严格法律保留事项，国务院及其部委可以分别根据《立法法》相关规定就生态文明建设工作制定行政立法[7]97。此时，环境宪法条款的意义在于：一方面，保护环境利益是此类行政立法的目的；另一方面，有关行政立法也不能忽视企业的经营自主权，即环境利益作为公共利益对企业的经营自由权构成了限制，这种限制应遵循宪法上的比例原则。为了落实上述环境宪法要求，有关行政立法在制定过程中不仅要关注生态损害赔偿问题的科学性的面向，也要顾及其涉及的广泛的利益关系，加强公众参与，这里的公众应包括公民(个人)、与特定利益相关的政府机构(中央政府和地方政府机构)、企事业单位、社会团体或其他组织等[32]。

3. 环境宪法条款对司法机关的规范效力。国家目标条款对于司法机关而言，其规范效力也主要表现为两方面：一方面，跟对行政机关一样，国家目标规定主要是一种解释标准，即法院应当按照宪法要求适用、解释法律；另一方面，当法院对法律进行续造和填补法律漏洞时，它可以直接适用国家目标规定，但也应遵循宪法的规范内涵及精神[29]32。

在中国环境民事公益诉讼的发展过程中，由于法律缺失，法院在很多情况下扮演着填补法律漏洞的角色，不断推动环境司法创新，体现出能动司法的服务性、主动性、高效性[33]。根据作为国家目标的环境宪法条款的要求，在环境司法创新过程中，不应忽略的是，司法权本质上是宪法赋予法院适用法律对具体争议作出具有法律约束力的裁判的一种权力，具有被动性；司法在政治或社会体系中具有“平衡器”的特殊位置，发挥这一特殊作用的前提是司法的消极性和自我抑制性[27]8-11。尤其是从司法权与行政权的关系来看，司法权越能保持中立性，公民个人就越可以通过司法这一中介与行政权进行平等的抗争、“为权利而斗争”，行政权也就越能受到有效的宪法或法律上的控制[34]。在这一意义上讲，在环境民事公益诉讼中认识到司法的被动性和中立性对促进环境行政诉讼的发展是有益的。

控制司法权的扩张，并不意味着否定司法自由裁量权。相反，由于环境民事公益诉讼的目的旨在保护公益，而现有的诉讼规则是基于私益建立和发展起来的，因此，即使法律对环境公益诉讼制度作出规定，往往也会因为个案差异而留有需要法院自由裁量的广泛空间。我国有的地方开展了环保禁止令的司法实践。禁止令的发布和实施涉及企业的经营自主权，应属于法律保留事项。即使未来立法机关对此做出了规定，法院也将对适用禁止令的具体情形，如是否出现紧急情况、是否属于严重危及环境安全的行为等拥有较广泛的裁量空间。

(二)充分发挥环境行政诉讼的作用

在中国，由于尚未建立起富有实效的合宪审查制度，环境宪法条款的落实不能仅仅停留在宪法层面，更需要依托环境行政诉讼的保障。而从实效来看，域外国家或地区的经验表明，迫使政府完善或执行环境立法比取缔个别污染源更有意义[35]。

1. 环境行政公益诉讼。就环境行政公益诉讼与环境民事公益诉讼的关系而言，笔者倾向于以下观点，即应当突出前者的重要性[36]和优先性[37]。为此，一方面要从整体上完善行政公益诉讼制度。自2015年行政公益诉讼试点工作在部分地区开展，到2017年修改后的《行政诉讼法》从法律上正式确立这项制度，中国行政公益诉讼日益为社会认可，发挥了重要的监督作用[38]。但作为一种新型诉讼形式，行政公益诉讼如何与行政诉讼法相契合[39]、如何从受案范围、审理规则、判决类型等诸多方面构建行政公益诉讼的客观诉讼机制仍有许多问题需要解决[40]。另一方面，要积极探索环境行政公益诉讼的特有诉讼规则。环境行政公益诉讼既不同于普通环境行政诉讼也不同于食品药品等其他领域行政公益诉讼。这是因为环境行政公益诉讼的目的在于保障公益，且这里的公益一般可以与环境侵权与环境损害两种类型的损害相联系。而从司法实践来看，目前，法院已经积累了大量这方面的案例。因此，针对环境行政公益诉讼的特殊性，如环境行政不作为的审查基准等问题，进行专门研究就有了必要性和可行性[41]。

2. 普通环境行政诉讼。为了化解环境民事公益诉讼中司法权的扩张与普通环境行政诉讼之间可能存在的矛盾，促进双方可持续发展，笔者认为，符合以下特征的环境民事公益诉讼案件通过普通环境行政诉讼解决更为适宜。

第一，环境公益与私益相互交织。在中国，许多环境民事公益诉讼案件与农民、居民的生命、健康、财产、生存发展结合在一起，这些案件既包含了环境公益也包含了人身、财产等私益，呈现出“公益与私益相互交织”[42]的特征。应注意的是，关于如何区分环境诉讼所保护的利益类型，学界有争议。争议的主要焦点在于环境损害引发众多主体人身、财产权益等环境侵权方面受损是属于公益还是私益。目前有一元说、二元说、三元说等等。笔者赞成二元说，即不特定多数人利益属于公益，特定多数人或者特定个人利益属于私益[43]。

第二，污染者的侵权行为具有行政违法性。在环境法中，一般认为，侵权行为的违法性不是承担民事责任的必要条件，但现实中一些环境民事公益诉讼案件的被告既是环境侵权者，也是行政上的违法者。如前所述，在德州振华公司案中，被告振华公司自2013年起长期、大量超标排放二氧化硫、氮氧化物和烟粉尘，且未安装大气污染防治设施，该行为严重影响了周围居民生活。其中，超量排放二氧化硫等可导致酸雨从而造成财产及人身损害，烟粉尘的超量排放亦会造成财产及人身损害，即具有侵权性，同时也违反了《大气污染防治法》(2000)法定的污染防治义务。

第三，针对污染者的行政违法行为，行政机关未完全履行法定的监管职责。关于如何判断行政机关是否完全履行了法定的监管职责，有两个层次：一是作为义务，二是未完全履行作为义务。应指出的是，进入“风险社会”后，行政机关既负有危险防御义务，也承担风险预防义务。因此，要判断其是否没有履行法定的监管职责，仅仅谈作为义务是不够的。根据“行政裁量收缩论”或“行政裁量收缩至零理论”，行政机关尽管原则上享有环境行政裁量权，但是，在一定情形下，其裁量的范围会缩小，行政机关必须作出环境行政裁量决定，甚至只能作出某一种决定。例如，在一些严重危害到周围居民的生命健康的环境案件中，地方政府虽然多次予以行政处罚，却只限于罚款，其行政行为是否存在行政裁量瑕疵？如果存在，该行政裁量瑕疵是否构成未履行法定职责？如果周围居民的生命健康遭受迫切而具体的环境污染或者生态破坏危险，而行政机关能够预见到危险，又拥有监管职权和危险防御或风险预防义务能采取措施避免危险的出现，此时，环境行政裁量必须收缩，否则即构成违法[44]。

具备以上特征的环境案件，即存在环境私益，环境受害人具有行政诉讼的原告资格、污染者的侵权行为具有行政违法性、针对污染者的行政违法行为，政府未完全履行法定的监管职责，应当首先考虑由环境受害人为保护自己的合法权益不受侵害而向法院提起环境行政诉讼，避免因为强调民事公益而忽略了对行政权的监督和责任追究。当然，要想通过环境行政诉讼途径解决此类纠纷，环境行政诉讼制度与理论也要有所发展，如完善环境行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断标准等。

五、结论

在承认环境民事公益诉讼中司法权扩张的积极意义的同时，也应关注其法治化建设。环境民事公益诉讼应遵循宪法体制和法治原则，甚至可以说，国家力量对环境民事公益诉讼渗入越深，其对法治的要求越高。在司法能动过程中如何控制权力滥用规范权力行使应当是中国环境民事公益诉讼制度的重要组成部分。