《海牙判决公约》下未决诉讼规则适用条件研究*

刘 阳

(浙江理工大学 法政学院，浙江 杭州 310018)

一、问题的提出

国际未决诉讼规则(lis pendens rule)的语义诠释尚不统一，存在以下三种解释：第一，未决诉讼规则与首先受理法院原则属于全同关系，因此未决诉讼规则又被称为第一时间规则(first-in-time rule)或先到先得规则(first come first serve rule)，是指一国法院为支持首先在他国进行的涉及相同当事人和争议事项的诉讼，而依职权中止本国诉讼的程序性规则。[1]例如，2012年欧洲议会和欧盟理事会《关于民商事管辖权及判决承认与执行的第1215/2012号(欧盟)条例(修订版)》(以下简称《布鲁塞尔条例Ⅰ(修订版)》)第29条的名称是lis pendens，而此条的具体内容和适用条件与首先受理法院原则相同。第二，未决诉讼规则与首先受理法院原则属于包含关系，前者广义地解释为囊括首先受理法院原则。[2]第三，未决诉讼规则与首先受理法院原则属于全异关系，二者的考量因素截然不同。[3](P449)

基于2019年海牙《承认与执行外国民商事判决公约》(以下简称《海牙判决公约》)第7条第2款的条文内容，海牙未决诉讼规则的语义近似于首先受理法院原则，但适用条件不同于传统首先受理法院原则。第7条第2款单独将未决诉讼作为外国判决承认与执行条件，即如果相同当事人关于相同标的的诉讼在被请求国法院正在进行，被请求国法院先于判决来源国法院受理案件，而且争端和被请求国存在密切联系，那么可以拒绝或延迟承认与执行外国判决。[4]

然而，未决诉讼规则的适用具有条件性。一般而言，未决诉讼规则需满足同一性条件和时间条件，但这些条件在不同法律体系中存在不同解释，不利于此规则的适用。[5]另外，当属于后受诉法院协议管辖、专属管辖或纠纷类型为跨国消费合同、跨国雇佣合同、跨国保险合同诉讼时，禁止适用未决诉讼规则。[6]《海牙判决公约》第7条第2款对未决诉讼规则的适用条件进行了突破与革新，即在保留传统同一性条件(相同当事人和相同标的)与时间条件(被请求国法院先于判决来源国法院受理)的基础上，新增密切联系条件。

本文认为，之所以第7条第2款规定上述条件，理由如下：

第一，价值性目的旨在实现国内程序优先(the domestic proceedings preference)理念和外国判决优先(the foreign judgment preference)理念的协调。

第二，功能性目的旨在防止未决诉讼规则的滥用和减少发生鱼雷诉讼(torpedo litigations)的风险。[7]鱼雷诉讼，是指恶意当事人故意在诉讼程序缓慢或超负荷的一国法院首先提起诉讼，导致另一方不能寻求平行法院的保护。[1]第7条第2款要求首先受理法院必须与争端存在密切联系，有利于遏制一方当事人恶意挑选法院，保护另一方免遭诉讼拖延和其他不利影响。

第三，制度性目的是为了合理划分公约第7条第2款与第7条第1款(e)项、(1)《海牙判决公约》第7条第1款(e)项规定，如果外国判决与被请求国法院就相同当事人间争议作出的判决相冲突，那么被请求国可以拒绝承认或执行外国判决。第7条第1款(f)项(2)《海牙判决公约》第7条第1款(f)项规定，如果外国判决与较早前第三国法院就相同当事人和相同标的作出的判决相冲突，且较早判决满足在被请求国得到承认所必需的条件，那么被请求国可以拒绝承认或执行外国判决。的界限。根据2020年《海牙判决公约解释报告》的诠释，上述三项条款均属于诉讼竞合审查，但三者的适用条件不同。第7条第1款(e)项不要求被请求国判决在发生竞合的外国判决之前作出，不要求具有相同标的，仅当事人相同即可。第7条第1款(f)项对拒绝承认执行与第三国判决相冲突的外国判决附加了以下三项条件：首先，时间条件。第一时间判决(first-in-time judgment)享有被承认与执行的优先权，但仅需考虑作出判决的时间先后顺序，无需比较法院受理的时间先后顺序。其次，同一性条件。两国判决必须涉及相同当事人和相同标的。最后，在先的第三国判决必须有资格在被请求国获得承认。第7条第2款对拒绝承认执行与被请求国未决诉讼相冲突的外国判决附加了以下条件：其一，时间条件。被请求国法院必须是首先受理法院。其二，同一性条件。被请求国未决诉讼必须与申请承认执行的外国判决涉及相同当事人和相同标的。其三，密切联系条件。被请求国法院仅在时间上受理在先并不足够，争端与被请求国必须存在密切联系，否则不得以未决诉讼为由拒绝承认与执行外国判决，以防止一方当事人采取否定性宣告等战略或机会主义行为(strategic or opportunistic behaviour)。[8]

二、未决诉讼规则适用条件的组成

传统上，大多数国家对未决诉讼规则秉持二要件说，即时间(timing)条件和同一性(identity)条件。[9]未决诉讼规则的适用条件在当代存在添附。

(一)传统范式：二要件说

1、未决诉讼规则之时间条件

为防止国际平行诉讼的发生，未决诉讼规则按时间顺序(chronological order)赋予首先受诉法院管辖优先权。[10]因此，对未决诉讼规则而言，重要的是确定法院受理的时间先后顺序。(3)Ville de Bauge v. China [2014] EWHC 3975 (Fam), para. 10.例如，在HanseYachts AG v. Port D’Hiver Yachting SARL and Others案中，(4)Opinion of Advocate General Saugmandsgaard ØE, Delivered on 26 January 2017, Case C-29/16 HanseYachts AG v. Port D’Hiver Yachting SARL and Others [2017] ECR, para. 33.Saugmandsgaard ØE法官指出，《关于民商事管辖权及判决承认与执行的第44/2001号(欧共体)条例》(以下简称《布鲁塞尔条例Ⅰ》)第27条未决诉讼规则将管辖优先权授予首先受诉法院，仅仅基于相关法院受理的时间顺序，而非在不同管辖基础之间建立区别或等级制度。

《海牙判决公约》第7条第2款(a)项保留了未决诉讼规则之时间条件，规定被请求国法院必须先于判决来源国法院受理案件。

本文认为，时间条件具有合理性，理由如下：第一，理论意义在于，时间顺序测试旨在确保国际平行诉讼情形下管辖权分配的中立性、可预见性和确定性，[11]并保护首先受诉法院判决的预期既判力。例如，在Bianca Purrucker v. Guillermo Vallés Pérez案中，(5)View of Advocate General Jääskinen, Delivered on 4 October 2010, Case C-296/10 Bianca Purrucker v. Guillermo Vallés Pérez [2010] ECR I-11163, paras. 66, 73.以下案例也存在类似的表述：Opinion of Advocate General Jääskinen, Delivered on 30 January 2014, Case C-438/12 Irmengard Weber v. Mechthilde Weber [2014] ECR, para. 49.Jääskinen法官指出，未决诉讼的概念与既判力权威(authority of res judicata)密切相关，未决诉讼规则对保护首先受诉法院判决的预期既判力具有积极作用。《海牙判决公约》第7条第2款(a)项的疑虑在于，由于判决来源国法院已作出最终判决，那么这是否违反未决诉讼规则时间终点要求？未决诉讼规则潜藏的时间终点是管辖竞合的两国诉讼均处于未决之中，尚未作出最终判决。[12]例如，在E v. E案中，(6)E v. E (Art 19 and Seising BIIa) [2015] EWHC 3742 (Fam), para. 39.Moylan法官指出，如果其他法院受理时首先受诉法院诉讼程序已结束，那么将不再满足未决诉讼的标准。在外国判决承认与执行领域，虽然判决来源国法院已作出最终判决，但由于其暂未在被请求国生效，因此第7条第2款(a)项没有违反未决诉讼规则时间终点要求；第二，实践意义在于，时间条件是公约第7条第2款与第7条第1款(e)项、第7条第1款(f)项的重要区分标准。

2、未决诉讼规则之同一性条件

《海牙判决公约》第7条第2款仅保留部分同一性条件(相同当事人和相同标的)，舍弃相同诉因。关于同一性条件的存废，存在以下两种立场：

首先，秉持肯定态度，管辖竞合的两国诉讼之当事人、诉因和标的必须相同，即三重同一性测试(triple identity test)。[13]例如，在Gantner Electronic GmbH v. Basch Exploitatie Maatschappij BV案中，(7)Opinion of Advocate General Léger, Delivered on 5 December 2002, Case C-111/01 Gantner Electronic GmbH v. Basch Exploitatie Maatschappij BV [2003] ECR I-04207, para. 38.Léger法官指出，若要成立未决诉讼，则两国诉讼的当事人、诉因和标的均必须保持同一性。在Re T v. T案中，(8)Re T v. T (Occupation Orders, Brussels I and Protective Measures) [2010] EWHC 3776 (Fam), para. 84.Moylan法官指出，法国扶养诉讼与英格兰根据《家庭法》审理的婚姻家庭诉讼不具有相同诉因，不得援引未决诉讼规则。

其次，秉持否定态度。例如，哥斯达黎加、德国等个别国家对国际未决诉讼规则舍弃相同诉因和相同当事人的适用限制。[9]欧盟分别对跨国离婚和跨国父母责任未决诉讼舍弃相同诉因和相同当事人要求，被称为错误未决诉讼(false lis pendens)。[14]例如，在A v. B案中，(9)Case C-489/14 A v. B [2015] ECR, para. 33.欧洲法院指出，与涉外一般民商事未决诉讼规则相反，《关于婚姻事项和父母责任事项的管辖权及判决承认与执行并废除第1347/2000号条例的第2201/2003号(欧共体)条例》(以下简称《布鲁塞尔条例Ⅱa》)第19条第1款跨国离婚未决诉讼规则的适用条件不需要具备相同诉因。在Bianca Purrucker v. Guillermo Vallés Pérez案中，(10)View of Advocate General Jääskinen, Delivered on 4 October 2010, Case C-296/10 Bianca Purrucker v. Guillermo Vallés Pérez [2010] ECR I-11163, para. 75.Jääskinen法官指出，《布鲁塞尔条例Ⅱa》第19条第2款不要求双方当事人在跨国父母责任未决诉讼中保持相同，只要求此类诉讼涉及同一子女。

本文认为，肯定态度更为合理，只有当外国判决与被请求国未决诉讼中的当事人、诉因和标的均保持相同，那么二者才会产生矛盾判决结果和悖离一事一诉原则。同一性条件是国际未决诉讼规则和关联诉讼规则的重要区分标志。当事人的同一性是未决诉讼规则的基本要求，而关联诉讼规则没有附加相同当事人条件。[6]之所以第7条第2款将相同诉因排除出同一性条件的内容，是因为《海牙判决公约》第4条第2款规定，被请求国禁止对外国判决的事实认定和法律适用进行实质审查，[15]而相同诉因之“诉因”的概念由作为诉讼基础的事实和法律规则两部分组成。(11)Case C-523/14 Aannemingsbedrijf Aertssen NV and Aertssen Terrassements SA v. VSB Machineverhuur BV and Others [2015] ECR, para. 43.被请求国若对诉因是否相同进行审查，则将违反公约第4条第2款所述的禁止实质性审查原则。

3、未决诉讼规则其他适用条件的排除

第一，人权不属于未决诉讼规则适用条件，未决诉讼规则不宜根据《欧洲人权公约》第6条等人权原则进行解释。[1]例如，在Irmengard Weber v. Mechthilde Weber案中，(12)Opinion of Advocate General Jääskinen, Delivered on 30 January 2014, Case C-438/12 Irmengard Weber v. Mechthilde Weber [2014] ECR, paras. 84-89.Jääskinen法官指出，虽然将公正审判权纳入未决诉讼规则的考量因素符合《欧洲人权公约》第6条，但基于成员国司法相互信任原则，《布鲁塞尔条例Ⅰ》第27条的措词除规定审查当事人、诉因和标的相同外，没有附加其他适用条件，保护人权不属于未决诉讼规则的考量因素。在Erich Gasser GmbH v. MISAT Srl案中，(13)Opinion of Advocate General Léger, Delivered on 9 September 2003, Case C-116/02 Erich Gasser GmbH v. MISAT Srl [2003] ECR I-14693, paras. 89-90.Léger 法官指出，即便首先受诉法院存在诉讼拖延，诉讼持续时间过长，后受诉法院不能减损《布鲁塞尔公约》第21条。上述裁决被诟病为可能产生违反人权法的后果。[16](P134)本文认为，基于禁止实质性审查原则的客观限制，为实现管辖权分配的中立性和体现相互信任原则，首先受诉法院能否充分保护人权不宜被纳入国际未决诉讼规则的适用条件和考量因素。

第二，后受诉法院无需权衡首先受诉法院是否为更适当的管辖法院。[17]2003年，国际法研究所通过的布鲁日决议(bruges resolution)规定，若首先受诉法院进行的诉讼旨在阻止更适当的后受诉法院管辖，则不得适用第一时间规则(first-in-time rule)。[18]此决议旨在综合大陆法系未决诉讼规则的可预见性与普通法系不方便法院原则的公正性。[19]本文认为，不方便法院原则不构成对未决诉讼规则的减损，二者是平等的国际民事管辖冲突解决方法，无效力高低之分。

综上所述，在适用条件的组成上，传统未决诉讼规则被要求满足时间条件和同一性条件，不得附加其他条件。即便首先受诉法院存在对后受诉法院不利的其他事项，不属于国际未决诉讼规则的考量因素。(14)B v. B (Maintenance Regulation- Stay) [2017] EWHC 1029 (Fam), para. 63.

(二)未决诉讼规则适用条件的再造

在保留传统二要件说的基础上，当代未决诉讼规则的基础性和禁止性适用条件存在修正和调整。

1、海牙未决诉讼规则对密切联系条件的添附

《海牙判决公约》第7条第2款(b)项将密切联系原则新增为未决诉讼规则的适用条件，即争端和被请求国必须存在密切联系，否则不得以未决诉讼为由拒绝承认与执行外国判决。这是海牙未决诉讼规则适用条件的突破和创新。

本文认为，虽然密切联系条件的判断标准具有模糊性，但其正当性如下：

首先，密切联系条件旨在实现国内程序优先(the domestic proceedings preference)理念和外国判决优先(the foreign judgment preference)理念的协调。国内程序优先理念和外国判决优先理念分别代表两种极端。国内程序优先理念，是指被请求国若存在未决诉讼，则可拒绝承认与执行外国判决。这虽有利于保护被请求国国内程序，但可能被判决债务人恶意操纵以拖延承认与执行外国判决。外国判决优先理念，是指被请求国法院即使存在未决的国内诉讼，不能据此拒绝承认与执行外国判决。此理念体现了对外国判决既判力的尊重，旨在促进判决跨国自由流动和保障当事人权利的确定性，但无法防止重复诉讼。[9]例如，2018年欧盟理事会《关于婚姻事项、父母责任事项和国际儿童诱拐的管辖权及判决承认与执行条例(修订版)草案》第27条体现了外国判决优先理念，规定本条例拒绝承认外国判决的理由详尽无遗，未决诉讼不得作为拒绝承认外国判决的理由。[20]《海牙判决公约》第7条第2款基于国内程序优先理念保留了未决诉讼这一拒绝承认与执行外国判决的理由，但通过添加密切联系条件，提高未决诉讼规则的援引门槛，促进判决的跨国承认，实现与外国判决优先理念相协调。

其次，密切联系条件有利于避免鱼雷诉讼，遏制当事人采取否定性宣告等战略或机会主义行为，[8]而且此乃公约第7条第2款与第7条第1款(e)项、第7条第1款(f)项的显著差异和重要区分标志，对防止三者的混同具有积极意义。

2、海牙未决诉讼规则禁止性适用条件的缺失

本文认为，《海牙判决公约》第7条第2款未将后受诉法院协议管辖、专属管辖作为未决诉讼规则禁止性适用条件，而且适用条件忽略了弱者管辖利益保护原则，有待修补。具体阐述如下：

(1)后受诉法院协议管辖情形下的禁止适用

协议管辖的存在是否禁止适用未决诉讼规则？[21]例如，在Erich Gasser GmbH v. MISAT Srl案中，(15)Case C-116/02 Erich Gasser GmbH v. MISAT Srl [2003] ECR I-14693, para. 54.欧洲法院指出，虽然《布鲁塞尔公约》第17条排他性协议管辖的效力与第16条涉外专属管辖相似，但基于管辖协议而受理案件的后受诉法院必须中止诉讼，不得搁置或减损第21条未决诉讼规则。

为尊重协议管辖的效力和避免当事人滥用诉讼策略，通常认为如果未被选定的法院首先受理，那么排他性协议管辖将推翻未决诉讼规则之时间优先权(priority in time)。[22]这是未决诉讼处理方式的重大改进和尊重法院选择协议的重要一步。[23]例如，2010年欧洲委员会《关于民商事管辖权及判决承认与执行条例(修订版)草案》(以下简称《布鲁塞尔条例Ⅰ(修订版)草案》)第29条第1款新增规定，未决诉讼规则不得减损第32条第2款排他性协议管辖规则。[24]2012年《布鲁塞尔条例Ⅰ(修订版)》第29条第1款延续草案的做法，将协议管辖新增为未决诉讼规则禁止性适用条件。2019年欧盟理事会《关于婚姻事项、父母责任事项以及国际儿童诱拐的管辖权和判决承认与执行的第2019/1111号(欧盟)条例(修订版)》(以下简称《第2019/1111号条例》)序言第(38)条规定，未决诉讼规则不应妨碍跨国父母责任排他性协议管辖的适用。

(2)后受诉法院专属管辖情形下的禁止适用

专属管辖是未决诉讼规则的法定除外适用情形，[1]若后受诉法院具有专属管辖权，则不得援引未决诉讼规则。[25]例如，在Irmengard Weber v. Mechthilde Weber案中，(16)Opinion of Advocate General Jääskinen, Delivered on 30 January 2014, Case C-438/12 Irmengard Weber v. Mechthilde Weber [2014] ECR, para. 40.Jääskinen法官指出，如果后受诉法院具有专属管辖权，那么在首先受诉法院就其管辖权作出决定之前，后受诉法院不应中止未决诉讼。

1999年海牙《民商事管辖权和外国判决公约初步草案解释报告》和2021年《海牙管辖权项目解释报告》均指出，[6][26]后受诉法院专属管辖属于未决诉讼规则禁止适用情形。《海牙判决公约》第7条第2款未将此作为未决诉讼规则的禁止性适用条件，不利于保护后受诉法院地国专属管辖利益，有待修补。

(3)保护弱者管辖利益情形下的禁止适用

弱者利益保护原则是国际私法的基本原则，并影响国际私法上具体制度设计。[27]在国际民事管辖权领域，弱者保护原则要求在确定管辖权时给予弱者更多的管辖权便利或优势，以平衡其弱势之处。投保人(包括被保险人和受益人)、消费者和受雇者属于公认的国际民事诉讼弱者范畴，有权享受特殊管辖规则带来的便利和偏向性保护。[28](P50-53)

国际未决诉讼规则属于国际民事管辖规则体系的重要组成部分，为使弱者利益免遭不利影响，弱者利益保护原则构成未决诉讼规则的正当限制条件。[29]虽然《海牙判决公约》第7条第2款存在法律漏洞未作此规定，但 2021年《海牙管辖权项目解释报告》将跨国消费者合同、跨国雇佣合同和跨国保险合同纠纷新增为未决诉讼规则禁止性适用情形，若由首先受诉法院行使管辖优先权不利于保护弱者管辖利益，则禁止适用未决诉讼规则。[6]

三、未决诉讼规则适用条件的认定

《海牙判决公约》第7条第2款没有明确规定未决诉讼规则适用条件的判断标准。各国对相同当事人、相同诉因和受理在先等术语存在不同的解释。[30]

(一)相同当事人的判断标准

第一，虽然双方当事人在平行诉讼中的立场可能发生逆转，(17)Opinion of Advocate General Tesauro, Delivered on 13 July 1994, Case C-406/92 The Owners of the Cargo Lately Laden on Board the Ship “Tatry” v. the Owners of the Ship “Maciej Rataj” [1994] ECR I-05439, para. 20.但相同当事人的认定不受诉讼立场和程序地位的影响。例如，在Aannemingsbedrijf Aertssen NV and Aertssen Terrassements SA v. VSB Machineverhuur BV and Others案中，(18)Case C-523/14 Aannemingsbedrijf Aertssen NV and Aertssen Terrassements SA v. VSB Machineverhuur BV and Others [2015] ECR, para. 41.欧洲法院指出，相同当事人的认定问题不取决于当事人在两国平行诉讼中的程序立场。

第二，如若仅部分当事人相同，那么能否援引未决诉讼规则？存在以下两种做法：首先，仅重叠当事人之间可援引未决诉讼规则。例如，在The Owners of the Cargo Lately Laden on Board the Ship “Tatry” v. the Owners of the Ship “Maciej Rataj”案中，(19)Case C-406/92 The Owners of the Cargo Lately Laden on Board the Ship “Tatry” v. the Owners of the Ship “Maciej Rataj” [1994] ECR I-05439, para. 36.欧洲法院指出，如果管辖竞合的两国诉讼仅部分当事人相同，那么后受诉法院仅在重叠当事人范围内拒绝管辖，其他当事人的诉讼在后受诉法院继续进行；其次，将利益的不可分割性作为裁决标准。例如，在Irmengard Weber v. Mechthilde Weber案中，(20)Opinion of Advocate General Jääskinen, Delivered on 30 January 2014, Case C-438/12 Irmengard Weber v. Mechthilde Weber [2014] ECR, para. 53.Jääskinen法官指出，即使两国诉讼当事人并非完全相同，也可适用未决诉讼规则，前提是利益存在不可分割性。本文认为，在管辖权阶段法官难以对当事人实体利益的不可分割性进行准确评估和裁量，基于简易性的考虑，第一种做法更为可取。

(二)相同诉因的判断标准

1、相同诉因之“诉因”的解释

相同诉因(the same cause of action)之“诉因”的内容同时由诉讼事实和法律规则两部分组成。(21)Case C-523/14 Aannemingsbedrijf Aertssen NV and Aertssen Terrassements SA v. VSB Machineverhuur BV and Others [2015] ECR, para. 43.

第一，若两国平行诉讼非基于相同事实，抑或依据的法律规则不一致，则不构成相同诉因。例如，在Irmengard Weber v. Mechthilde Weber案中，(22)Opinion of Advocate General Jääskinen, Delivered on 30 January 2014, Case C-438/12 Irmengard Weber v. Mechthilde Weber [2014] ECR, para. 71.Jääskinen法官指出，尽管两国争端基于相同事实，但若诉讼程序基于不同法律规则，则不符合未决诉讼下相同诉因的要求。

第二，诉求相同不属于相同诉因的判断标准。例如，在Drouot Assurances SA v. Consolidated Metallurgical Industries (CMI Industrial Sites) and Others案中，(23)Opinion of Advocate General Fennelly, Delivered on 15 January 1998, Case C-351/96 Drouot Assurances SA v. Consolidated Metallurgical Industries (CMI Industrial Sites) and Others [1998] ECR I-03075, para. 25.Fennelly法官指出，相同诉因的概念不能被限定为两个完全相同的主张。

第三，如果首先受诉法院审理的是否定性宣告诉讼，后受诉法院审理的是实质救济诉讼，那么二者不构成相同诉因，不得援引未决诉讼规则。[26]例如，在Nipponkoa Insurance Co. (Europe) Ltd v. Inter-Zuid Transport BV案中，(24)Case C-452/12 Nipponkoa Insurance Co. (Europe) Ltd v. Inter-Zuid Transport BV [2013] ECR, para. 49.欧洲法院指出，一国受理的否定性宣告诉讼与另一国受理的相同当事人间损害赔偿诉讼不具有相同诉因。

2、相同诉因之“相同”的解释

未决诉讼规则适用于涉及相同当事人、相同诉因和相同标的的平行诉讼，那么达到多大程度的相同才能中止诉讼？[31]存在以下两种立场：

第一，相同诉因之“相同”的程度需达到镜像。例如，在B v. B案中，(25)B v. B (Maintenance Regulation- Stay) [2017] EWHC 1029 (Fam), para. 58.Macdonald法官指出，法院在确定两国平行诉讼是否具有相同诉因时，最关键的是判断二者是否为彼此的镜像(a mirror image of each other)。

第二，两国诉因达到类似程度，即可援引未决诉讼规则。[3](P449)

本文认为，相同是指彼此无差异，两种事物对比其中一方没有任何变化，因此镜像标准更契合同一性条件之“相同”一词的语义。

(三)相同标的之判断标准

国际未决诉讼规则面临的疑虑在于，如何确定外国和国内诉讼具有相同标的(same subject matter)？[32]关于相同标的和相同诉因的区分，存在以下三种观点：

第一，相同标的和相同诉因属于全同关系。例如，在Gubisch Maschinenfabrik KG v. Giulio Palumbo案中，(26)Case C-144/86 Gubisch Maschinenfabrik KG v. Giulio Palumbo [1987] ECR 04861, paras. 14, 19.欧洲法院指出，《布鲁塞尔公约》第21条的德文版本没有明确区分诉讼标的(object of action)和诉因(cause of action)的概念。在本案中，虽然前一诉讼申请强制执行合同，后一诉讼申请撤销和解除合同，但合同约束力问题是两项诉讼的共同核心，具有相同标的，可适用未决诉讼规则。

第二，相同标的和相同诉因属于全异关系。例如，在Irmengard Weber v. Mechthilde Weber案中，(27)Opinion of Advocate General Jääskinen, Delivered on 30 January 2014, Case C-438/12 Irmengard Weber v. Mechthilde Weber [2014] ECR, para. 66.Jääskinen法官指出，诉因的概念是指作为诉讼基础的事实和法律规则，而诉讼标的的概念是指诉讼目的(the end the action has in view)抑或诉讼的预期结果(the desired outcome of the proceedings)。

第三，相同标的和相同诉因属于被包含关系，诉因一词应广义地解释为囊括诉讼标的。[33]例如，在B v. B案中，(28)B v. B (Maintenance Regulation- Stay) [2017] EWHC 1029 (Fam), para. 50.Macdonald法官指出，未决诉讼之相同诉因是指具有相同的标的(same object)和相同的原因(same cause)。

本文认为“全异关系说”更为合理。诉讼标的理论起源于罗马法时代，[34]但诉讼标的的识别标准至今仍存在理论分歧和冲突，[35]实务状态纷乱。[36]《海牙判决公约》第7条第2款基于公约第4条第2款禁止实质性审查原则的考虑，将相同诉因(相同诉讼事实+相同法律规则)排除出未决诉讼规则同一性条件的内容，仅保留相同当事人和相同标的。这意味着相同标的属于一项独立概念，不构成相同诉因一词的同义语，而且相同标的的识别不涉及审查外国判决中的事实认定和法律适用，否则将违反第4条第2款。

(四)首先受理的判断标准

未决诉讼规则通过时间顺序优先权测试(test of chronological priority)，将管辖优先权授予首先受理法院，那么如何判断已受理和受理顺序在先？

1、首先受理之“已受理”的含义

为适用未决诉讼规则，《布鲁塞尔条例Ⅰ(修订版)》第32条第1款专门规定了法院被视为已受理的两项客观标志：首先，提起诉讼的文书或其他同等文书被提交到法院，只要原告随后采取使送达对被告有效的应有措施；其次，若文书必须在提交法院前被送达，则文书被负责送达的机构接收，只要原告随后采取应有措施使文书提交法院。

首先受理法院不限于公约缔约国法院，[11]但不得为临时措施法院。例如，在 Bianca Purrucker v. Guillermo Vallés Pérez案中，(29)Case C-296/10 Bianca Purrucker v. Guillermo Vallés Pérez [2010] ECR I-11163, para. 71; View of Advocate General Jääskinen, Delivered on 4 October 2010, para. 107.Jääskinen法官和欧洲法院指出，由于临时措施仅在采取这些措施的所在国有效，而且临时措施与实质判决不可能相互矛盾，因此临时措施与实质事项管辖法院之间不适用未决诉讼规则。

2、受理“在先”的时间标准

受理在先(court first seised)应通过客观标准加以识别，其时间基准不得在启动诉讼的文件送达被告之前。(30)Opinion of Advocate General Mancini, Delivered on 11 April 1984, Case C-129/83 Siegfried Zeiger ν. Sebastiano Salinitri [1984] ECR 02397, p. 2416.例如，1998年海牙《协助拟定关于国际民商事管辖权和外国判决效力公约初步草案》第23条规定，当法院收到申请且提起诉讼的文件或同等文件已妥为送达被告时，法院即告受理。[37]然而，法院受理的日期不应追溯至调查措施程序开始的日期。例如，在HanseYachts AG v. Port D’Hiver Yachting SARL and Others案中，(31)Case C-29/16 HanseYachts AG v. Port D’Hiver Yachting SARL and Others [2017] ECR, paras. 35-36.欧洲法院指出，《布鲁塞尔条例Ⅰ(修订版)》第32条所述同等文件是指提起实质诉讼的文件，不包括取证程序文件，调查措施程序开始的日期不构成法院受理的日期。另外，基于功能分析下法院一词的扩大解释，调解机构(conciliation authority)受理的日期可视为法院受理的日期。(32)Case C-467/16 Brigitte Schlömp v. Landratsamt Schwäbisch Hall [2017] ECR, para. 58.例如，《第2019/1111号条例》序言第(35)条规定，在国际未决诉讼情形下，向国家调解机构提交强制性调解程序的日期视为法院受理的日期。

为实现判断标准的统一性，1999年海牙《民商事管辖权和外国判决公约初步草案》第21条提议，法院受理的时间基准酌情适用世界时间(universal time)。[26]世界时间是基于格林威治标准时间(Greenwich mean time)的测量系统。[33]

3、受理在先判断中的合作义务

为便于判断受理顺序，未决诉讼下前后受诉法院的合作义务表现为，设置首先受诉法院确定管辖权的最后期限，并建立前后受诉法院的交流沟通机制。[38]

第一，时间上的合作。一方面，后受诉法院应毫不迟延(without delay)将受理的日期通知首先受理法院；[39]另一方面，首先受理法院应在合理时间内对其管辖权作出决定，但什么是合理期限存在模糊性。[26]例如，2010年《布鲁塞尔条例Ⅰ(修订版)草案》第29条第2款、[24]2011年欧洲委员会《跨国夫妻财产制条例草案》第12条第2款和《跨国注册伴侣财产制条例草案》第12条第2款新增规定，[40][41]除特殊情况外，首先受理法院应在6个月内确定其管辖权。在Bianca Purrucker v. Guillermo Vallés Pérez案中，(33)View of Advocate General Jääskinen, Delivered on 4 October 2010, Case C-296/10 Bianca Purrucker v. Guillermo Vallés Pérez [2010] ECR I-11163, para. 126.Jääskinen法官建议将时限由6个月缩减为3个月。如果首先受诉法院或中央当局收到请求后3个月内没有提供信息，除非不可抗力，那么后受诉法院将推断没有未决的平行诉讼。

第二，信息上的交流与合作。后受诉法院可通知首先受诉法院已向其提起的诉讼，提醒首先受诉法院注意未决诉讼的可能性，请首先受诉法院提供未决诉讼的信息，说明管辖权立场，或通知已就此作出的任何判决。另外，后受诉法院可以根据未决诉讼的反对意见，向当事人了解诉讼信息。(34)Opinion of Advocate General Bot, Delivered on 6 September 2018, Case C-386/17 Stefano Liberato v. Luminita Luisa Grigorescu [2019] ECR, para. 50.

(五)禁止实质审查原则下密切联系条件的判断标准

本文认为，《海牙判决公约》第7条第2款(b)项未决诉讼规则密切联系条件的判断受“双重”禁止实质审查原则的约束。

第一，源于公约第4条第2款的禁止实质审查，是指被请求国裁决是否承认与执行外国判决时，禁止审查外国判决中的事实认定和法律适用。之所以第4条第2款禁止实质审查，是基于公约缔结层面、国际私法层面和法经济学层面多重理由的考虑。[15]公约第7条第2款密切联系的判断不得审查外国判决中的事实认定和法律适用，否则将违反第4条第2款。

第二，源于未决诉讼规则本身的禁止实质审查，是指未决诉讼规则赋予首先受诉法院决定自身管辖权的垄断权，[42]后受诉法院不得审查首先受诉法院的管辖权，否则被视为干扰首先受诉法院的权限。[1]之所以如此，一方面基于司法相互尊重和信任原则；另一方面基于不熟悉首先受诉法院所在国法律的客观限制。(35)Opinion of Advocate General Jääskinen, Delivered on 30 January 2014, Case C-438/12 Irmengard Weber v. Mechthilde Weber [2014] ECR, para. 49.在确定首先受诉法院是否拥有管辖权方面，后受诉法院不比首先受诉法院处于更好的地位。(36)Case C-116/02 Erich Gasser GmbH v. MISAT Srl [2003] ECR I-14693, para. 48.例如，在Overseas Union Insurance Limited and Others v. New Hampshire Insurance Company案中，(37)Case C-351/89 Overseas Union Insurance Limited and Others v. New Hampshire Insurance Company [1991] ECR I-03317, para. 25.欧洲法院指出，尽管首先受诉法院的管辖权受到质疑，但是后受诉法院不得予以审查。在Elsbeth Freifrau von Horn v. Kevin Cinnamond案中，(38)Case C-163/95 Elsbeth Freifrau von Horn v. Kevin Cinnamond [1997] ECR I-05451, para. 25.欧洲法院指出，首先受诉法院更适合对自身管辖权问题作出裁决，后受诉法院仅限于确定首先受诉法院的管辖权是否属于《布鲁塞尔公约》或两国缔结的其他公约的范围。在Irmengard Weber v. Mechthilde Weber案中，(39)Opinion of Advocate General Jääskinen, Delivered on 30 January 2014, Case C-438/12 Irmengard Weber v. Mechthilde Weber [2014] ECR, para. 36.Jääskinen法官指出，当后受诉法院的管辖依据分别基于涉外协议管辖、专属管辖，后受诉法院只能审查其自身管辖问题，即便其认为首先受诉法院缺乏管辖权。

基于上述“双重”禁止实质审查原则，2020年《海牙判决公约解释报告》指出，公约第5条列举的管辖依据可作为海牙未决诉讼规则密切联系条件的判断标准，但原告国籍等过度管辖依据除外。[8]换言之，根据形式审查原则，后受诉法院无需考虑被告住所地和首先受诉法院管辖依据如何，[42]只要首先受诉法院的管辖标准出自公约第5条，则可认定符合密切联系原则。首先受诉法院管辖权的合理性与便利性之实质审查属于后受诉法院禁止审查的范围。[28](P150)

四、海牙未决诉讼规则适用条件对我国的启示

我国签订的国际民商事司法协助条约和2020年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定(修订版)》(以下简称《外国离婚判决承认规则(修订版)》)第12条第4款将未决诉讼作为拒绝承认与执行外国民商事判决和离婚判决的理由，但未决诉讼规则适用条件存在冲突，有待协调。

(一)我国未决诉讼规则适用条件的冲突

第一，我国未决诉讼规则同一性条件存在冲突。我国签订的大多数国际民商事司法协助条约将相同当事人和相同标的作为外国判决承认与执行领域未决诉讼规则同一性条件的内容。(40)参见：1992年《中华人民共和国和西班牙王国关于民事、商事司法协助的条约》第22条第6款、1996年《中华人民共和国和摩洛哥王国关于民事和商事司法协助的协定》第20条第4款、1999年《中华人民共和国和突尼斯共和国关于民事和商事司法协助的条约》第22条第4款、2001年《中华人民共和国和阿根廷共和国关于民事和商事司法协助的条约》第18条第4款、2004年《中华人民共和国和阿拉伯联合酋长国关于民事和商事司法协助的协定》第21条第6款、2007年《中华人民共和国和科威特国关于民事和商事司法协助的协定》第21条第6款、2008年《中华人民共和国和秘鲁共和国关于民事和商事司法协助的条约》第24条第4款、2009年《中华人民共和国和巴西联邦共和国关于民事和商事司法协助的条约》第23条第4款、2012年《中华人民共和国和波斯尼亚和黑塞哥维那关于民事和商事司法协助的条约》第23条第4款和2014年《中华人民共和国和埃塞俄比亚联邦民主共和国关于民事和商事司法协助的条约》第24条第4款的规定。2010年《中华人民共和国和阿尔及利亚民主人民共和国关于民事和商事司法协助的条约》第22条第4款将相同当事人、相同标的和相同事实三项作为未决诉讼同一性条件的内容。《外国离婚判决承认规则(修订版)》第12条第4款仅提到当事人应该相同。

第二，我国未决诉讼规则时间条件存在冲突。首先，恪守受理在先的时间顺序要求，只有当我国法院先于判决来源国法院受理，才能以未决诉讼为由拒绝承认与执行外国判决；(41)参见：2004年《中华人民共和国和阿拉伯联合酋长国关于民事和商事司法协助的协定》第21条第6款、2007年《中华人民共和国和科威特国关于民事和商事司法协助的协定》第21条第6款和2009年《中华人民共和国和巴西联邦共和国关于民事和商事司法协助的条约》第23条第4款的规定。其次，舍弃受理在先的时间顺序要求。例如，《外国离婚判决承认规则(修订版)》第12条第4款在时间条件上不要求我国比判决来源国法院受理在先，只要我国法院正在审理，即可拒绝承认外国离婚判决。

(二)我国未决诉讼规则适用条件的协调

本文认为，我国宜对国际未决诉讼规则的适用条件进行以下改进：

第一，为确保管辖权分配的中立性和确定性，以及为合理区分外国判决承认与执行领域被请求国未决诉讼和其他诉讼竞合审查的界限，我国有必要将时间条件作为未决诉讼规则适用条件。只有当我国法院先于判决来源国法院受理，才能以未决诉讼为由拒绝承认与执行外国判决。受理在先应通过客观标准加以识别，时间基准不得在启动诉讼的文件送达被告之前。为便于判断受理顺序，我国可以设置首先受诉法院确定管辖权的最后期限和建立前后受诉法院的合作交流机制。

第二，基于当前国际趋势，以及为合理区分国际未决诉讼规则和关联诉讼规则的界限，我国应继续保留未决诉讼规则之同一性条件。只有当外国判决与我国未决诉讼中的当事人和标的相同，才能以未决诉讼为由拒绝承认与执行外国判决。例如，在Drouot Assurances SA v. Consolidated Metallurgical Industries (CMI Industrial Sites) and Others案中，(42)Opinion of Advocate General Fennelly, Delivered on 15 January 1998, Case C-351/96 Drouot Assurances SA v. Consolidated Metallurgical Industries (CMI Industrial Sites) and Others [1998] ECR I-03075, para. 30.Fennelly法官指出，对《布鲁塞尔公约》第21条作过于宽泛的解释可能导致未决诉讼与关联诉讼相混淆的风险。同一性条件是国际未决诉讼规则和关联诉讼规则的重要区分标志。[6]为遵守禁止实质性审查原则，两国诉因(诉讼事实+法律规则)是否相同不宜被纳入同一性条件的内容。基于简易性的考虑，如果仅部分当事人相同，那么仅重叠当事人之间可援引未决诉讼规则。同一性条件之“相同”的程度需达到镜像，以符合文义解释的要求。

第三，为实现国内程序优先理念和外国判决优先理念的协调，避免发生鱼雷诉讼，我国可借鉴《海牙判决公约》的经验，将密切联系原则增补为未决诉讼规则适用条件。只有当争议与我国存在密切联系，才能以未决诉讼为由拒绝承认与执行外国判决。密切联系条件的判断需恪守形式审查原则，只要首先受诉法院的管辖标准非属于国际过度管辖依据，则可认定符合密切联系，首先受诉法院管辖权的合理性与便利性之实质审查属于后受诉法院禁止审查的范围。

第四，为尊重排他性协议管辖的效力，保护法院地国的专属管辖利益和贯彻弱者利益保护原则，当后受诉法院的管辖依据分别基于协议管辖、专属管辖或纠纷类型涉及跨国消费者合同、跨国雇佣合同、跨国保险合同诉讼时，我国应禁止适用国际未决诉讼规则，将上述情形新增为未决诉讼规则禁止性适用条件。

第五，基于禁止实质审查原则的客观限制，为体现相互信任原则，实现管辖权分配的中立性和减少被滥用的风险，首先受诉法院能否充分保护人权不宜被纳入未决诉讼规则的适用条件和考量因素。

五、结语

《海牙判决公约》第7条第2款对未决诉讼规则的适用条件进行了突破与革新，即在保留传统二要件说的基础上，将密切联系原则增补为适用条件。这不仅有利于防止未决诉讼规则的滥用和减少发生鱼雷诉讼的风险，而且对协调国内程序优先理念和外国判决优先理念具有重要意义。第7条第2款的不足在于，遗漏了后受诉法院协议管辖、专属管辖和弱者管辖利益保护原则等未决诉讼规则禁止性适用条件，有待修补。可喜的是，2021年《海牙管辖权项目解释报告》已对未决诉讼规则上述禁止性适用情形进行了补充解释。

基于域外经验和我国实际，我国可对外国判决承认与执行领域未决诉讼规则进行以下条文设计：如果我国法院先于判决来源国法院受理案件，外国判决与我国未决诉讼中的当事人和标的相同，而且争议与我国存在密切联系，那么我国将以未决诉讼为由拒绝承认与执行外国判决，但当后受诉法院的管辖依据分别基于涉外协议管辖、专属管辖或纠纷类型为跨国消费者合同、跨国雇佣合同、跨国保险合同诉讼时除外。