转售价格维持的法律规制探析——以《反垄断法》第14 条为例

朱婧婷

（上海政法学院法律学院，上海 201701）

一、 问题的提出

转售价格限制是指生产厂商要求销售商按照其规定的价格水平销售商品的行为，通常包括最低转售价格、限定最高转售价格和固定转售价格三种形式[1]。 由于实践中限定最高转售价格对消费者利益并没有损害，因此转售价格维持主要是探讨最低转售价格和固定转售价格。转售价格维持问题在我国的争议点主要是法律原则适用上的困境和由此引发的执法实践矛盾。在学理上的困境主要是对转售价格维持的规制究竟适用合理原则、本身违法原则还是可抗辩的违法原则。在实践层面的矛盾则主要集中在行政机关执法和法院司法审判过程中适用法律原则的对立。产生这类学理和实践问题的根源在转售价格维持本身殊难确定的反竞争效果和我国《反垄断法》规制语义的含糊与笼统性，且当前经济学界也缺乏对转售价格维持经济效果的确凿定论[2]。这造成学理层面争论不休，实践层面长期割裂的局面，也导致实务层面的执法者依循自己对《反垄断法》立法原意的理解总结出一套转售价格维持的适用法律原则， 形成了内部对立分裂的实践现状，造成市场主体经营决策局面混乱。

实务层面的混乱导致市场主体生产经营信心不足，迫切需要各方对转售价格维持法律适用作出明确定论。目前对转售价格维持的学理讨论主要分为两个阵营：即合理原则和可抗辩的违法原则。 此外如本身违法原则、全面型合理原则等，是依据预设违法性和豁免条件的尺度渐次宽松而产生的其他法律原则，在世界执法实践中不常用，因此不做探讨[3]。 合理原则和可抗辩的违法原则是各国反垄断执法实践依循的主要原则。合理原则的提倡理由是转售价格维持具有促进竞争和抑制竞争两种效用，对转售价格维持的规制就需要对这两种效用进行比较后得出最终结果，因此合理原则可有效预防假阳性错误。 可抗辩的违法原则是依循法教义学、法解释学和法体系学体系思想，提倡结合立法者原意，从《反垄断法》规制条文的字面意思来解释法律对该主题的设定， 并以第15 条豁免条款来为这种法律形式主义可能造成的错判提供制度上的缓解渠道。

转售价格维持是一种讨论丰富多样也极具辨析的市场竞争行为，由于对其竞争效用的评估涉及多重影响因子，且此种评估是动态、阶段性的，因此难以对所有转售价格维持作出统一判定，且不同转售价格维持行为会因时因地对市场经济效益产生不同影响。 但市场经济的运转朝夕进行，需要明确的法律规定和统一的执法实践来为经济发展稳固环境，因此对转售价格维持有必要明确其适用法律原则，并以此为基础统一司法和执法实践。 文章结合法律原则本身的合理性、当前市场竞争体制构建需求和执法实践适应性三个考量因素，得出可抗辩的违法原则更适应我国当前市场反垄断机制建设，并在此基础上，对现有《反垄断法》法条规定和执法实践提出改进建议。

二、 转售价格维持的理论辨析与实践路径

我国转售价格维持的学理讨论主要集中在合理原则与可抗辩的违法原则何者更适用于我国转售价格维持的国情，在实践路径方面目前已有行政执法机关的本身违法原则适用和司法机关的合理原则适用。 其中合理原则有美国判例法支持，可抗辩的违法原则有欧盟竞争法的“禁止+豁免”分析框架支持。

（一）转售价格的理论辨析

合理原则是大多数学者当前支持的适用原则，其主要依据为经济学分析结果，即转售价格维持具有经济效率。可抗辩的违法原则是少数学者坚持的适用原则，其主要理由为《反垄断法》条文规定措辞和法律移植模式是欧盟“禁止+豁免”模式。

1. 以经济学理论为背景的合理原则

合理原则不仅是我国，也是美国和欧盟反垄断法发展历程中呼声较高的转售价格维持审查标准。合理原则之所以会在原本本身违法原则占主导地位的审判思路中异军突起，并持续赢得学者为之支持，根源在于合理原则注意到了转售价格维持作为纵向竞争手段本身所具有的多重影响效用，并为多种效用提供了回旋裁量的空间。

不同学者对转售价格维持的合理原则适用优势有不同论述。曾晶指出合理原则能够减少反垄断法规制的泛化，减少有限执法资源与我国现阶段各行业普遍采用转售价格维持作为营销手段的现况之间的矛盾[3]。 丁茂中从品牌内竞争和品牌间竞争的角度指出转售价格维持是品牌内竞争经营者为推广自身产品的必然营销手段，且这种品牌内的抑制竞争效用有利于促进品牌间竞争，而品牌间竞争是市场竞争的重心[4]。 兰磊也指出适用合理原则与经济学的研究成果一致，其最终实施效用也与《反垄断法》的立法目的相一致，在当前我国《反垄断法》立法框架下具有可实施性，并在国际司法实践上具有承接性[5]。

2. 以法教义学、 法体系学为理路的可抗辩的违法原则

可抗辩的违法原则在我国《反垄断法》中的最大优势是在我国法律条文的设定上很容易从体系构造中被解读出。 我国《反垄断法》构建的垄断协议分析框架主要以第13、14、15 条为主， 其中第13 条规制的是横向上经营者与经营者之间的关系，第14 条规制的是纵向上供销商与经销商之间的关系，第15 条是豁免条款，整体参照的是《欧盟运行条约》第101 条的内容①第13、14 条参考的是《欧盟运行条约》第101 条，第15 条参考的是该法规第101 条第3 款。《欧盟运行条约》第101 条：“与统一市场不相容的以下行为应当禁止：经营者之间签订的可能影响成员国之间贸易，且其目的是排除、限制或者损害统一市场内竞争的各项协议，经营者协会的决定和协同行为，特别是：（a）直接或者间接限定采购价格、销售价格或其他交易条件。 ”《欧盟运行条约》第101 条第3 款：“但在下列情况下，可以不适用第101 条第1 款的规定：如果上述协议、决定、协同行为有助于促进商品生产、销售或促进技术改进、经济发展、并使消费者可以公平地分享由此而来的收益，并且不会：（a）为实现上述目标，向经营者施加不必要的限制；（b）使上述经营者可能实质性排除在相关产品间的竞争。 ”，而《欧盟运行条约》本身适用的是“一般性禁止+列举示例”[5]，因而从法律移植的承袭性上类推到我国转售价格维持也应适用可抗辩的违法原则。 可抗辩的违法原则主要因其具有法律内部框架设计下的合理性和法律移植上的传承性， 也因其对反垄断行为进行形式审查而减轻了执法成本和对执法人员素质的要求， 因此在实践层面具有可操作性， 能有效应对实务。

面对支持合理原则的学者提出的支持依据及他们对可抗辩的违法原则的批判，可抗辩的违法原则阵营的学者作出如下回应：首先，针对合理原则提出的诸多经济学理据，一是目前尚没有明确实证研究证据表明转售价格维持必然导向经济假设所指的激励竞争效用；二是经济学假设因其视角的多元性及条件限定性而很难与我国当前市场环境契合，即转售价格维持的激励效用也许会发生，但其前置条件需具备，否则不具有实际参考价值。其次，针对合理原则派学者指出的可抗辩的违法原则的诸多劣势，如造成大量假阳性错误，可抗辩的违法原则学者更多依赖第15 条的豁免条款来为此种误判寻找解决路径，并提出“反垄断政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制……这关乎成本考量”[6]，同时由于《反垄断法》本身颁布的时间尚不长久，法的稳定性和权威性也应一并作为考虑因素且予以维护。

3. 可抗辩的违法原则较之合理原则的优势

如上文论述，合理原则最主要的支持依据是因为合理原则尊重了转售价格维持本身所具有的促进竞争的激励效用，但经济学理论揭示的理论真实客观与否、效果发生可能性、是否普遍适用于所有市场竞争环境等，是合理原则适用存疑且需考量的地方。尽管理论上证明转售价格维持确实具有激励竞争效用，且效用多样，但法律规制的是现实层面的事情，如果理论上推论成立但不具有现实发生的可能性，就不足以成为法律修改的参考因素。

首先， 合理原则在适用经济学理据时存在宏观和微观层面的双重问题。 宏观层面认为合理原则具有促进竞争的诸多效果， 且这些效果比损害效果更容易发生， 如从宏观层面有利于借助促进品牌内竞争进而增强单个经营者品牌间的竞争实力，微观层面主要体现为回避经销商双重加价、预防低价倾销经销商的“搭便车”行为、促进非价格竞争、促进新销售模式和新产品的投放、回避赔本赚吆喝。 上述优势都只是理论层面的推论，这些优势发生的具体条件和相应的实证研究证明尚未在学界取得共识[7]。 另外，学理研究的前提在假设视角，假设视角的不同会推论出不同的判断，如在纵向上制造商和经销商各自对转售价格维持实施的可能性， 就会推导出转售价格维持不同的限制和增益效果。 学理研究本身因其研究角度不同而有天然局限性。

其次，合理原则未注意到与我国现行《反垄断法》分析框架的契合性。 我国的垄断行为分析框架沿袭的是欧盟的“原则禁止+例外豁免”模式，适用合理原则会使只有适用第15 条时才会进行的实质性分析提前进入到第14 条的适用性分析上， 这变相排除了第15 条的适用性，使“例外豁免”制度设置变得无意义。 此外，我国采用的欧盟分析模式是可抗辩的违法推定原则，而合理原则和本身违法原则都是美国的适用原则，美国的垄断行为分析模式是本身违法-合理原则兼容的二元分析模式， 借由本身违法原则和合理原则的并存使用可以规避对转售价格维持行为的误判， 此种适用原则有美国反垄断法漫长的修改历史和该模式本身与判例法体系的兼容性作为保障。 我国不同，《反垄断法》制定至今资历尚浅，且我国不是判例法体系，在设置时参照的法律体系又是欧盟法， 因此对合理原则和本身违法原则有天然不适应性。 可抗辩的违法推定原则是介于本身违法原则和合理原则之间的一种法律原则，它依旧是以推定行为违法为前提，但此种推定是事实判断而非本身违法行为的法律判断，事实判断是法律判断的前一步骤，只要有其他事实证明该判断不合理， 就可以推翻前述判断进而推导出最终法律判断结果。 因此此种可抗辩的违法推定原则在法律体系适用和法律理论分析上都兼具与我国的契合性， 融合了合理原则的实质分析优势。

（二）转售价格维持的实践路径

我国《反垄断法》当前的一个主要困境是其立法体系参照（《欧盟运行条例》）与后续理论实务参照（美式合理原则）之间的分裂，这就在具体立法技术和执法指导上逐渐产生了差距。 要解决这一问题，首先要厘清我国《反垄断法》发展至今参照的两大主要法律体系，理解其建构的立法思想和当前发展现况；其次是尊重我国当前司法实践存在的既有问题，结合中国市场经济现况对转售价格维持给出具有时效性的定性。

1. 欧美反垄断法经验

美国反垄断法发展历史早于欧盟，欧盟的《欧盟运行条例》甚至有参照美国反垄断法发展中的历次思想转变，但其后《欧盟运行条例》结合自身实际作出自我创新，因此研究欧美反垄断法发展前应先研究美国反垄断法发展。

（1）美国立法经验概述

美国反垄断法适用的法律原则经历了从本身违法原则到合理原则再到本身违法-合理原则的双原则并存分析框架，此种原则转向对美国的经济理论的发展起到重要作用。

第一部1890 年的《谢尔曼法》是以保护托斯拉垄断组织为目的而制定的， 之后由于垄断组织造成的危害性，在1897 年的美国诉跨密苏里货运协 会 案 （United Stated v.Trans-Missouri Freight Association）中本身违法原则正式被确定。在该项原则的确立中法院判决明确写明，即便考虑到转售价格维持本身的合理性仍应判定其违法，因为该行为剥夺了大众通过自由竞争可能获得的利益①“即使制定的价格合理、即使面临严峻的竞争环境、即使联盟协议是避免过度竞争导致毁灭的必要行为，卡特尔联盟的联合定价行为仍然是必须禁止的，因为他们……剥夺了大众透过自由竞争而能获得的利益。 ”。 这一时期公共利益是法院在审理中的主要考量因素，“如果要维持一项贸易限制协议， 此协议就必须对公众和有关各方是合理的”[8]。 1918 年芝加哥贸易协会案（Chicago Board of Trade,CBOT） 使美国反垄断思想出现了又一转折点。 该案重新认识到转售价格维持作为一份合同所具有的对合同双方的限定性及合同双方作为民事主体具有的自由平等的权利和地位，因而在此基础上， 判断指出对一项经济手段是否违法， 除了规定该手段的协议是否满足法律规定的纵向垄断协议形式外，还要从该协议的实际贸易效果、协议之前和之后的状况对比、贸易制定的本质意图、是否有采纳替补性救济措施等因素上进行综合考虑。 1945 年美国诉美国铝公司案 （United State v.Alcoa）转向了本身违法原则，2007 年丽晶案（Leegin Creative Leather Prods.,Inc.v.PSKS,Inc.） 又以“可论证” 的经济学效果开始对被告有限制的经济效果进行评估，回归了合理原则审判思想。

美国多次的本身违法原则和合理原则的转向，表现的是市场经济发展态势导致的发展与公平竞争之间的矛盾。 在经济成长和复苏方面，竞争性市场优于垄断化和卡特尔化市场。因此在需要经济复苏时期，美国司法审判以合理原则为主导，合理保证转售价格维持作为经济手段具有的正面竞争效果， 但在经济繁荣时期以本身违法原则为主导，实施严厉的反垄断管制。

（2）欧盟立法经验概述

欧盟对转售价格维持规制的立法体系主要以《欧盟运行条例》 的第101 条、《纵向限制协议集体豁免条例》（以下简称《集体豁免条例》）和《纵向限制指南》（以下简称《指南》）三部法律规章构成[6]。其中《欧盟运行条例》 第101 条是基础性法律渊源，《集体豁免条例》是派生性法律渊源，《指南》是在前两者基础上对执法实践给出的具体索引。 我国《反垄断法》构建的“原则禁止+例外豁免”体系是依据《欧盟运行条例》第101 条的第1、3 款设定的。 《欧盟运行条例》第101 条第1 款是原则性禁止内容②《欧盟运行条例》第101 条第1 款：“禁止一切损害成员国间贸易，以阻碍、限制或扭曲共同体市场竞争为目的或后果的企业间协议、企业联合组织决议和协同行为。 尤其是(a)直接或间接地固定购买或者销售价格，或者任何其他交易条件。 ”，规定了对具有垄断效果的纵向垄断协议的明确禁止，并以示例的方式列举具体情况；第3 款是达成豁免情况需具备条件③《欧盟运行条例》第101 条第3 款：“(a)有利于改善商品的生产或销售，或者有利于促进技术或者经济的发展；(b)使消费者能够公平分享由此项行为获得的利益；(c)限制竞争是为达到上述目标所必需的；(d)没有从根本上消除所涉产品重要部分竞争的可能性。 ”，共四项，被推定违法行为需同时满足这四个要件才能豁免，但通常情况下行为一旦被推定违法即较难满足前四项豁免条件。在此基础上，《集体豁免条例》对其中的纵向垄断协议更进一层细化，将纵向垄断协议分为核心和非核心行为，并对非核心行为④非核心行为：供货方和经销商在各自市场上的份额都不超过30%。设置安全港保护制度；而对核心行为，即便满足不到30%市场份额的条件，仍需用《欧盟运行条例》第101 条第1 款的违法推定，并预设其难以满足第3 款的豁免条款进入效果抗辩的程序。转售价格维持属于欧盟反垄断立法中的核心行为，因此对该类行为的判断，需遵循以下步骤：首先判断该行为是否满足“不到30%市场份额”的条件，如不满足则直接适用《欧盟运行条例》第101条第1 款和第3 款的规定；如满足，则再判断该行为是否是《集体豁免条例》规定的核心行为，如果不是，适用安全港制度集体豁免，如果是核心行为，仍归于《欧盟运行条例》第101 条的第1 款，但此时可在个案审判中进行效果抗辩。

2. 我国司法实践面临之困境

从我国《反垄断法》的执法实践来看，在2012 年锐邦诉强生案⑤锐邦强生案〔2012〕沪高民三（知）终字第63 号：锐邦涌和公司（上诉人）是强生上海公司（被上诉人）、强生中国公司（被上诉人）在北京地区从事吻合器及缝线产品销售业务的经销商，在2008 年与两被上诉人签订经销合同后，因在北京大学人民医院采购竞标过程中违反经销合同中限制转售价格条款而降低价格竞标，遭到处罚被取消在部分医院的经销权、继而完全停止供货，遭受重大经济损失。上诉人认为，两被上诉人在经销合同中约定转售价格限制条款及依据该条款对锐邦公司进行处罚直至终止经销合同的行为构成《反垄断法》第十四条第一款第2 项。 对此，该案一审法院认为对垄断行为的判定不能仅以经营者与交易相对人是否达成固定或者限定转售价格协议为准，还需进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。 因此即便原被告签订的《经销合同》的确包含限制最低转售价格的条款，但此类条款是否属于垄断协议，还需要进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果。即进一步考量经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平，该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素。 二审法院同样认为《反垄断法》第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。二审法院认为，对限制最低转售价格协议经济效果的分析应以“相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果”四个方面进行评估。最终认定该案限制最低转售价格协议属于排除、限制竞争的垄断协议。中体现了司法机构审理转售价格维持案适用合理原则的立场。锐邦诉强生案（2012）是我国首例纵向垄断协议纠纷案。该案裁判文书中指出对转售价格维持是否具有限制、排除竞争效果应以相关市场竞争是否充分、 被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果四个方面来分析。但之后行政执法机关执行的法律适用原则仍是本身违法原则，如2013 年的茅台、 五粮液案，2012 年底茅台公司向全国的经销商发布“最低限价令”，之后对其中未遵守其规定的下游经销商做了处罚。 与此同时，五粮液公司也对擅自以低于公司规定价格销售的经销商做了处罚。2013 年贵州省物价局和四川省发改委认为该处罚行为违反了我国 《反垄断法》第14 条，对贵州茅台酒股份有限公司、宜宾五粮液股份有限公司分别处以2.47 亿和2.02 亿的罚款。

目前转售价格维持司法实践面临的最主要问题是分析模式上存在分歧， 这种分歧可在2017 年海南省裕泰案中得到体现。2017 年2 月28 日海南省物价局作出了琼价监案处〔2017〕5 号《行政处罚决定书》， 认定海南省裕泰饲料科技有限公司与经销商签订的《饲料产品销售合同》中第7 条要求经销商的销售价服从裕泰公司的指导“排除限制经销商销售同一品牌‘裕泰’鱼饲料之间的价格竞争”,因此违反了《反垄断法》第14 条的规定，构成转售价格维持。 裕泰公司不服该行政处罚，向海口市中级人民法院提起行政诉讼，一审判决认为对本案审理应采用合理原则，“不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为依据”即判定该协议构成转售价格维持，而是要结合《反垄断法》 第13 条第2 款规定对协议具体内容更进一步分析。 一审判决后，海南省物价局不服一审判决向高级人民法院提起上诉，二审法院撤销一审判决，认为双方对该案件的争议焦点在《反垄断法》第14 条规定的限制固定转售价格的垄断协议是否以第13 条第2 款规定的“排除、限制竞争”为构成要件。二审法院认为垄断协议的成立不以具有“排除、限制竞争”为必要条件。 之后裕泰公司又向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院就该案作出对转售价格维持行为分析的具体模式探讨。这是最高院首次就转售价格维持问题给出明确答复， 其中明确提出对垄断协议的判定以是否构成第13 条第2 款规定的“排除、限制竞争”为标准，对垄断协议的分析模式要根据不同协议类型适用不同法理原则，对“一旦形成，必然会产生排除或限制竞争后果”的协议适用本身违法原则，对其他协议则适用合理原则，是否具有“排除、限制竞争”的效果要根据协议涉及的具体市场情况、协议实施前后的市场变化情况、协议的性质和后果等因素来进行判断。

最高院的裁决文书基本对转售价格应适用何种原则分析给出了明确指导。 但对如何判断“一经形成即会必然产生排除限制竞争后果”、 协议的性质如何界定等具体判断标准没有进一步明细。

从上述主要案件发展时间来看，早期对转售价格维持的法律适用长期在行政执法机关和法院司法机关上存在分歧。行政执法机关普遍坚持以本身违法原则为基础， 适用第15 条豁免条款补救推定错误；而法院基本适用合理原则审理，要求一开始在审理时就对协议是否具有“排除、限制竞争”的效果作出分析。 从开始的锐邦强生案到后来的东莞横沥国昌电器店诉东莞晟世欣兴格力商贸有限公司等案中①东莞横沥国昌电器店诉东莞晟世欣兴格力商贸有限公司和东莞市合时电器有限公司〔2016〕粤民终1771 号：东莞晟世公司（被上诉人）和合时公司（被上诉人）分别是格力电器在东莞市的总经销商和供货商，与国昌电器商店（上诉人）于2012 年和2013 年签订三方协议，明确约定终端销售过程中最低零售价不得低于每期的最低零售价，不得产生任何形式的低价行为。2015 年初合时公司以国昌电器商店在2013 年2 月期间违反约定，以低于最低零售价格销售某型号的家用空调商品为由对国昌电器商店予以罚款。2015 年5 月国昌电器商店提起诉讼，主张签订的三方协议因有限制最低转售价格条款因而构成纵向垄断协议。 一审法院作出一审判决认定该协议不属于《反垄断法》定义的垄断协议。 二审法院认为，在对限制最低转售价格行为性质的分析中，应从“相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的目的及后果”等因素予以考量。 具体到本案，2012 至2013 年间，中国大陆范围内的家用空调商品市场是竞争比较充分的市场，格力家用空调对消费者还达不到非买不可或不可或缺程度。 因此认定该三方协议所约定限制最低转售价格条款不具有排除、限制竞争效果，不属于反垄断法所禁止的垄断协议。，均是遵循四要件分析。 到裕泰案，一、二审法院分别遵循不同的审理标准作出判决， 最高法院的裁定也仅是原则性给出指导认为明显具有排除、限制竞争效果要以本身违法原则为依据， 其他则适用合理原则，但具体如何判断明显具有“排除、限制竞争”效果则未给出进一步分析，仍然给执法机构和司法机构就同一案件应适用何种原则分析留有分歧。

不管是本身违法原则还是强生案的合理原则，其实都是美国立法模式下的本身违法原则和合理原则， 但我国的立法范式移植的是欧盟的立法模式， 如前文所述该种本身违法原则和合理原则与我国《反垄断法》转售价格维持分析框架具有不兼容性。 根据我国《反垄断法》的规定，转售价格维持首先应当依据第14 条规定加以禁止，随后再在第15条的分析框架中进行豁免性分析。如果适用本身违法原则，那么第15 条就会被排除在外，且反垄断执法机构会面临普遍性违法和选择性执法的困境；如果适用合理原则， 就需要执法机关在适用第14 条时同时考量第15 条， 或者面临适用法律依据上的重大缺陷。

（三）我国市场竞争现况下的价值抉择

我国改革开放至今不足50 年， 从时间上看我国的市场竞争实践不足。2016 年国务院颁布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》， 标志着我国竞争政策框架基本确立并走向成熟。 当前我国社会主义经济建设的矛盾，已经由过去的人民群众日益增长的物质文化需求同落后的社会生产之间的矛盾转变为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，发展的侧重面也由过去注重速度转向全面提升发展质量。 根据党的十九大报告，我国目前经济增长所处阶段是生产力发展转向高质量发展阶段，第一是经济增长速度下降，第二是必须向追求高质量和高效益增长的模式转变，第三是需要加快有利于市场对资源配置起决定性作用的市场化改革。因此这就需要巩固之前的发展成果， 立足当前的生产力水平，另外也要更注重产业的结构调整和技术革新，要大力发展战略性新兴产业、绿色发展、科技强国。我国现阶段经济发展的首要问题， 仍是以发展为第一要务，但发展更侧重于生产力结构优化，因此当下的市场经济，仍需要以竞争（例如产权有效激励、要素自由流动、价格反应灵活、竞争公平有序）促进经济发展， 但需要引导竞争以良性的技术更新、 服务优化等让社会整体福利向有益的方向发展，减少低价倾销、限价打压等有损消费者利益的恶性竞争。

此外根据国务院发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》内容来看，仍要求政府保护、鼓励市场竞争机制进一步完善，规制行政权力滥用损害市场机制[9]。因此可以看出当前我国市场体制建设仍以维护市场自由竞争为首要目的。

三、 转售价格维持制度立法体系的改进建议

对转售价格协议的规制在《反垄断法》中主要集中在第二章的第13、 14、15 条。此外还和第一章总则的第1 条立法宗旨， 第3 条对垄断行为的界定，第9、10 条反垄断执法机构的设定，第六章对涉嫌垄断行为的调查等内容有关。 对13、14、15 这三条法律规定关系的理顺， 尤其是第15 条豁免条款的合理运用，能有效避免适用可抗辩的违法原则所带来的假阳性弊端，也能为司法实践提供明确的适用法律原则。

（一）合理适用豁免条款以减少假阳性错误

合理原则相较于可抗辩的违法原则最有说服力的优势是，可有效避免限制转售价格维持优势的发挥。 而转售价格优势的发挥具体是什么内容，又在什么情况下发挥，是决定合理原则能多大程度保全转售价格优势的影响因子。如果转售价格所谓的优势不通过转售价格维持也能以其他手段达到，或者需要在特定情况下才能发挥、 并非具有普遍性，那合理原则优势地位的论证力就被削弱， 第15 条豁免条款的适用条件也会进一步明朗。

对转售价格维持的促进效果分析以美国丽晶案的判决理由为权威说明，主要有以下四点：①通过减少品牌内竞争， 诱导经销商发挥主观能动性，利用经营来提供有价值的服务，从而促进品牌间竞争；②防止不向顾客提供服务的经销商搭便车；③促进经销商向顾客提供服务的竞争；④保证经销商有客观的利润以让其有动力推动新企业和新品牌的市场进入。 对此，下文从两个层面进行反驳：

第一，就促进品牌间竞争而言，转售价格维持有两类竞争效用， 第一类是对原有品牌的销售推广，第二类是对新兴品牌的铺设、投入。第一类原有品牌间竞争是多环节、多部门组成的诸要素综合竞争结果， 转售价格维持作为销售环节手段之一，其在销售环节所占比重、销售环节在整个品牌间竞争所占比重尚值商榷，因此不宜单以转售价格维持在销售链中有作用就承认其激励作用，激励作用除了定性还有定量的需要，因不同产品、不同行业、不同市场区域、甚至品牌不同发展阶段对上述要素都有不同要求。 就第二类新兴品牌来说，由于缺乏知名度，缺失消费者群众基础，因此对新生品牌如何快速进入市场打开销路而言，渠道的铺设具有重要作用，在此类渠道铺设上，转售价格维持确实有利于经销商提供更多动力去推广新产品，但产品的竞争力最终取决于产品本身质量、功能和性价比，因此即便早期的铺设有利于品牌深入人心， 如网红产品，但品牌持续的发展仍需立足于产品自身，即品牌间竞争的实质仍是产品本身的竞争，但考量到入场的时间效益，豁免条款在此种情况有适用价值。

第二，就转售价格维持对品牌间竞争具体起作用的方式而言，依据上述罗列的转售价格维持的四项促进效果主要为刺激销售商发挥主观能动性，提升单个品牌服务质量，减少经销商分散于价格竞争中的精力。①《反垄断法》第15 条：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率、统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情形。 属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。 ”即便不设立最低转售价格，经销商也会基于趋利本性在价格竞争中逐渐确立最低销售价格底线； ②因利润减少带来的经销商销售商品动力缺失情况在当前的网络化市场环境中已经减少很多，因为网络带来了空间解放，即便再薄利的商品只要其有消费群体，都可在网络店铺中陈列，而没有实体店空间有限的限制； ③因价格下降到固定价格后进行的竞争是品牌间产品的质量竞争和经销商间服务的竞争，这有利于整体消费者效益增加；④网络信息的高度透明已大大减少了搭便车情况， 已不容易出现因信息不流通而导致的经销商懈怠行为。

从上述角度来看，转售价格维持带来的优势或是一时的，因为品牌间的竞争从长期来看是依靠产品质量和性价比，或是因为品牌属性不同转售价格维持带来的渠道便利占有不同比重，或是在当前网络新营销模式下转售价格维持的便利性已被削弱，总之转售价格维持的优势并非完全能如经济学理论假设那般在现实层面完全发挥效用。因此此时可抗辩的违法原则适用可能造成的假阳性错误就能减少很多。 但是也要看到，转售价格维持在品牌产品销售渠道铺设时确有优势，如新品牌快速进入市场时，因此第15 条的豁免功能就需要被发挥。

从司法实践角度来看， 第15 条六项具体内容需要更进一步细化。当前第15 条共规定七项，第七项是法律保留的其他可能行为。前六项根据内容则可划分为不同层面事物①：促进研发、提升标准化与专业分工、保护中小企业、限制垄断组织四项可看作是保护市场竞争体系效率，保护的仍是经济层面的利益，而实现社会公共利益、为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益两项则涉及超出经济效果之外的其他效果衡量。因此在多样的评价标准之间进行细化分层，更有利于执法机关厘清豁免条件适用规则。 同时在定量和定性分析上，效仿欧盟竞争法体系也可进行多位阶的《反垄断法》适用体系构建。

（二）明确转售价格维持条款适用的价值判断

第15 条是第13、14 条法条的补足。第13、14 条是转售价格维持的主要适用条款， 以第14 条为主要法律依据。最高法院对纵向转售价格维持协议的判定明确要以第13 条规定的“排除、限制竞争”为条件，但《反垄断法》对垄断协议的立法瑕疵使得对第13 条第2 款规定的“垄断协议”的定义有不同解读：一种是概念说，认为第13 条第2 款是对垄断协议概念的界定，可以适用所有垄断协议行为；另一种是要件说， 认为第13 条第2 款是第13 条规定的横向垄断协议的构成要件，其中“排除、限制竞争”也可以作为独立构成要件与第14 条行为模式共同组成纵向价格垄断协议的法律认定要件。但无论何种解读，第2 款在法条位置的安排上都容易让适用者产生其效力不及第14 条的错觉， 这和最高院的解释意思相悖， 因此在法条设立上建议将第13 条第2 款单独成段，为独立法条。在内容上，由于法条规定中没有明确说明“排除、限制竞争”的到底是效果还是目的，即在设立合同时就需具有“排除、限制竞争”的主观意图还是在最终结果上必须达到“排除、限制竞争”的实际效果，所以在条文释义上也存在争议空间。

在解释第14 条的立法意图时， 要联动第1 条的立法宗旨“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”， 这说明立法者认为当前主要是保护市场竞争机制，鼓励、促进竞争，以预防和制止垄断行为为主，其次才是保护市场公平竞争。 由于依据第14 条判定是否是垄断协议时， 也要明确以保护竞争为首要目的，这就需要先预设其满足“排除、限制竞争”的构成要件，再适用第15 条由企业举证证明自己的行为是否对市场竞争有利。 因此对第14 条适用的法律原则要明晰。

（三）维护司法审判内部的二元统一

如前所述，我国长期存在法院审理和行政机关执法在适用法律原则上的分离，导致司法审查体系内部出现了二元对立。 对此，可参照欧盟竞争法在转售价格规制中就行政机构与司法审判机关地位的明确规定，在执法实践中明确行政力量在我国反垄断执法中应占据主导地位。这种规定也与我国既有的司法审理制度相适应。

在我国，法院对行政诉讼的审理通常以合法性原则为主，如此可兼顾司法体系内部审查标准的统一性和司法资源成本的集约性，这也与《反垄断法》第9 条的立法意图相符合。国家设立有专门的反垄断委员会管辖反垄断事宜，负责组织、协调、指导反垄断工作， 其中就包括研究拟定有关竞争政策，组织调查、评估市场总体竞争状况、发布评估报告，制定、发布反垄断指南，协调反垄断行政执法工作等。对反垄断委员会来说，反垄断行政执法只是其工作的一部分，但反垄断执法的实践经验，以及委员会制定的反垄断指南、发布的竞争政策，会直接作用到具体行政执法实践中， 从指南颁布到行政执法，内部形成稳定有序的循环指导路径。 相较于法院，反垄断委员会执法具有更丰富的第一线执法经验，对执法依据的制定原理也有更清晰的内部解读，而法院相较于反垄断委员会在执法理论和实践上均有不足， 因此更适合以反垄断委员会的执法为主，法院起辅助审理作用，只对“明显的评价错误”进行复审，只有到确有疑难问题难以裁定时，才上升到最高法院作出具体判断。

在明确对转售价格维持适用可抗辩的违法原则的基础上，司法机关内部应就何种执法力量占主导地位作出一致判断。

四、结 语

我国《反垄断法》对垄断协议规制体系用语的含糊性使得学术界、 实务界在涉及转售价格维持问题的分析判断上存在诸多争议， 进而引起市场主体对法律规制和裁量不确定性的恐慌， 限制市场经营活动。 为解决这一问题，有必要从转售价格维持的学理探究、世界反垄断法发展的历史沿革、我国当前执法实践面临的困境、 我国当前市场竞争的需求、我国《反垄断法》本身的体系建构等方面综合考量得出明确的审查标准。 这既有助于市场主体进行各项经营活动和商业决策， 也有利于维护我国《反垄断法》的权威性。 结合欧美对转售价格维持审查标准的历次抉择， 基于我国当前对该问题的学理探究成果和当前实践需求， 即一方面市场当前仍需要采取给予更多的企业主公平竞争空间以保证生产力和生产技术革新， 另一方面《反垄断法》 第15 条的豁免条款也为可能造成的假阳性错误预留了余地， 可抗辩的违法原则更适合我国当前市场竞争活动。