国有金融机构穿透式管理之见疑※

王怀勇 王鹤翔

内容提要：“穿透式管理”多次在国有金融资本法律文本中出现，然而借助规范性文件的历史梳整，可以将之划分为早期的“国有金融资本穿透式管理职权”，以及在主体、对象与线索方面产生历时性异化的“国有金融机构穿透式管理义务”。后者在形式层面与《公司法》所规定的“股东”概念相撞，又在实质层面不遵从国有资本与国有企业法制改革的目的构造，完全剥夺了国有金融机构的自治空间。其制度存在既不应当、也无必要。《国有金融资本管理条例(征求意见稿)》的修订与完善将为之向国有金融资本穿透式管理的回归提供进路。故首先应当整合条例体例、删去掺进“资本管理法”的“机构管理条款”，为进一步修整法律规则奠定文本环境；其次明确穿透式管理“实质重于形式”的核心要求出自税法及金融法领域的同名原则，并由此提出穿透式管理回归中的具体限制——将“穿透”聚焦于国有金融资本的登记与变动环节，利用清晰的语义构造针对性地回应国有金融资本的“源头流失”与“过程流失”，从而限缩其“射程”，在保护国有金融资本安全的同时给予国有金融机构之经营自主权以充分尊重。

中国的国有金融资本出资人模式始终处于完善和发展阶段(胡国良和李斯捷，2019)，近期出台的《国有金融资本管理条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)为出资人模式的改革奠定了法制基础。然而，该稿第十五条与第七十六条明文规定的“国有金融机构对所属各级企业进行穿透式管理”却难以理解。“穿透式”这一概念舶来于税收征管(叶姗，2019)与金融监管(叶林和吴烨，2017)的理论研究，但在企业法领域殊显陌生，既无实定法的前车之鉴，也罕见学界对之有云；同时，“管理”一词虽然频频现诸法律条文，却更适于看作出没法规字里行间的日常概念，对之的理解必然基于感官体验(雷磊，2017)，向规范以外的世界逃逸。若无法对两者构成的偏正短语解读出具体含义，由之承载的穿透式管理权限也将难寻边界。

除去表面的不明其所指，相关条文真正吊诡之处在于“何出此言”。国有金融机构主要采取公司制，剩余部分也均为企业法人，属于《民法典》第七十六条所规定的营利法人之范围。其中商业运营的部分是能够也应当施行意思自治的私法主体，对之的“决策环境”的塑造须是宽松而彰显自由的，而非如规制公法主体一般套上层层约束(梅迪库斯，2013)。而《征求意见稿》却将本为公法职权的穿透式管理强行赋予私主体，以名为赋权、实则苛以义务(1)从语言结构的角度看，条文属于某种强制性规范，“对所属各级企业进行穿透式管理”类似于赋予国有金融机构行政职权的授权或是委托。然而《征求意见稿》的法律层级较低，不符合行政授权的要求；同时条文笼统地将该项权力授予全部国有金融机构，亦不符合行政委托的单独委托原则。因此在定性上更类似于要求国有金融机构必须履行的法定义务。的方式形成一种法定的公司集团，侵入国有金融机构的经营自主权，使其受到公法主体(如国资委、财政部)一般的礼遇，实让人费解。为此，有必要借助体系解释与历史解释的方法重组破碎的概念，探明立法者的本意，并争取获得一种足够清晰的理解，为《征求意见稿》的进一步完善提供认知基础。

一、 “附庸的附庸，亦是附庸”：穿透式管理之异化过程

对有多种含义的条文进行解释，“拘泥文字，则转失真意”。换言之，法律解释者必对立法精神“三致意焉”(郑玉波，2007)，否则难免有失立法之本意。而寻求国有金融机构与资本法律制度的初心，对相关规范性文件进行历史梳理无疑是最适宜的进路。国务院于2018年启动国有金融资本领域的新一轮改革，在《关于完善国有金融资本管理的指导意见》(以下简称《指导意见》)中首度提及“穿透式管理”。在同年《财政部关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见〉的通知》中进一步对之细化。而2019年国务院办公厅发布的《国有金融资本出资人职责暂行规定》(以下简称《暂行规定》)忠实落实了指导意见的穿透式管理原则。随着2020年《国有金融资本管理条例(征求意见稿)》的出台，穿透式管理成为国有金融资本管理的基本原则并直接关联各项制度。而2020年《财政部关于国有金融机构聚焦主业、压缩层级等相关事项的通知》则又在《征求意见稿》的基础上创新了穿透式管理的内容。可见，历经多份规范性文件的承载，“穿透式管理”在主体、对象与线索方面均出现了不同程度的异化，成为了同一词语下的“概念多重态”。

1. 从“出资人”到“国有金融机构”：穿透式管理之主体错位

作为国有金融资本管理制度改革总体规划的《指导意见》规定能够行使穿透式管理权限的为“履行国有金融资本出资人职责的机构”，(2)参见《中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见》(2018)第二部分第(八)条。而根据《企业国有资产法》第十一条之规定，除国资委为法定的职责机构外，国务院和地方政府可以授权方式另选其他机构。为实现金融资本与实业资本的有效隔离与分类改革，并满足法律授权形式的要求，《指导意见》明确由“各级财政部门集中统一履行国有金融资本出资人职责”。至此，财政部门始获得合法的出资人代表机构身份，出现于国有金融资本代理链条，其享有的各项出资人权利亦获得了法律保障。同年，为落实《指导意见》，财政部出台《关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见〉的通知》，在几乎重申相关内容外，额外加入“国有金融机构母公司”对“各级子公司”的穿透式管理，(3)参见《财政部关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见〉的通知》(财金〔2018〕87号)第二部分第(四)条。首次将“穿透式管理”的履行主体扩展于出资人代表机构之外。

2019年国务院办公厅发布的《暂行规定》则对上述财政部的理解有“拨乱返正”之意。该文件第十四条再次直接明确唯有“财政部门”有权实施穿透式管理。而“母公司”仅对拥有“实际控制权的各级子公司落实统一的国有金融资本管理制度”而已。(4)参见《国有金融资本出资人职责暂行规定》(2019)第十四条。对之，在2020年财政部发布的《征求意见稿》中并未见进一步落实，该稿第十五条与第七十六条分别以原则与具体规则的方式规定了穿透式管理，而履行主体则是全部“国有金融机构”，甚至未再提及出资人代表机构。(5)参见《国有金融资本管理条例(征求意见稿)》(2020)第十五条与第七十六条。经此改动，穿透式管理似已成为一项普遍的由企业承担的义务，而非《指导意见》与《暂行规定》中谨慎授权予财政部门的职权。同年，尽管相关规定仍停留在征求意见阶段，财政部却继续发布《关于国有金融机构聚焦主业、压缩层级等相关事项的通知》，重申穿透式管理由国有金融机构普遍实施。(6)参见《财政部关于国有金融机构聚焦主业、压缩层级等相关事项的通知》(财金〔2020〕111号)第七部分。

2. 从“穿透资本”到“穿透企业”：穿透式管理之对象失准与权限扩张

除去主体层面的错位外，穿透式管理的对象也呈现出历时性偏移。《指导意见》明确“遵循实质重于形式原则……对国有金融机构股权出资实施资本穿透管理，防止内部人控制”，即管理的对象仅为资本。(7)参见《中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见》(2018)第二部分第(八)条。这符合“以管资本为主”的国资国企体制改革整体方向。为防止因内部人控制等原因导致国有金融资本被包装为非国有性质，进而引发不当流失，遂引入金融监管领域“重实质、轻形式”的“穿透式”概念，保障对之的准确识别。简言之，穿透之对象为以内部人控制为代表的操弄国有金融资本之手段。财政部《关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见〉的通知》虽然添加了“国有金融机构母公司”这一主体，但管理对象仍为“股东资质和资金来源”，(8)参见《财政部关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见〉的通知》(财金〔2018〕87号)第二部分第(四)条。可以看作是对“管资本”方向与“穿透式”的进一步落实。国务院办公厅在《暂行规定》中除重申由财政部实施国有金融资本的穿透式管理外，亦在条文第二款阐明“母公司本级的股权管理及重点子公司重大股权管理事项”为穿透式管理之重要内容。(9)参见《国有金融资本出资人职责暂行规定》(2019)第十四条。

遗憾的是，“管资本”的风向仅停留于上述文件，基于《征求意见稿》第十五条的穿透式管理变为了国有金融机构对“所属各级控股和参股企业”行使“股东权利”进行的管理。(10)参见《国有金融资本管理条例(征求意见稿)》(2020)第十五条。换言之，管理的对象变为了企业，而穿透的对象则是企业层级。第七十六条明确所谓“股东权利”至少包括“产权管理”“财务管理”“绩效考核”“薪酬管理”和“风险控制”，并缀以“等事项”为“股东权利”可能的进一步扩张预留空间。(11)《国有金融资本管理条例(征求意见稿)》(2020)七十六条。忽略自亚当·斯密以降对“产权”一词的经济学争论，中国实定法中的“产权”包括在国家所有权视角下的股权等出资人权利，二者可以等同。是故，《征求意见稿》大大扩展了穿透式管理的方式，仅“产权管理”与基于股权操作的“管资本”方向相一致，其余权利皆落入他家。何况在第十五条穿透式管理的真正对象是所属各级企业，搭配第七十六条“等事项”的法制留白，任何对企业的管控皆可能被视为穿透式管理的体现。财政部《关于国有金融机构聚焦主业、压缩层级等相关事项的通知》则继续为穿透式管理增添“人事控制权”。(12)参见《财政部关于国有金融机构聚焦主业、压缩层级等相关事项的通知》(财金〔2020〕111号)第七部分。

3. 从“股权链条”到“实际控制”：穿透式管理之线索偏移

在几轮规范性文件的修整中，穿透式管理之线索同样与最初相悖，这导致了其适用边界陷于阴翳。《指导意见》提纲挈领地指出穿透式管理作用于国有金融资本，遵循法无授权即禁止的基本法理可以认为穿透式管理的边界也局限于此。而《国有金融资本产权登记管理办法》对之有详细的定义(13)参见《国有金融资本产权登记管理办法》(财金〔2019〕93号)第二条。与具体识别、登记措施，(14)参见《国有金融资本产权登记管理办法》(财金〔2019〕93号)第四条、第五条、第二章与第三章内容。换言之，此时穿透式管理的边界相对清晰。在财政部《关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见〉的通知》与《暂行规定》中即使添加了“母公司”与“所属子公司”，但因具体管理事项仍围绕资本展开，所以穿透式管理的边界与《指导意见》之规定几乎无两。

及至《征求意见稿》出台，穿透式管理的对象由“资本”转为“企业”，其边界的性质也发生改变。然该稿第十五条明确对象仅限于“所属各级控股和参股企业”，(15)参见《国有金融资本管理条例(征求意见稿)》(2020)第十五条。即穿透式管理发生于国有金融机构的股权链条内部，其边界依旧易于厘定。真正产生严重背离的是财政部《关于国有金融机构聚焦主业、压缩层级等相关事项的通知》中的相关规定，依据该文件穿透式管理的对象为“控股和实际控制的各级子公司”。(16)参见《财政部关于国有金融机构聚焦主业、压缩层级等相关事项的通知》(财金〔2020〕111号)第七部分。相比于《征求意见稿》，该文件首先去除了“参股企业”，却以“实际控制”为标准代之，这显然是无力获得清晰解释的概念。文件第一部分以不周延的形式规定了实际控制，(17)“实际控制是指通过领导关系、人事任命、行使股东权利、决策重大事项等形式，能够实际支配公司行为。”《财政部关于国有金融机构聚焦主业、压缩层级等相关事项的通知》(财金〔2020〕111号)第一部分。这确属无奈，因为该概念难以获得个案判断之外的普遍解释(黄辉，2020)。企业因协议、人事重合、领导关系甚至纯粹的行政力强制由国有金融机构支配都可能进入穿透式管理的射程。

借助最具“思想安全感”的二分法，可以将多重形态下的穿透式管理简要区分为早期国务院拟制的由财政部门专属，基于维护国有资本安全，穿透内部人控制等手段，对散落于各企业组织的国有金融资本展开的纯粹行政性职权制度，以及后期财政部门在规范性文件中逐步演绎形成的由国有金融机构承担，穿透企业层级屏障，对其股权链条内以及处于实质控制下的企业实施全方面管控的法律义务机制。显然，相比前者，尤其是《指导意见》中的初期构划，穿透式管理在《征求意见稿》中出现了主体层面下沉、对象层面变质、边界层面模糊化的变迁，必将受到与政策纲领相抵触的责难。透过进一步的学理思考亦能发现即使“权威并非法的充分条件”(拉德布鲁赫，2011)，穿透式管理也应当返璞归真，从一项国有金融机构的法定义务回归到一项出资人代表机构专属的法定职权。

二、 “机构”抑或“资本”：穿透式管理之理论检视

两种版本的穿透式管理之间的关系并非必然是历时性的，也存在共时性的可能，即国有金融机构穿透式管理义务并非是对国有金融资本穿透式管理职权的继承，而是与之并列的另一项制度。基于这种判断，前者就并不必然因触犯政策纲领而丧失存在基础。为此，仍需沿着从形式理性到实质理性的理路对二者的正当性分别研判，以决定穿透式管理的去脉。

1. 以股东之名？：穿透式管理的形式理性检验

自亚里士多德以“形式”接替“理念”阐发哲学体系以来，这一概念日渐占据古典时代至今话语体系的核心位置，以至于成为了“一个压倒一切并包容一切的问题”(昂格尔，1994)。若难以通过形式理性的检验，两种版本的穿透式管理将自戕于法律规则体系中而不应存在。检验的破题之处即在于穿透式管理是否为“股东”的规定性所容纳。

对于国有金融机构的穿透式管理义务，《征求意见稿》第十五条言明该种管理是“依法行使股东权利”，表明立法者认为该种穿透式管理是基于股东身份，这便在二者间形成体系。而“股东”被规定于法律层级更高的《公司法》，加之建立现代企业制度、实施公司治理模式已成为国资国企改革的风向标(王怀勇和王鹤翔，2021)，所以“穿透式管理”必须容于“股东”的内涵。然而，“穿透企业层级”的制度安排却首先对之发难。出资人基于出资取得股东身份，进而享有股东权利(邓峰，2009)。换言之，股权的对价是股东的出资，无出资则无身份，更无股权。依据《公司法》与《民法典》中对法人的规定，股东出资后，资产由公司享有，国有公司并不例外，在“法人财产权”视角下难以言明的法秩序已经不再存在(王新红，2019)。是故，股东便成为一个相对的概念，仅在股权链条内针对其直接出资的公司成立。若言管理是行使“股东权利”尚可，而无视层级隔绝，对其子公司的出资企业断不可能穿透式地行使“股东权利”，因为此处并无股东。与之相同的还包括财政部《关于国有金融机构聚焦主业、压缩层级等相关事项的通知》中并不处于股权链条内但被国有金融机构“实际控制”的企业，此处亦无股东存在，没有行使“股东权利”的前提。同时，在国有金融机构与其直接出资的子公司之间进行这类“管理”也并非无虞。基于出资可以划分为份额，付出不同份额的股东最终掌握的权利有质的区别，并直接关联到公司控制权的归属。其中，依据中国实践，控股股东一般可掌握公司控制权，参股股东则更多处于被压制的地位。这在“董事会中心主义”旁落、股权普遍高度集中的环境中是一种必然的现象，甚至具有“自发秩序”的色彩，而并不必然受到否定性评价。但根据《征求意见稿》第十五条，管理的对象已然包括“参股企业”。置言之，在《征求意见稿》的加持下，仅是参股股东的国有金融机构母公司亦可以直接行使第七十六条所规定的横跨财务、人事、业绩管理，足以架空董事会乃至经理层的庞大权利，这实在难以和出资份额——控制权的逻辑相匹配，本质上是一种纯粹的行政权力干预，而绝非出于“股东权利”。最终来看，或许国有金融机构穿透式管理的适格对象仅剩所属控股公司，但这已然被《公司法》确立的普通公司治理规则所涵盖，无须单独申明。

与将自身和“股东权利”相捆绑的方式不同，国有金融资本穿透式管理自《指导意见》中便明确是防止内部人控制的行政监管性职权。而在忠实落实《指导意见》的《暂行规定》中亦明确所谓“资本穿透管理”是对国有产权的“全流程动态监管”。(18)参见《国有金融资本出资人职责暂行规定》(2019)第十四条。尽管仍因此受到学界关于“监管职能”与“所有者职能”混同的责难(顾功耘和胡改蓉，2014)，但以国资委和财政部为代表的“集中履行出资人职责的机构”确实在近年来维护国有资本的工作中卓有成效(蒋大兴，2016)，且在合规则性方面另辟蹊径，以《企业国有资产法》与《指导意见》行政授权的方式补充说明了权力的合法性来源，反而体现出对与“股权”紧密相连的出资人职责的尊重，未发生概念污染与混同，不致引发对国企公司制改革的自我瓦解。国有金融机构穿透式管理未能通过以股东之名的形式理性的检验，这暗生出一种修法思路——删去“行使股东权利”，使这类穿透式管理与股东权利解绑，成为一种外生于公司治理的制度。然而，以国家投资经营法律制度的根本目的的角度审视，即使国有金融机构穿透式管理能够满足形式的要求，在实质上也无存在之必要。

2. 以安全和效率之名？：穿透式管理的实质理性检验

“目的论”在解构事物的过程中始终占据一席之地，“这一事件是为着什么目的而服务的”(罗素，2017)，尤其是对于法律制度这类人造物的解读更具意义。而以特定目的为代表的实质理性，可以在证成自身的前提下僭越形式理性(岳彩申，2003)，换言之，若穿透式管理符合法律制度的本身目的，在一定程度上可在违反体系的情况下存续。实证地看，国家投资经营法律的目的有二：一是安全，它在规范中凝结为“维护国有资产安全、防止国有资产流失”的立法目的；二是效率，它区分为以“建立现代企业制度，实施公司制改革”为核心的市场进路，和以“推进混合所有制改革”为代表的产权进路。两种目的根源于“秩序”与“自由”在法律价值中的亘古流变，因此也如后两者一般在现代社会生活中呈现出交互的关系(高全喜，2007)。如以公司制为代表的现代企业制度所蕴含的独立责任制使股东承担了有限责任，因而有利于维护国有资产。但从历史变迁的角度看，公司制取代国有独资企业制度，甚至旧有的工厂制度，主要实现的仍是效率价值(王勇和邓峰，2019)，安全与效率的有限交融并不影响二分法的适用。

从安全的角度出发，国有金融机构穿透式管理便存在显著的定位偏差。首先，从所应对的风险角度来看，《指导意见》明确指出国有金融资本管理制度改革是为防范两类风险：内部人控制，以及实业资本与金融资本混同，这也是“穿透式管理”被提出的本意。(19)参见《中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见》(2018)第二部分第(六)条与第(八)条。前者自国资国企改革以来便一直是国有资产流失的肇因，后者则极易引发国有企业主业管控失败，导致国资委与财政部的竞争监管抑或监管真空，从而使国有金融资本在混乱的管理中流失(王曙光和王彬，2021)。为此，以“实质重于形式”的方式，在国有金融资本的识别、登记及产权转移角度进行穿透式管理便成维护其安全的题中之义。然而，《征求意见稿》规定的穿透式管理所须防范的风险却为各类需要国有金融机构“审慎经营”的金融风险。这除去与《指导意见》的初衷不符外，更是混淆了作为产权监管主体的财政部门与作为行为监管主体的金融监管部门之间的职责。仅为出资人代表机构的财政部门自身都不具备金融监管职能，何以将之委托予国有金融机构？因此，国有金融机构穿透式管理并不是在追求国家投资经营法的安全目标。而从对安全的进一步追问来看，根据《宪法》，所谓“国有”追其根源是为“全民所有”，维护国有资产安全实际在于维护全民的出资权益。从最具股东保护效力的法人否认论出发(邓峰，2009)，国有金融机构并不具有实体，也不具有独立意志，其只是法律拟制的向股东输送利益的传导工具，真正“存在”的是作为原始股东的全民。这种源自耶林，被称为法人存在本质的“人文主义”认识(仲崇玉，2016)支持穿透国有金融资本，这是出于对全民利益的保护毋庸赘言。但穿透企业且对之进行全方面的管控，与全民利益似乎并无直接关联，秉承“干预必得自证理由”的市场逻辑与行政原则，国有金融机构穿透式管理制度便不应存在。

从效率的角度出发，国有金融机构穿透式管理更加难以获得正当性。一方面，从实现效率的市场进路看，“建立现代企业制度，实施公司制改革”的核心在于发挥董事会的作用，这是本轮国资国企改革的核心走向，并且已经由颇为成功的新加坡淡马锡模式所印证。淡马锡私人控股有限公司，国内常简称为淡马锡，由《新加坡宪法》第一章第22条、《新加坡财政部长法》第183条规定为一家由新加坡财政部长独资控股，同时向新加坡总统负责，并管属新加坡国有企业集团(20)淡马锡下属国有企业集团，如星展银行(DBS)、胜利海事(Semb Marine)、新加坡航空(SIA)、吉宝置业(Keppel Land)等，均为受国际高度认可的“商业主体”。的法定国有资本投资运营公司。在国有企业与国有资本的管理上，淡马锡对上起到“防范政府征收”的作用，对下亦保持“谦抑控股”的姿态(OECD，2016)，既在日常经营中不受财政部长与总统的干预，又对下属各国有集团的决策持有尊重，这种在“每一节点均保持‘控股而独立’地位”的制度设计使得新加坡国有经济成为“亚太经济圈中最有活力的部分”(Dag Detter和Stefan Fölster，2015)。而使淡马锡及下属国有企业获得出众业绩，并且不被“竞争中立”等域外审查政策歧视的制度原因在于其完善的董事会机制充分涤除了行政干预因素(胡改蓉，2014)，使每一层级的国有企业(包括淡马锡自身)的决策与行动皆由董事会依据公司法与公司章程展开。中国《公司法》虽然距离“董事会中心主义”甚远，而且对之的取舍还尤有讨论的空间(蒋大兴，2020)，(21)如有学者指出干脆奉行“经理人中心主义”，参见蒋大兴：《公司董事会的职权再造——基于“夹层代理”及现实主义的逻辑》，《现代法学》2020年第4期。但至少在国有企业法律制度的改革中加强董事会的作用已是理论共识与政策基调。而《征求意见稿》规定的国有金融机构穿透式管理显然将侵入各级子公司的经营自主权，架空其董事会在人事、财务等方面的相关权利，与改革的整体方向相悖。反之，《指导意见》仅要求出资人代表机构履行产权监管职能，以尊重企业自主权的方式对国有资本的变动进行穿透式管理，既能为加强董事会的走势所容，也仅对效率造成了最低程度的影响。另一方面，从“推进混合所有制改革”的产权进路来看，国有金融机构穿透式管理无疑在国有金融机构与私有制股东之间制造了不平等。与更多保持国有独资、控股的公益类国有企业不同，推向市场吸纳资本的国有企业多集中于竞争领域，参与混改的股东的目的在于获得出资人权益，而经穿透式管理管控的各级企业控制权被剥夺，出资人权益除纯粹分红外所剩无几。并且由于这种强外部干预，企业自身的决策难言及时、有效，可能并不符合市场规律，最终影响公司利润与股利分配。因此，一步步加强的国有金融机构穿透式管理将逐步减低私有制股东的参与意愿。反之，仅“穿透资本”的做法将不会在不同所有制股东之间建立歧视，对于国有金融资本变动的监管也一般不会影响企业决策的效率，从而有利于保障混合所有制改革的持续推进。

三、 国有金融资本穿透式管理之回归进路

国有金融资本穿透式管理取代国有金融机构穿透式管理已成定局，然而除去穿透式管理职权的主体必然为财政部门外，其如何在法律体系中回归仍颇值思考。一是碍于财政部相关规范性文件未对《指导意见》有良好的继承，国有金融资本穿透式管理的具体规则始终未有充分建构，需要在制度目的的范围内对之进一步细化；二是如何让这种回归不是某种“局部回应”“特事特办”的一揽子措施，而是能够使其自身乃至《征求意见稿》融入国家投资经营法律体系的法律续造，还得体系化地考量。

1. 在立法主旨的守正下回归：《征求意见稿》之体例整合与内容涤清

实际上，定位为国有金融资本管理基本法的《征求意见稿》中规定了国有金融机构的穿透式管理义务本身就体现了立法内容的杂糅化。该稿第一章总则部分廓清了国有金融资本的所有权归属、基本的管理原则与目标；接续的第二章与第三章承袭了总则中的“所有权归属”部分，将之进一步细化与延伸为以出资人、出资人代表机构、委托人与国有金融机构为结点的股权链条，并以之为架构配置、填入各项职责、权利与义务。不难看出，《征求意见稿》的前三章部分与此前国务院办公厅《暂行规定》的体例与核心内容几乎一致，也可以认为是国有金融资本管理基本法的应有内容。但自该稿第四章至第九章，《征求意见稿》规定了庞杂的对国有金融机构的具体治理和管控措施，国有金融机构穿透式管理制度便出现于其中。可以认为，正是这种建基于规范对象偏差的体例错误，“国有金融机构穿透式管理”概念才得以出现；反之，若《征求意见稿》紧紧围绕资本展开制度构建，则“穿透式管理”就更有可能保持原貌。这种体例与内容的巨大偏差一方面源于条例起草者“毕其功于一役”的心态，希望以单一法律文本承载尽可能多的国有金融领域法，因而汇总了大量此前制定的规范性文件，以文本数量的由繁入简彰显“法治”风范；另一方面，如前文所述，仍然表现出财政部门对“股东权利”与“行政权力”、“资本管理”与普通的“金融监管”的混淆，以致在名为“条例”的行政法规的起草中掺入大量本应由公司治理实现，或是金融监管部门专门行使的事项。是故，对上述部分应不予保留，否则必将引发国家投资经营法律制度与《公司法》及金融监管法的冲突。

《征求意见稿》不仅错误融入了大量非相关内容，还遗漏了诸多与国有金融资本直接相关的法律机制，尤其是与国有金融资本识别、登记有关的事项，(22)相关内容已形成规范性文件《国有金融资本产权登记管理办法》(以下简称《管理办法》)。以及国有金融资本变动过程中财政部门的审批权力。毋庸置疑，这两项机制对于维护国有金融资本安全起着至关重要的作用，理应被《征求意见稿》整体纳入。而借助国有金融资本登记与变动制度的体系化与完善，对其的穿透式管理也能够进一步回归。

2. 在“穿透式”的本意下回归：国有金融资本穿透式管理的理论镜鉴

《指导意见》对穿透式管理的核心规定是“遵循实质重于形式的原则”，由此可见，《指导意见》所期待的穿透式管理实际上与源自税收征管以及金融监管领域的同名理念根出同源。所谓“实质重于形式”，即防止一种“基于操作的法律形式”或是“虚假伪造的结构”来掩盖“非法的交易实质”，其本身即是用于防止避税的税法原则(Edward J.Schnee，2017)，税收穿透原则亦是围绕其展开的(叶姗，2019)；而在金融法领域，“实质重于形式”也被视作穿透式金融监管的核心内容。在传统金融交易法中，为保证市场效率、保护创新精神，往往是“外观主义”大行其道，“以当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也”(张国健，1981)，以促进商事活动的便捷。然而进入经济社会化的近现代，任何社会经济行为都将突破传统的“自己责任”，其外溢的成本将由非直接相关方直接或间接地承担(许明月和张新民，2003)，具有公法面向的经济法遂逐渐兴起；金融法也不再仅仅追求商事效率，切实发现不法行为，消除法律规避行为产生的社会效果成为以监管法为代表的“金融公法”欲实现的法秩序之关键(叶林和吴烨，2017)。为此，“舍外观之形而取内在之实”必然作为现代金融监管的题中之义被提炼出来，并以之为基础发展出穿透式监管的全部面貌。

明确立法本意根植于上述理论发展史有助于确立穿透式管理回归中的“谦抑姿态”。无论是税收穿透原则抑或穿透式金融监管中的“实质重于形式”均是对行政权力的加强与背书，并直接导致原有的私法确立起的法秩序遭到公权力介入，稍有不慎则严重地影响当事人之利益。为此，学界在提倡穿透的同时又无不认为其必然有所边界、有所条件。一方面，该种权力必经法律单独授权，这是设立任何市场规制性权力均应当满足的要求(盛学军和陈开琦，2007)；另一方面，该种权力必经法律明确规定，语义详细而周延，以防止法律关系处于随时可能被穿透，进而被否定的状态，给予当事人以稳定的预期(叶林和吴烨，2017)。具体在国有金融资本管理的语境下，最理想的情况是由立法清晰载明究竟何种情况下属于形式与实质相冲突，需要发动穿透式管理。但碍于“国有资产流失本身是一个复杂的技术问题”(孙春霖，2006)，法律难以穷尽其情形，是故可以退而求其次，载明穿透式管理行使的具体领域，而这则可借助《指导意见》对穿透式管理的目的规定——“防止内部人控制导致的国有金融资本流失”——进一步释明。

3. 在具体安全风险领域内回归：国有金融资本穿透式管理的规则构建

有学者将国有资本基于法律制度缺陷的流失区分为登记环节的“源头流失”与变动环节的“过程流失”(黎桦，2016)，结合前文所述，二者也就成为穿透式管理发挥的用武之地；同时，根据《暂行规定》与《国有金融资本产权登记管理办法》，财政部门本身也是国有金融资本登记的管理部门与变动的审批部门，(23)参见《国有金融资本产权登记管理办法》(2019)第八条、第九条。穿透式管理可视作对两套机制的补强，而并不会导致职能矛盾或配权冲突。

在登记方面，基于《国有金融资本产权登记管理办法》已针对国有金融资本建立起一整套完善的识别、分类与登记制度，对一般国有金融资本登记的改善仅局限于审计与会计措施层面，无需穿透式管理的介入。修缮后的《征求意见稿》需要着重针对的是《国有金融资本产权登记管理办法》中规定的“不进行产权登记”的事项，即国有金融机构行使债权、物权或是开展受托理财等经营业务形成的股权资产，以及短期持有的以交易为目的的股权(24)参见《国有金融资本产权登记管理办法》(2019)第五条。。其中前者属于“绝对不登记事项”，财政部门应当重点审查相关合同，确保客观穿透；后者则在“改变持有目的”后须及时按规定办理产权登记，属于“相对不登记事项”，为此，财政部门应保持国有金融机构对相关股权持有目的的审查，防止其内部人以“交易目的”作为掩盖逃脱登记，并伺机侵吞或是私自出卖。在变动方面，穿透式管理需要重点关注《暂行规定》第十四条规定的财政部门对于国有金融机构股权变动的审批权力，(25)参见《国务院办公厅关于印发国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》(国办发〔2019〕49号)第十四条。在各类股权交易尤其是涉及实际控制权转移的股权变动中确保主体穿透，保证实际受让方之适格性，防止任何通过股权代持乃至设立空壳公司的方式掩盖受让方真实身份的做法。其中需要申明的是，对于财政部直接出资的“母公司”的股权变动事项，仅行使股东权利，利用派出董事与派出监事以及股东会决议等治理工具仔细审核股权变动行为即可，不应再行使所谓穿透式管理，否则将再次造成同一行为上股东权利与行政权力的冲突。此时，穿透式管理只作用于非直接出资的子公司，而权力的行使范围仅限于对股权变动的审查，且应体现为一种谦抑化的表述方式，财政部门仅有权检查与股权变动个案有关的事项与材料，在此范围外不得干扰子公司正常的经营秩序。

最终，国有金融资本穿透式管理在《征求意见稿》中或可体现为：为防止内部人控制等原因致使国有金融资本不当流失，由财政部门遵循“实质重于形式”的原则，针对国有金融资本的登记环节与变动环节进行穿透式管理，确保国有金融资本的准确识别以及资本受让方的适格性。