最高法院还是美式民主的“守护者”吗？

王绍光

当地时间2022年6月24日，美国最高法院推翻了此前对罗伊诉韦德案（以下简称“罗伊案”）做出的裁决，引起轩然大波。然而，这个判决只是美国政治大戏的一个插曲，它向我们揭示，美式民主的最后遮羞布正在缓缓飘落。

从罗伊案被推翻说起

1973年以前，美国绝大多数州都是不允许堕胎的，只有大概四个州允许在任何情况下堕胎。1973年1月22日，美国最高法院对罗伊案的判决确认，《宪法第十四条修正案》的正当法律程序条款为女性提供了基本的“隐私权”，故女性的堕胎权受联邦宪法保护。这个裁决实际上推翻了以前各州的反堕胎法律。

2022年6月24日，最高法院推翻了自己49年前做出的判决，逆转了对堕胎权的宪法立场。这件事影响巨大。因为罗伊案判决如石破天惊，但自那以后，就一直存在很大的争议。不少州，尤其是保守的共和党执政的州，即使在罗伊案判决成为法律期间，仍然颁布了1381项堕胎限制，试图用各种各样的方法来限制堕胎。推翻罗伊案判决以后，天回地转，大概有26个州（即美国一半以上的州）几乎肯定会全面禁止堕胎。在这些州生活的妇女据说有将近4000万。也就是说，美国最高法院的转向将严重影响这4000万妇女的命运。

2022年6月2日，盖洛普做了一个民调，结果显示：55%的被访者声称自己的立场是“捍卫选择权”（Pro-Choice），也就是支持堕胎，只有39%是“捍卫生命权”（Pro-Life），反对堕胎。在法院判决当天（2022年6月24日），皮尤机构也做了个民调，发现61%的成年人赞成堕胎权。如果我们看1995年以来的数据，赞成堕胎的人一直都比反堕胎的人多。法院判决时，反堕胎的人是三分之一左右（37%），支持堕胎的人大概是三分之二左右。因此，最近这个判决显然是违反民意的。最高法院悍然违背民意，这意味着什么？

最高法院的大法官们可谓一批“精英中的精英”

这一次推翻罗伊案是6：3判决，也就是说最高法院9位法官中，有6位支持推翻罗伊案。对这六位法官，需要关注的不在于他们的性别是男是女，也不在于肤色是白是黑，而是这六个人的背景。他们六人中的五个人，要么是耶鲁大学法学院毕业，要么是哈佛大学法学院毕业。也就是说，他们是一批精英中的精英。正是这些人实际上执掌着在美国何为合宪、何为违宪的大权。

美国最高法院的判决影响巨大，涉及很多方面。因为这次推翻罗伊案，大家的注意力大多集中在与民权相关的一些案件上，但我更关注与选举相关的案件。事实上，进入21世纪以后，美国最高法院的重大判决中，有很多都与选举有关。一本2021年出版的新书《党派性的法院》（The Partisan Court）讨论了12个这方面的案子，其中最重要的，也许是联合公民诉联邦选举委员会案（Citizens United v. FEC）。最高法院的判决宣称，公司在竞选期间拿钱来资助某些候选人，比如支持某个党派的广告，属于《宪法第一修正案》保护的权利。而大家知道，第一修正案保护的是言论自由。换句话说，最高法院的这个判决实际上是公然允许大公司在选举中砸钱，支持自己青睐的政党候选人。谁有钱，谁就有声音；谁的钱多，谁的声音就大。这不由得让人想起马克·吐温的著名小说《金喇叭》。

在与选举相关的案件中，我特别关注涉及选区划分的案件。在美国的选举政治中，通过选区划分来操纵选举结果的问题由来已久。与之相关有一个词叫“杰利蝾螈”（Gerrymandering），起源是在1812年的参议院选举前，麻省州长埃尔布里奇·杰利（Elbridge Gerry）将本州选区进行了重新划分，以保证本党稳赢不输。由于新选区的形状酷似蝾螈（Salamander），所以就用他的名字与蝾螈合成的新词来命名这种做法。

早期，最高法院将这个问题视为政治问题而不是法律问题，采取不介入的立场。但20世纪60年代以后，高等法院认为选区划分是个很严重的问题，且从法律上讲并不属于政治问题，因此法院可以介入。这样，最高法院判决了一些州的选区操控违宪。

近年来，操控选区划分的问题越来越严重，以至于美国435个联邦选区中，大约90%以上是某党的“安全选区”，根本没有什么竞争性。在自己占上风的州里，民主、共和两党都试图通过操控选区划分“躺赢”对方。然而，这时最高法院的立场又变了，声称这是政治问题，倾向于不介入。

最新的案例是2019年6月27日，最高法院对数个州（马里兰州、北卡罗莱纳州等）涉及选区划分的案子做出裁定：虽然党派性操控选区划分可能“与民主原则不相容”，但联邦法院不能审查此类指控。在笔者写作本文时（2022年10月中旬），最高法院即将审理北卡的摩尔诉哈珀案（Moore v.Harper），该案被认为是一项将重塑美国总统大选和国会选举的重大判决，因为它涉及州议会是否有权划定选区界线、制定选举规则。目前受共和党全面控制的州议会超过30个，该案若被通过，共和党在两院大获全胜的频率也将大大提高。所以这是一个非常重大的案子，关心美国政治的人都对此密切关注。

“宪政民主的卫士”？

所谓“美式民主”，又叫宪政民主，其要害是用宪法来限定民主运作的领域和范围。在美国的教科书里，对最高法院的定位往往会引用汉密尔顿的说法，即“最不危险的部门”，因为最高法院既没有士兵，也没有金钱来执行其判决。更多的人会说，最高法院是“宪政民主的守护神”，因为它可以用少数的霸权来平衡多数的暴政。与此相关的说法是，要成为宪政守护人，最高法院必须做“一个公正的裁定者”，不管是涉及两党之争，还是其他利益之争，它都是一个站在中间、没有党派色彩、公正的裁定者。这是教科书里对美式民主和最高法院的定位。但实际上，我们可以看到，美国最高法院在整个政治体制设计里，本身就是一个反民主的机构。2018年出版的《最危险的部门》（The Most Dangerous Branch）一书论证，最高法院其实是一个最危险的部门，其反民主性反映在两个方面：一方面是其成员构成的不民主性，另一方面是其最大的权力（即司法复审）的不民主性与不对称性。

从最高法院的成员构成来讲，首先，法官不是民选的。说到“民主”时，美国人会念念不忘“选举”，甚至形成了一种固定思维模式：凡是经过民选的，就是“民主”的；否则，就不是“民主”的。按照这种思维方式，最高法院法官的产生方法当然是不民主的。其次，最高法院的法官一旦进入就是终身制，除非自己愿意或者因某种理由而退休。对此，美国民众与宪法学者有很多批评。与别国比较，即使西方其他所谓民主国家，也没有保证法官终身任职，因为这种制度规定本身就违反民主原则。

讲到司法复审的反民主性，可以追溯到1857年对斯科特案（DredScott v. Sandford）的判决。当时，最高法院裁定国会无权限制奴隶制的蔓延，结果这个案子成为南北战争的关键起因之一。林肯在1861年就职演说中就批评了司法复审和最高法院，他指出：“如果把事关全体人民的重大方针交由最高法院来做出最终裁决的话，那么……人民便已不再是自己的主人”。如果把“判定什么东西合宪或者违宪”这么大的权力交到最高法院仅仅数位法官手中，确实有相当大的危险。比如内战后，虽然国会通过了一系列保护黑人投票权的联邦法律，但后来最高法院的很多判决又将这些法律变为了废纸。所以耶鲁法学院教授亚历山大·比克尔（Alexander Bickel）说：“当最高法院宣布立法或行政行为违宪时，它打击的是人民代表的意志，它行使的控制权，不是代表大多数，而是与之作对。”

此外，司法复审还有一个特性，即不平衡性：五位大法官的意见，比总统+535位国会议员+其余四位大法官的意见，还要重要！即使其他所有人认为某件事情合宪，但只要五位法官认为违宪，他们的意见就占了上风。这岂不是荒唐？只需五位大法官就可以重新审视和推翻法院此前的任何判例（就像最近对罗伊案的判决）；反过来，修宪则需要得到国会两院的三分之二，外加五十个州的四分之三的批准，如此才能否决法院的判例。权力之不平衡如此之大，岂有此理？

最高法院的新趋向

从最高法院的行为上来讲，新趋向是更加党派化。最高法院判决时，可能所有法官一致做出判决，也可能是6∶3或5∶4这样的分裂性投票。后者在很大意义上是党派性的反应。在过去十余年里，一致性的投票在下降，而分裂性的投票在上升，说明党派化的色彩越来越明显。

从最高法院的取向上来看，新趋向是更加对抗化。图1依据“司法复审国会数据库”的数据绘成，其中折线代表每个时期内最高法院进行司法复审的数量，柱状图代表最高法院“推翻”（struck down）国会法案的比重。一个很重要的趋势是，从20世纪90年代开始，一直到现在，“推翻”的比重越来越高，上升到50%甚至更高。这个比重已经高于19世纪内战前后的时候，表明最高法院与国会之间变得更加对抗化了。

图1 美国最高法院司法复审的数量与“推翻”的比重

在过去十余年里，最高法院的党派化色彩越来越明显

从最高法院的构成上来看，新趋向是更加精英化。上面提到，在推翻罗伊案的判决里，六位赞成的法官中五位是耶鲁或哈佛的毕业生。早期，美国最高法院法官中的耶鲁、哈佛毕业生并不多，但从1988年以来，哈佛和耶鲁的校友一直占最高法院法官的多数。1988年第一次达到五位，占九位法官的多数。进入21世纪以来，美国一共任命了八位大法官，其中四位毕业于哈佛法学院，三位毕业于耶鲁法学院。现任九位大法官中，有八位毕业于哈佛或耶鲁法学院，这是史无前例的。

也许有些人会觉得这是一个好事情，但在美国很多普通人看来，耶鲁、哈佛是普通人无缘进入的封闭精英圈，最高法院已变为一个完全被精英霸占的机构。现在美国人对这个由精英控制的最高法院的批评越来越激烈，尤其是最高法院的终身制。2022年5月18日，著名的昆尼皮亚克大学民调机构公布一项民调结果，表明支持取消终身制的人几乎占到70%，民主党中这一比例更高达77%，哪怕是共和党，也有61%的人同意取消法官终身制。

美国政府以三权分立著称。美国人对其中声称代表人民的部门（国会）早就失去了信任。从20世纪80年代中期起，国会在民众心目中的地位就开始持续下降，现在已经降到了个位数（图2）。虽然国会议员是选出来的，但是人民对这个机构没有信任感，因为超过一半的合资格选民压根就没有参与国会选举投票，即使参与了投票，也没有投给当选的那些国会议员。美国人民对总统的信任度一度很高（如20世纪90年代初），达70%左右，但后来也震荡下降，目前跌到23%。相对于国会和总统，美国人对最高法院信任度比较高，长期在40%～50%之间摆动，这也是为什么我称它是“美式民主最后的遮羞布”。但对最高法院的信任度在2006年跌破40%以后，过去十余年间，一直在30%～40%之间徘徊，再也不可能超越40%这个门槛了。近三年更是急剧下降，现在仅比对总统的信任度高一个百分点，是24%。也就是说，每100个美国人当中，只有24个人对最高法院的判决是信任的，认为它会是公正的。

图2 美国民众对政府各部门的信任度

结语

在美国2022年国庆节之前，芝加哥大学政治研究所公布了一个调查报告，标题就叫《我们摇摇欲坠的民主》。为什么称美式民主“摇摇欲坠”呢？因为这个国家在政治上已变得极端分裂。在调查中，绝大多数美国人认为，政府是腐败的、受少数精英操控的、与自己作对的；近一半的美国人（49%）感觉“在这个国家，越来越感觉自己是陌生人”；还有28%的选民（包括37%的家中有枪的选民）认可，“公民可能很快就有必要拿起武器来反对政府了”。最近在美国，谈论“内战2.0”（Civil War 2.0）的声音越来越响亮。有人（如美国劳工部前部长罗伯特·莱许，Robert Reich）断言，它已经发生；有人（如媒体人罗伯特·埃文斯，Robert Evans）预测，它正在到来。这是前所未有的现象。尽管美国成天指责其他国家不民主，但美国人民对本国政治体制的信心也几乎已消磨殆尽。正是在这个背景下，美国宪政民主的最后一块遮羞布也坠落了。