死缓复核程序适用问题的检视与修正

徐 冉 ， 李 乐

(1.成都大学 法学院，四川 成都 610106；2.四川省高级人民法院 刑事审判第一庭，四川 成都 610017)

对于一审判处死缓，二审维持原判的案件，高级人民法院的二审合议庭是否应当对死缓结果同时进行复核？这关乎死缓复核程序与二审审判程序的关系，涉及死缓复核权的正确行使。为展开研究，笔者以“二审”“死缓”“维持原判”为关键词，选择刑事案由，将时间限缩为2015—2020年，在OpenLaw网站对相关裁判文书进行检索，共获得有效裁判文书101份，裁判文书来自广东、四川、上海、山东等19个省级单位(1)19个单位包括：广东省、云南省、四川省、上海市、海南省、宁夏回族自治区、江苏省、安徽省、青海省、广西壮族自治区、甘肃省、重庆市、山东省、河南省、浙江省、湖南省、贵州省、江西省、福建省。。在这101份二审维持死缓的裁判文书中，均采取了二审审判与死缓复核同时进行的做法，在裁判文书中先是说明维持原判，“驳回上诉，维持原判，本裁定为终审裁定。”继而单列一行：“本裁定即为核准以××罪判处被告人死刑，缓期二年执行，刑事裁定”，或者“核准以××罪判处被告人死刑，缓期二年执行”。裁判文书制作的整齐划一并不代表没有问题，如此表述即说明高级人民法院在二审程序中既行使二审审判权又行使死缓复核权。这种自己裁判自己复核的做法是否具有正当性？因为没有单独启动死缓复核程序，高级人民法院二审审判程序径自吸收死缓复核程序的做法是否有法律依据？在全面依法治国的今天，坚持全面推进公正司法是不可或缺的顶层设计。公正司法要求程序公正与实体公正并举，而死缓复核程序的正确适用直接影响到程序公正的实现，对该问题的探讨具有深刻的社会意义。

一、 二审程序吸收死缓复核程序的原因

高级人民法院将死缓复核程序与二审审判程序合二为一的做法早已有之，现有立法与司法解释虽未对其提供正当性支撑，但也无法拿出反对依据。传统更偏向实体真实的刑事司法观为“二合一”做法的一以贯之减少了阻碍。虽然单纯认为死缓复核程序是一种行政审批程序已经不合时宜，但死缓复核的固有行政性弊端难以排除，这也影响到司法办案人员对死缓复核程序定位的认知。

(一)立法与司法解释规定模糊

现有立法与司法解释关于死缓复核程序的规定并不周全，存在逻辑漏洞。现行《刑事诉讼法》第248条赋予高级人民法院死缓核准权，第249条规定了死缓复核的方式。最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下称《高法解释》)第345条规定了高级人民法院在什么情况下行使死缓复核权以及如何进行死缓复核；第349条规定了高级人民法院复核死刑缓期执行案件的6种处理方式，包括直接核准、纠正后核准、直接改判、发回重审等。以上即为现有立法与司法解释关于死缓复核程序的全部规定，至于高级人民法院能否在二审审判时同时进行死缓复核，现有规定并不能解答。

《刑事诉讼法》第248条的规定是一种赋权性表述。从文本出发，我们只能得出“高级人民法院有权复核中级人民法院判处死刑缓期两年执行的案件”的结论[1]。至于高级人民法院何时应当启动死缓复核程序，是否可以同时进行二审审判与死缓复核，则语焉不详。而根据《高法解释》第345条的规定，高级人民法院启动死缓复核程序似乎仅适用于被告人未上诉、人民检察院未抗诉的、中级人民法院报请核准的死刑缓期二年执行的案件。那么，对于被告人上诉或者人民检察院抗诉的一审死缓案件，最高人民法院在启动二审的同时是否应当单独启动死缓复核程序？换言之，被告人的上诉行为或者人民检察院的抗诉行为是否能够触发死缓复核程序的启动？很显然，高级人民法院在实践中都会选择将二审审理与死缓复核同步进行。但是，事实上，高级人民法院究竟有没有必要同时复核以及如此做法究竟是否具有程序正当性，均无定论。

(二)历史惯习

对于高级人民法院二审维持死缓的案件，裁判文书中同时载明二审裁判意见与死缓复核意见具有历史基础。高级人民法院最早在1983年就基于《人民法院组织法》的规定获得对部分死刑(含死缓)案件的复核权，但复核的前提是最高人民法院的授权。此后，最高人民法院逐渐将权利下放，“两级核准制”逐渐稳定，到1996年《刑事诉讼法》出台，高级人民法院成为复核中级人民法院一审判处死缓案件的唯一主体。但在彼时，高级人民法院如何行使死刑(含死缓)复核权、死刑复核程序的定位问题并未获得关注，以致出现将二审与死刑复核混同的情况。1994年最高人民法院发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第 169 条规定:“中级人民法院判处死刑的第一审案件, 被告人上诉或人民检察院抗诉的, 高级人民法院经第二审复核同意判处死刑的, 作出维持死刑判决的裁定。”上述规定将“二审”与“复核”放在一起，就意味着高级人民法院可以在二审中同时对案件进行复核，“二审”与“复核”可以一步到位，不做区分。此“二审复核”的表述也成为高级人民法院将二审程序与死缓复核程序合二为一的最早依据。此后，1996年、2012年、2018年《刑事诉讼法》以及相关司法解释、规范性文件都没有对此问题作出回应，理论界也有学者指出法院如此做法并不合理，但却是蜻蜓点水般对问题浅谈辄止，并未展开深入研究或者提出合理建议。在此基础上，对于被告人上诉或者人民检察院抗诉的一审判处死缓的案件，高级人民法院在启动二审时往往沿袭已有做法，在二审中将死刑复核一并进行[2]4。

(三)减少办案压力

将死缓复核与二审审判合二为一是减少办案压力的必然要求。高级人民法院法官办理一审判处死缓的案件本身就要慎之又慎，耗时颇多。如果再对死缓案件单独进行复核，那么，新的合议庭对案件再次进行全面复核必然多耗时间。在笔者收集的19个省级单位的101份裁判文书中，绝大部分未注明本法院受理案件的时间，这为我们计算案件二审历时带来障碍。实践中，自被告人提起上诉至高级人民法院受理案件，中间耗时约为1—2个月，我们选取中间值1.5个月计算案件受理耗时，得出如下结果：在101份裁判文书中，2个月内(含2个月)审结的案件仅有28件，占比28%，2—5个月(含5个月)审结的案件有49件，占比48%，5—8个月(含8个月)审结的案件有14件，占比14%，8—12个月(含12个月)审结的案件有6件，占比6%，1年以上审结的案件4件，占比3%。原则上，高级人民法院受理上诉案件应当在2个月内审结。但是，从选取的样本中不难发现，能够在2个月内审结的案件数量不足样本总数的1/3。当然，不同案件在处理中必然有不同的延长审理理由，但样本数据能够从一定程度上说明单是进行二审，已经耗时颇多。若是在二审结束后再另行组成合议庭对死缓裁定进行全面复核，无疑是自找困难。对办案法官而言，减少自身办案压力是其天然、正当的需求。而在此要素的驱动下，寻求简单模式将二审与死缓复核合二为一就显得既是优良传统，又是顺势而为。

(四)重实体轻程序

“重实体，轻程序”的传统法律观念影响司法办案人员的程序选择。我国传统文化高度赞扬和推崇对案件客观事实真相的追求[3]。这种传统文化带来的对客观真实的追求，既影响着司法工作人员在办理案件时的价值选择，也影响着民众看待案件处理结果的态度。在司法公信力问题上，正当程序的缺失带来的负面影响远不及审判人员枉法裁判。“当事人及社会公众指责和批判法院的主要不是诉讼效率问题，而是指责法院裁判不实事求是，司法不公。”[4]虽然20世纪90年代以后，程序正义的价值日益被重视，并且早在2012年，“实体公正与程序公正并重”开始上升为我国的刑事司法政策。但是，时至今日，“重实体轻程序”传统观念的固有惯性仍未消除，并在很大程度上影响着司法办案人员的价值选择。这种传统法律文化之下，死缓复核的程序性价值始终不敌实体价值。只要能够确保死缓案件的质量，死缓复核程序是否应当独立于二审程序似乎并不重要。并且，虽然同样是对案件进行“全面审”，但相较于死缓复核的封闭性，二审更有利于控辩参与和对抗，更有利于实现实体公正。在此基础上，将二审与死缓复核一并进行也是在不损害实体公正的同时提高诉讼效率的良策。如此，二审程序吸收死缓复核程序就变得更加理所应当，将死缓复核程序与二审程序合二为一就成了全国的普遍现象。

二、死缓复核程序独立于二审程序的必要性

死缓复核程序具有独立的价值，放任其被二审审判程序吸收将对程序公正的实现造成持续性损害，容允如此做法也不利于提升社会主体对刑事司法信任度。

(一)死缓复核与二审审判具有本质区别

死缓复核程序与二审审判程序有着本质区别。虽然死缓复核与二审审判都是通过组成新的合议庭对案件进行“全面审”，并且都对原审裁判发挥着纠错与救济功能[5]，但死缓复核程序与二审审判程序不管在刑事诉讼程序中的定位、程序设置目的、审理方式等都存在根本区别。就刑事诉讼程序中的定位而言，死缓复核程序是在两审终审制框架之外的一种特殊审核程序，不在我国审级制度之列；而二审审判程序则是我国两审终审制框架中的终审程序，处于我国审级制度的终端。就程序设置目的而言，死缓复核程序是为确保死缓案件判决质量而创设，是高级人民法院对原审死缓裁判认定事实和适用法律的再次审视与检查，其宗旨和目的是为死缓判决“多一层保护屏障”[2]86，以正确适用死缓制度；二审审判程序则是面向下一级人民法院的一审裁判，担负着对一审案件的纠错与救济双重职能[6]。就审理方式而言，死缓复核程序不开庭审理，程序运行规则模糊，是“以书面审为主的一种把关与救济”，控辩双方参与能力与空间极为有限[7]；而二审审判程序则是要求以“开庭审理为原则，不开庭审理为例外”，审判过程容允并鼓励控辩对抗，程序运行规则明确，具有明显的开放性、对抗性的特征。综上，死缓复核程序与二审审判程序存在明显不同，将二审审判程序与死缓复核程序合二为一的做法并不合理。

(二)“二合一”有损程序正义

将死缓复核程序与二审审判程序合二为一有损程序正义。程序正义要求任何法律决定必须经过正当的程序,刑事诉讼程序有其独立价值，应当被正当地施行。将死缓复核程序与二审审判程序“二合一”对程序正义的违反主要体现在两方面：一是二审审判程序吸收死缓复核程序无法律依据。二审审判程序有其独有定位与要求，我国现有立法与司法解释均不存在二审审判程序可吸收死缓复核程序的规定，“法无明令不可为”，高级人民法院现今做法与程序法定原则的要求相左。二是在不启动死缓复核程序的情况下作出死缓复核裁定阻碍了程序价值的实现。“程序的意义不仅仅在于防止错案发生，更在于让正义以看得见的方式实现。”[8]161死缓复核程序本身具有独立的价值，承载着防范冤假错案、减少死缓案件数量、统一法律适用、维护司法公信力等使命，在约束国家权力和保障公民基本权利方面有着特殊作用[9]。只有严格遵守死缓复核程序的相关规定所核准的死缓裁判，才是具有正当性的裁判。该程序在刑事诉讼中具有正当性与不可替代性，没有径行不予启动的道理。改变刑事司法“重实体、轻程序”的倾向，坚持实体与程序并重、打击犯罪与保障人权并重，实现两种价值的平衡是我们的基本政法理念[10]。程序公正要求“不能以违背和破坏程序为代价，防止那种只求结果、不要过程、省略程序、违反程序等问题。”[11]高级人民法院径自以二审审判程序吸收死缓复核程序的做法并不符合程序正义的要求。

(三)影响死缓复核程序功能发挥

死缓复核程序本就具有明显的行政性标签，放任其被二审程序吸收，不利于其功能的发挥。死缓复核程序性质为何一直存在争议。目前，主要存在三种观点：一是“行政审批说”，认为死缓复核程序是“重在‘核’而不在‘审’”的行政审批程序(2)参见翁凯一、徐留成：《论死刑(含死缓)复核不加刑》，载《学术交流》2010年第2期，第58-61页。；二是“特殊审判程序说”，认为死缓复核程序是脱离了审级制度的、带有行政性质的一种特殊审判程序，是高级人民法院对下级人民法院的死缓裁判进行的监督(3)参见陈卫东：《关于完善死刑复核程序的几点意见》，载《环球法律评论》2006年第5期，第546-550页；周道鸾：《关于完善死刑复核程序的几个问题》，载《法学杂志》2006年第3期，第25-28页；冀祥德：《死刑复核程序的现代定位》载《法律适用》2007年第5期，第5-8页等。；三是“独立审判说”，认为死刑复核程序实质上就是区别于一审、二审程序的独立的审判程序，并且主张对死刑案件实行三审终审(4)参见万毅：《我国死刑审判制度之检讨与重造》，载《西南师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第3期，第108-113页；陈卫东，刘计划:《死刑案件实行三审终审制改造的构想》, 载《现代法学》2004年第4期，第64-68页等。。虽然至今为止仍无定论，并且随着实践的发展，绝大多数学者与实务工作人员基本摒弃了“行政审批说”，但死缓复核程序始终带有行政性色彩。一方面，对于被告人不上诉、人民检察院不抗诉的一审判处死缓的案件，中级人民法院要主动“报请”高级人民法院复合，此“报请”二字就使死缓复核带有明显上级人民法院对下级人民法院的行政性监督的性质；另一方面，死缓复核始终未曾诉讼化，不开庭、书面审、缺乏控辩参与的复核模式为死缓复核保留了“相当程度的行政化运作方式”[12]8，近年来对死刑复核程序的诉讼化改造不断被提及，但着力点基本集中在对死刑立即执行的复核，死缓复核程序则鲜少被关注[13]。如果继续允许二审审判程序吸收死缓复核程序，那么，死缓复核程序的独立价值将继续被忽视，死缓复核更容易被司法办案人员认为是法院自己内部的事情，将不利于死缓复核程序功能的发挥。

(四)影响司法公信力

允许二审审判程序吸收死缓复核程序有损司法公信力。首先，对于高级人民法院二审维持原判的死缓案件，如果将二审程序与死缓复核程序合二为一，那就成了同一审判组织自己复核自己的裁判结果，这种寄希望于原合议庭自我纠错又缺乏相应制约监督的体制漏洞难免致使死缓复核成为高级人民法院自编自演的假把式[14]，死缓复核程序对死缓裁判该有的检视、纠错等功能将大打折扣。如此操作，一方面有损法院形象，高级人民法院行使审判权的中立性、公正性将遭受质疑。严格执行刑事诉讼程序规则是确保司法活动合法性的重要保障，如果死缓复核成为“只有法院一家在进行着类似于行政审批式的所谓诉讼活动”，那必然有损法院裁判结果的公信力[15]；另一方面，社会对死缓复核程序的信任度将降低。法律规则越是明确、越是全面，法官在适用法律时才越不容易出现错误[16]。二审程序直接吸收死缓复核程序已成普遍现象，这首先影响到法官对死缓复核程序的定位，进而影响法官对死缓复核权的正确行使。允许二审程序吸收死缓复核程序，那么，死缓复核程序本身的独立性、本该有的职能定位都将随之受损，极易中伤公民对死缓复核程序的好感，导致公民对法律设置死缓复核这一救济程序的动机与功用产生误解。

三、死缓复核程序的正确适用

在对改良进路的思考中，我们应将“实体与程序并重、打击犯罪与保障人权并重”作为基本原则，在纠正程序适用误区的同时，尽可能不损及实体公正利益。

(一)明确死缓复核程序仅基于中级人民法院“报请”启动

应当明确死缓复核程序仅基于中级人民法院“报请”启动。高级人民法院在行使二审审判权时不得同时行使死缓复核权，其仅对中级人民法院报请复核的死缓案件启动死缓复核程序，对于被告人上诉或者检察机关抗诉的案件，仅启动二审程序，不再单独进行死缓复核。之所以如此建议，主要有以下三点理由：

1.高级人民法院行使二审审判权足以实现对中级人民法院死缓裁判的纠错、救济目的。在二审审判程序中，高级人民法院法官对案件事实问题与法律问题进行全面审查，讯问被告人、接收新证据、听取控辩意见等。相较于带有“行政复核”标签的死缓复核程序，二审审判程序为控辩对抗保留了更多空间，更有利于保障被告人的合法权益，实现司法公正[17]。要求高级人民法院在二审过后再组成新的合议庭复核本法院的死缓裁判在保证实体公正方面的确没有必要。

2.由最高人民法院对高级人民法院死缓裁定再行复核不具备客观可行性。如果要对高级人民法院的死缓裁判进行复核，那么，很显然，作为上一级法院的最高人民法院是最适合的权力主体。但是，最高人民法院死刑核准工作已经颇为繁重。虽未采取诉讼化结构，但是死刑复核带来的阅卷压力、提讯压力等已使最高人民法院刑事庭的法官们不堪重负[12]85。如果再增加死缓复核工作，无疑进一步增加最高人民法院刑事庭法官的办案压力，重压之下恐怕适得其反，可能造成既浪费司法资源又无益于对案件进行有质量的复核的局面。因此，既然最高人民法院将死缓复核权下放到高级人民法院，就没有必要打破这种局面。

3.规则越是明确，越能够迎合程序正义的要求。如果放任立法的这种模糊状态，那么，高级人民法院将继续采取二审审判程序吸收死缓复核程序的做法，这必然不符合程序公正的要求。法官对程序的认识应当有同样的标准，按照法定程序办案既能够有效减少错案的发生，又可以吸纳公众对司法的不满，减少上访、信访现象的发生[8]143。通过明确高级人民法院在进行二审审判时不再进行死缓复核，就不存在二审程序径自吸收死缓复核程序是否正当的问题，在不影响实体公正实现的同时，又能兼顾程序公正的要求，真正助益“实体公正与程序公正并重”司法理念的实现，并且，一旦明确二审审判程序不能吸收死缓复核程序，也能提升裁判文书的质量。裁判文书是记录法官裁判结论形成过程和正当性理由的唯一权威载体，承担着增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，提升司法公信力等重要职能。这要求裁判文书的写作不仅应具有正当性，也应有逻辑性，裁判文书制作的统一规范和逻辑自洽影响着裁判文书的说服力与权威性。对于高级人民法院二审维持原判的死缓案件，通过明确高级人民法院不得同时行使二审审判权与死缓复核权，可以有效提升裁判文书的逻辑自洽性。

(二)推进二审实质化，贯彻正当程序理念

在明确二审阶段不再进行死缓复核后，应进一步提高二审审判质量。既然无需再启动死缓复核程序，那么，对一审死缓裁判的纠错、救济重担就落在了二审审判程序上，这就要求二审审判质量务必过关，并且，虽然实践中死缓复核程序总是处在被吸收的状态中，其在二审阶段名存实亡，但一旦规则上明确二审阶段不再启动死缓复核程序，那么，难免会产生“少了复核程序将如何确保死缓案件裁判质量”的担忧。庭审实质化背景下，进一步加强二审的实质化是我们应当努力的方向。

1.应进一步增加二审开庭率，贯彻直接言词原则。虽然要求以“开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”，但是，实践中二审案件不开庭审理的数量仍较多。在庭审实质化改革的推动下，二审开庭的案件数量有所增加但是占比仍然不大[18]。如此便压缩了控辩对抗的空间，并不符合庭审实质化的要求。二审法官相对于一审法官，在时间和空间上本就离案件事实更为遥远。更多依赖不开庭审理的书面审查对于实现二审的纠错与救济功能本就存在明显弊端[19]。而为了确保死缓裁判适用的正当性，就应该增加二审案件开庭率，通过开庭审理唤起控辩对抗，二审法官直面案件争点与证据，贯彻直接言辞原则，尽可能接近案件事实。此外，从司法成本上考量，增加二审开庭率也不会加剧法院案多人少的矛盾。原因无他，近年来，“智慧司法”的建设以及新冠肺炎疫情逐渐倒逼远程视频庭审技术的探索和实践，这为克服异地开庭路途遥远、押解犯罪嫌疑人存有重大风险等带来的办案压力提供了有效解决方案。在条件允许的情况下，采用远程视频开庭能够有迎合提高二审开庭率的要求。

2.应继续强化正当程序理念的宣传和贯彻，持续打造司法办案人员正当程序思维。刑事诉讼中贯彻正当程序理念的过程即通过程序约束公权力、保障公民个人权利的过程。逐步摒弃以往“重实体、轻程序”刑事法理念的影响，形成“实体公正与程序公正并重”刑事法理念需要在司法办案人员中持续推进正当程序理念。“司法过程是一种实践活动，是选择司法适用方法的过程”，具备完备的法律知识与丰富的实践经验是对办案法官知识量的要求，而相应的刑事司法理念则是“质”的要求，这种内化于心的司法理念对法官办理案件产生着潜移默化的影响，左右着法官适用法律的价值选择。以二审审判程序吸收死缓复核程序并将此做法固化一以贯之，很显然是缺乏正当程序理念的表现。如果放任刑事司法理念内卷化发展，办案法官继续沿袭以往重实体、轻程序的刑事司法理念，那么，必然有损刑事诉讼程序价值的实现。程序正义中包含实体正义，正当程序理念之下，司法办案人员可以通过严格按程序办事以避免冤假错案的发生， 这必然有利于二审审判质量的提高。

四、结论

死缓复核程序具有独立的程序价值。对于被告人上诉或者检察院抗诉的一审判处死缓的案件，司法实践长期以来以二审程序吸收死缓复核程序，法官同时行使二审审判权与死缓复核权的做法既无法可依，又有违程序正义，长此以往将有损死缓复核程序功能的发挥。应强调死缓复核程序的独立价值，切实发挥该程序对原审裁判的纠错与救济功能。在二审审判程序依法启动的情况下，高级人民法院没有必要再启动死缓复核程序，二审的实质化进行已经能够满足对原审裁判的纠错与救济。在被告人与检察院对原审死缓裁判无异议、二审未启动的情况下，高级人民法院应基于中级人民法院“报请”启动死缓复核程序，组成合议庭对案件的事实认定与法律适用进行实质性审查，以切实发挥复核职能。