论作品“固定要件”的现实性与规范意义

余家雯，孟祥娟

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510000)

2014年的《著作权法(修正草案送审稿)》中曾将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达”，即“能以某种形式固定”作为作品的构成要件。最新修改的《著作权法》将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，并未采用“固定”的表述。然而，固定伴随着作品的出现即存在，又因传播技术与版权保护制度的发展受到质疑。近年来网络直播画面与网络游戏整体画面的著作权纠纷引起了学界对作品的固定性的关注，在实践中作品的固定在具体作品类型保护中具有现实性与规范意义。

一、作品固定要件释义及适用困境

(一)我国著作权法未将“固定”作为作品受保护的要件

我国《著作权法》在立法上并未以“固定”作为作品受保护的要件，而《著作权法实施条例》对于电影及以类似摄制电影的方法创作的作品的定义为“是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”司法实践中，网络游戏整体画面与网络直播画面的著作权纠纷关于电影作品的固定要件问题成为讨论的焦点。“新浪中超赛事直播案”的判决认为，我国著作权法仅要求作品具备“可复制性”，“固定”或“稳定的固定”都并非我国著作权法上作品的构成要件。但在央视国际诉聚力著作权侵权案中，法院则认为电影作品的“摄制在一定介质上”的要求等同于作品的固定的要求，直播画面可感知、可复制、可回放足以说明其是固定的。

现代版权制度在18世纪开始建立，肇始于英国《安娜女王法》。以英美为代表的版权体系采用的是实用主义进路，认为版权保护的目的是鼓励创作以提高社会整体福利，版权的经济效用是版权保护的根本，更注重保护作者的“财产性权利”，要求作品登记并固定。以法国和德国为代表的作者权体系以自然法理论作为论证智力作品具有财产权的正当性基础。任何创作作品的人都将自动对其智力成果享有财产权。法国著作权法着重保护创作者，注重作品的精神权利。德国著作权法不关注作品对社会是否具有实用价值。创作者一旦进行了创作行为，不论作品以何种形式表达，不论作品是否固定在物质载体上，作品上的权利即自动产生。

我国承袭的是作者权体系，对英美法系也有借鉴。对于固定是否作为作品的保护要件，有学者认为我国著作权法将口述作品作为一个独立的作品类型进行保护，“固定”的要求与口述作品的保护是相悖的，我国著作权法应当排除“以某种形式固定”的要求以维护诸如“口述作品”等作品类型的受保护地位。[1]因此，我国并未将固定作为作品受著作权保护的一般要件，但其是否为具体作品类型的保护要件则需进一步探究。

(二)现行著作权法中“实际固定标准”的限制

从《伯尔尼公约》的发展看，固定的载体从“书籍、小册子”逐渐扩张到包含录音制品和电影片等。尽管固定载体的种类不断增加，但这些载体都是“有形的物质实体”。这从侧面反映了公约上的“固定”是指“稳定地固定在有形物质载体上”，此为“实际固定标准”。美国版权法与公约保持一致，认为“固定”是指作品由作者或者经作者同意的他人放置于复制品或者录音制品上，并且其稳定性和长期性要让人足以在大于瞬间的时间跨度内对作品进行感知、复制或传播。此外，“声音、图像或者两者的结合”同时传播即视为固定。美国版权法上的固定在现代版权制度中受到了三方面的批判：首先，当下影视作品等完全可以通过无形的光电载体进行传播，被人感知，无限复制。美国版权法要求作品需固定在“有形的物质媒介”上，排除了以光电、信号为载体的作品的保护，实际上是对作品保护范围的限缩。其次，美国版权法上的固定的时间要求是不明确的。在MAI公司诉Peak公司案中，美国法院认为作品在电脑RAM(随机存取储存器)上停留的时间足以使人感知即为固定。“大于瞬间的时间跨度”可以不再作为固定持续时间的考虑因素。但在Micro Star v. Formgen Inc.一案中，法院认为若某件作品被描述得足够详细即符合作品的固定要求。固定的时间标准在司法适用中过于灵活，不利于版权保护制度的运行。最后，有学者认为，美国版权法将固定解释为“实际固定”，对载体与固定时间都作出了相应的要求，那么“声画同时传播视为固定”实际上是“伪固定”。[2]177

著作权法对固定的解释始终是指“作品与有形物质载体的稳定结合”，主要的目的在于排除不能长期固定的信息成果以降低版权制度的运行成本。但是在录制技术、传播技术十分发达的当今社会，固定要件的这一功能就显得十分微弱。[3]实际固定的标准就显得更为滞后、不明确，不利于现代版权保护制度目的的实现。

(三)“不固定”的现代艺术的出现

在现代艺术创作中，有许多艺术的表达形式与现行著作法上的固定标准是不相适应的。艺术家安迪·戈德斯沃西(Andy·Goldsworthy)擅长以自然资源，如花朵、冰柱、雪等为原材料，配合季节、气候等的变化进行艺术创作。安迪·戈德斯沃西的艺术创作不在于改变原材料的形状、颜色、状态等以表达其创作的中心思想，而在于利用这些原材料的变化过程作为表达。艺术家詹姆斯·特雷尔(James·Turrell)主要以光线与空间的动态变化创作艺术。而艺术家玛丽娜·阿布拉莫维奇(Marina·Abramovic)以行为艺术与身体艺术闻名，其作品《艺术家在场》展现的是玛丽娜·阿布拉莫维奇每日都坐在馆里，人们排队与她对坐、凝视，犹如欣赏着她的自画像。

不论是以生命元素、植物元素、光影、空间、身体等进行艺术创作，还是以系统操作形成的一些表演艺术，这些新的艺术表达并非少数。此外，这些艺术创作具有相当的观赏价值与经济价值。如玛丽娜·阿布拉莫维奇的作品《艺术家在场》在YouTube视频网站上的直播视频，在当时的点击量就高达60多万次。这些新型的艺术创作毫无疑问是极具独创性的，但是，在传统著作权法中的“实际固定标准”下，这些新的艺术能否获得版权保护则还需要进一步考究。

二、作品固定要件在著作权法上的现实性

(一)作品固定要件的司法实践意义

固定在司法实践中的意义主要体现在两个方面：一是固定本身具有的证据作用。我国《著作权法》保护口述作品，当演讲者因为一场即兴演讲发生版权纠纷，现场观众和工作人员的笔记、录音录像就可以成为具体、精确的证据。不论是笔记，还是录音录像，都是对该场演讲的固定。作品具有“无形”的特征，而“无形”的特征恰恰是创作者主张保护的最大的困难。因此，只有当无形的作品被具象化在某一媒介当中，人们才可以指出一些东西，使法院能够确定侵权行为的发生。[4]二是在一些新型版权纠纷的解决中，作品的固定要件逐渐被重视。新型版权纠纷解决的前提是对以新的表达形式呈现的或是固定在新的作品载体上的智力成果的可作品性判断。在西湖音乐喷泉案中，法院将音乐喷泉表演认定为美术作品，是因为缺少了对音乐喷泉表演是否“固定”的分析，单凭“美感”和“能够重复表演”就将其认定为美术作品。但在新浪中超赛事直播案中，因为电影作品(视听作品)要求“摄制在一定介质上”，而这一要件被大多数学者认为是“固定”要求，因此法院十分重视对作品的固定的分析。固定是判断网络直播画面能否构成“类电影作品”的一个重要因素。随着科学技术与人的思想的不断革新，会不断涌现出新的艺术创作形式，出现新的著作权侵权形式。而作品的固定性在这些新型著作权侵权纠纷的解决中将发挥越来越重要的作用。

(二)固定是著作权权利利用的基础

作品固定于载体上是署名权行使的前提。基于作品本身的非物质性，著作权保护以赋予创作者对作品享有专有权为保护形式。我国《著作权法》规定了作者享有署名权。[5]署名权是创作者在自己创作的作品原件及其复制件上标记姓名的权利。[6]只有当作品固定在载体上，才能对作品进行“标记”。联合国教科文组织和世界知识产权组织在1986年建议在建筑作品、实用美术等作品中，为了不损害其美丽的外观，作者只能以适当的不损害委托人的利益的方式署名，必要时可以双方约定不署名。这进一步说明了，署名权的行使必须以作品固定在物质载体为前提。

传播权体系与复制权体系的划分依赖于作品的固定。传播权控制的是对作品进行表演、放映、展览、广播、网络传播以及其他任何直接、间接的方式，在不移转复制件的情况下利用作品的行为。[7]复制类的权利包括复制权、发行权、出租权等，强调作品必须与有形物质载体结合。如复制权，通常会认为，只要将作品相对稳定地固定在物质载体上，形成作品的复制件，就属于复制行为。发行权强调的是有偿转移著作物的所有权，而出租权则是临时转移著作物的占有的权利。不论是转移“所有”还是“占有”，其转移的对象均为作品与载体相结合的著作物。传播具有“无有形载体性”，是一种无形再现行为，复制类的权利则以制作或转移作品的原件、复制件实现信息共享。复制权、发行权、出租权等以有形传播为特性，与传播权“无形再现”的特征不相适应，不能将其纳入传播权的范畴。

(三)作品固定要件继续适用的可行性

诚然，传统著作权法上的“实际固定”的解释在当今著作权保护制度与传播技术发展的环境下是十分限制的。结合版权保护制度与技术发展的现状，对作品的固定重新解释，可以使其继续适用。对作品的固定的解释，我们应当考虑以下三个方面：首先，固定的物质载体可以是有形的，也可以是无形的。在数字时代，作品可以通过无形的电子脉冲与连续信号表现，作品的载体不再局限于有形物质载体中。早期版权保护制度强调固定的载体必须是有形物质实体只是囿于历史上的技术局限，在技术发展的今天，越来越多新的、无形的作品载体出现，再强调作品载体是“有形”或“无形”将毫无意义。其次，固定的时间可以是短暂的、瞬间的。固定与载体之间结合的目的在于使作品被感知、复制与传播，而不在于作品与载体结合的实际时长是一个小时、一天还是一年。因此，我们应当以“可感知、复制与传播”为固定的时长判断标准。一旦作品与载体之间结合达到了使作品“可感知、复制与传播”的效果，那么固定就完成了。最后，要求作品具备固定性应当是指“作品具备固定在载体上的可能性”而非实际固定在有形物质载体上，即作品具备“可固定性”。可固定性标准更适合我国著作权保护的立法传统与现状。我国著作权法将口述作品单独作为一个作品类型予以保护，口述作品在表达之时并未固定，但是具备固定的可能性，仍然可以获得著作权法的保护。要求作品具备可固定性可以解决固定与口述作品等作品类型保护之间的矛盾。

三、作品的固定要件在著作权法上的规范意义

(一)作品固定要件的立法现状

《伯尔尼公约》规定成员国可以自行在国内立法中解决未固定的作品能否受著作权保护的问题，因此，各国著作权法对作品的固定的要求并不一致。目前，关于固定要求的立法主要有三种模式：一是以固定作为一般作品的构成要件的模式，如上述《美国版权法》要求作品受联邦版权保护必须是固定的。二是完全不以固定为任何作品构成要件的模式，如德国著作权法规定了“个人的智力创造本身”即构成该法所指的作品，即德国著作权法也并未要求作品必须固定于有形物质载体。三是，不以固定为一般作品的构成要件，但例外规定某些作品类型的构成需要事先被固定。这种立法模式为大多数国家所适用。如法国知识产权法典第L112-1条规定创作者的任何思想作品都能够受著作权保护，不限制其种类、表达形式、创作目的及作品的价值。但法国知识产权法并未完全排除作品的固定条件的适用，其例外规定了“马戏表演、哑剧必须以书面或其他形式固定”。日本著作权法也并未在“著作物”的定义中提及固定的要求，但“表演”要获得版权保护就必须固定在唱片上。

我国《著作权法》并未以固定为一般作品的构成要件，但例外规定了某些作品需要固定在有形物质载体。如，《计算机软件保护条例》第4条规定了“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”。尽管我国《著作权法》不以“固定”为作品受保护的一般要件，但在个别具体的作品类型中仍然保留了“固定”的形式要件。

(二)排除难以被客观化传递的信息的可作品性

似乎在现有的技术条件之下，所有的外在信息基本上都可以通过拍照、录音、摄制等方式进行固定。[8]我们能够接触的大多数作品都是以“作品与载体稳定结合”的形式出现的，如文字作品、绘画作品。但在实践中也仍然存在着“不固定的作品”，如上述的以生命元素、自然元素的自然变化进行的艺术创作、气味等。

1.气味的版权保护问题。荷兰最高法院对法国兰蔻香水诉荷兰寇梵(kecofa)香水著作权侵权案作出判决，认为香水是“可以感知的、十分特定的、稳定的并且可以客观定义的，可以作为作品受到著作权保护的嗅觉物质。然而，法国法院在Bsiri-Barbir v. Haarmann & Reimer香水案中则表明，香水气味是绝对不能作为智力作品而获得版权保护的。香水的气味是不稳定的，一旦涂抹在皮肤上或喷洒在空气中，就会随即消逝。我们无法客观地分析、评估香水气味的独创性，也无法将两种气味进行对比以便于判断侵权与否。此外，《伯尔尼公约》与各国著作权立法表明著作权法保护的是视觉、听觉感知的智力作品，而不包括嗅觉感知的智力成果，香水气味属于嗅觉物质，不在版权保护的范围之内。[9]

2.变化不定的表达的版权保护问题。将变化不定的表达作为作品予以版权保护则是不切实际的。芝加哥花园案中，法院认为植物生长是一直变化的，不能满足版权上固定的要求。法院提出：如果凯利的花园可以作为作品而予以版权保护，那么，作品的固定是何时发生的？法院应当在什么阶段以及用什么方法确定作品的侵权、复制行为？植物生长、开花、死亡，不断变化，无法提供创造性以及侵权的判断基线。此外，在Komesaroff v. Mickle案中，法院提出，就算以静态图像将动态艺术定型，其在下一次展现的形态也不一定与这张静态相片的内容相同。

3.腹稿的版权保护问题。“腹稿”是指内心酝酿成熟以供表达的诗文构想。根据“思想—表达二分法”，著作权法只保护表达，而不保护思想。[10]腹稿属于主观思想范畴，在以某种形式表达出来之前并不能为他人所感知，因而只有当思想以某种形式表达出来，将“主观抽象”转化为“客观具象”才能够为他人所感知。当作品的固定要件不再被要求适用，作品不需要具备固定的可能性，那么在脑海中已经形成的具体的腹稿就将有机会纳入版权保护的范围，版权保护的范围即将扩大至主观范畴，创作者的个人利益与公共利益将难以平衡。

作品具有无形性，只有具体表现在一定的载体上，足以被清晰、客观、完整地评价，才可以适用著作权法上的一些基本原则与规则。[11]气味、变化不居的表达、没有落实为文本的创作思路与风格都不具备形成固定形态的可能性，属于难以被客观化传递的信息，也无法进行实质性相似比对以确定侵权行为，对该表达的法律保护将不具备可操作性。可固定性规范意义在于将这些难以被客观化传递的信息排除在版权保护的范围之外。

(三)作品“可固定”的判断

要求作品具备固定的可能性意味着作品在表达之后、固定之前，仍然具有变动的可能性。但这种变动不能改变作品的实质，否则，表达的作品与固定的作品将会是两个截然不同的创作物。作品的可固定性判断应当考虑以下几个方面：

1.作品在现有的技术条件下能够被客观化传递。作品具备可固定性，要求作品在现有的技术条件下可以被人以视觉、听觉的客观感知、复制与传播。欧盟法院认为，食品的味道不能作为作品受著作权法的保护，因为嗅觉与味觉的体验都是主观的，在目前的科学技术发展的状态下，气味无法固定在有形载体上，人们尚不能以视觉、听觉感知味道。[12]直播画面的声音、画面、字幕等与公用信号相结合，在数字技术下，通过网络直播的方式传播给观众，整体画面达到了被客观传递的效果，即完成了作品的固定。因此，网络直播形成的连续画面可以作为类电影作品受著作权法的保护。

2.作品的本质不受变动元素影响。作品创作的完成通常意味着创作者的思想是已经定型的，或具有定型化的趋势。趋于定型的作品在表达之后、固定之前并非一成不变的，其允许存在少量变动因素，但这些变动因素不能过多以影响作品的实质。芝加哥花园案中，花园在定型过程中存在过多的不确定元素，会影响作品的最终形态。网络游戏整体画面在固定之前也存在变动因素，游戏的场景、人物等会因玩家操作发生变化。但由于游戏的场景、背景、人物等都是游戏中的固定元素，游戏的操作方式也是预设的，玩家的自发操作形成游戏整体画面实际上是对游戏系统中已经预设的元素的选取与搭配。因此，网络游戏整体画面实际上是玩家操作之后固定于游戏终端的动态画面，符合类电影作品的构成要件。

3.作品最终形态是可预见的。创作者进行艺术创作的时候，应当合理预设作品的形态，并促成作品预设形态的出现。安迪·戈德斯沃西的艺术创作往往只是在最开始的时候准备原材料，不会进行作品最终形态的预设，因为其作品的最终形态是自然发展的结果。电子游戏创作者在一开始就对游戏的整体进行了设计，包括了人物角色、背景、音效、剧情等，游戏中人物角色的行径也是游戏创作者的预设。因此，由玩家自发操作最终形成的网络游戏整体画面实际上也取决于游戏创作者的设计。在“《梦幻西游2》直播侵权案”中，法院判决也认为，不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作产生的不同操作/选择之呈现结果，仍可将其整体画面认定为类电影作品。

总之，现代版权保护制度与传播技术的发展、新的艺术创作的形式出现使作品的固定原则遭受质疑，网络直播画面与网络游戏整体画面的可作品性问题又将作品的固定要件引向著作权保护的话题前沿。我国《著作权法》中并未将作品的固定作为著作权保护的要件，但作品的固定要件在著作权保护的实践中仍具有现实性与规范意义。结合技术发展与版权保护现状，将作品的“固定”解释为“具有可固定性”更有利于实现版权保护的目的。创作者的思想在表达之后、固定之前是具有可变因素的，但是变动的因素不能影响作品的实质。此外，作品的最终形态应当是创作者预设的，并能在现有的技术条件之下能够被客观传递。完全排除作品固定要件的适用将会模糊著作权的保护范围，极容易导致著作权保护的泛滥，打破创作者私权与公共权益之间的平衡。