服务期法律制度解析

王忻昕

山东经贸职业学院，山东 潍坊 261011

我国《劳动合同法》规定了服务期制度，但因为对立法目的的理解不清晰，主要体现在对违约金的性质和数额认定上，而法院法官也基于不同的价值判断对法律做出了不同的解释和适用，损害了法律的权威性和一致性。对服务期法律制度的立法目的和违约金规定进行解读，不仅具有理论意义，还具有现实意义。

一、服务期制度的立法目的争议

随着当今社会经济的发展、企业间竞争的日益激烈，在有限的资源中，想要获得突出的竞争优势和保有长期的利益获取，主要靠两方面因素。一方面是技术优势，另一方面则是人才优势。我国《劳动合同法》对获取和保有人才优势则规定了服务期制度。那么，服务期制度的立法目的为何？是保护用人单位对于高素质人才的获取和保持权，还是促进用人单位对劳动者职业素质和能力的培养？下文将详细展开论述。

（一）两种方式约定服务期协议的比较

用人单位获取高素质劳动者的方式有两种，一种是对已经签约的、单位现有的劳动者，通过专业技术培训，使他们成为高素质的、符合用人单位高层次需求的劳动者；另一种是通过提供特殊优厚的待遇，吸引单位外部劳动者来到本单位工作。两种方式孰优孰劣，可以从以下角度比较。一是用人单位的获取成本。通过专业技术培训培养内部劳动者，通常是一个多次的、持续性的付出过程。如果使用引进外部人才的方式，则用人单位通常要和其他单位做详细比较，付出比其他单位更高的成本，才能吸引到需要的人才，本身就是个重新招聘的过程，这些付出和内部培养的方式相比，往往更大。二是用人单位的保持成本。内部培养的劳动者在接受专业技术培训的过程当中，通常因为能够获得用人单位的认同和重点培养、待遇在提高、职务在晋升这些直观感受而获得满足感、荣誉感，提高对用人单位的依赖性和归属感，似乎更不容易离开。［1］外部引进的人才，对于新单位的适应性差、依赖性差，认同感、满足感、荣誉感、归属感需要重新建立，相比内部培养的人才，情感连接和职业黏性要差。三是违约成本。内部培养的劳动者如果未来跳槽，将会给原单位造成损失，包括无法收回的投入部分、可期待利益的损失、重新招聘的成本、劳动者去了有竞争关系的新单位给原单位带来的竞争和挑战等等。当然，这些也同样存在于外部引进的劳动者。四是效率高低。由于持续性和过程性特点，内部培养需要的时间可能较长，无法满足用人单位紧急的或特定的需要。与此相比，外部引进的方式似乎能弥补以上缺陷。但另一方面，内部培养的人才更熟悉用人单位内部情况，更容易达成团队的融合，似乎更能提高工作效率。

以上可以看出，两种方式各有优劣。那么服务期制度的立法目的到底为何？如果，是为了保护用人单位对于高素质人才的获取和保持权，意即只要用人单位履行了出资义务，就可以买断劳动者的自由流动权，双方等价交换，那么从法理上可以推断，以内部培养的专业技术培训和外部引进的特殊待遇都可以约定服务期协议，都可以适用服务期法律规定。由此，我们可以反推《劳动合同法》的表述是一种授权性表述，它只是列举了适用服务期法律规定的一种情形，除此之外，以任何形式的特殊待遇也都可以约定服务期。［1］

（二）以特殊待遇约定的服务期协议不符合立法目的

到了这里，有一个问题出现了，那就是通过以特殊待遇约定的服务期来保护的新单位的人才获取和保持权，势必是以牺牲原单位的人才保持权为代价的，只要待遇足够高，基本就可以达到这一权利的实现。如此，会不会出现恶性竞争？整个社会总体资源增加了吗？没有，蛋糕只不过从一个口袋转移到了下一个口袋。劳动者素质提高了吗？也没有，劳动者因为既有的技术就可以享受更好的待遇，因为通常来讲只有水平低的单位才会以更高的待遇吸引水平高的单位的人才，所以虽然新单位也会要求劳动者完成一定的工作任务，但这些任务往往依赖劳动者既有的技术和能力就可以完成，因此劳动者迫切提高职业素质的内驱力并不强。这在满足了新单位个体需求的同时，损害了原单位的利益，并未明显有利于劳动者素质的提高，并未有利于社会的整体进步，无法体现立法者的立法本意。

（三）以专业技术培训约定的服务期协议符合立法目的

内部培养有很多优势，从用人单位的角度来讲，获取成本相对较小，保持成本也相对较小。从劳动者的角度来讲，劳动者通过专业技术培训，素质通常得到了大幅度的提升，获得了区别于相同岗位其他一般劳动者的更先进的知识、技术、能力、理念、经验、资历等等，在和单位的博弈关系中动态掌握了更多的话语权，未来的职业生涯规划也就获得了更多的选择权和空间。从社会的整体角度来讲，提高了生产要素中的人的素质，也就提高了整个社会的生产力。当然，内部培养的劳动者将来也有可能跳槽，但损失的也只是原单位的利益，劳动者的素质提高了，社会的整体资源做大了，这是不争的事实。

（四）以特殊待遇约定的服务期协议适用民法调整

用人单位的特殊待遇和劳动者的劳动力资源互换，权利和义务对等，体现的是契约自由的民事精神。但是服务期法律制度既然规定在《劳动合同法》中，作为对劳动合同的变更或者补充的一种形式，就是要受到《劳动合同法》的调整的。而民法调整的是平等民事主体之间的法律关系，高素质人才以其已经具备的竞争力作为筹码，可以和新单位平起平坐，平等协商特殊待遇的相关条款，等价交换，应该适用民法调整。《劳动合同法》调整的则是具有隶属性、管理性、人身依附性的用人单位和劳动者之间的法律关系，劳动者天然弱势的属性使得《劳动合同法》出台大量倾斜性保护制度，旨在通过公权力的干预，把契约自由限制在契约公平的合理限度之内，实现双方真正的平等地位。

实践中，为劳动者进行入职培训、上岗培训是单位的法定义务，但这也只是使得劳动者具备了入职、上岗的基本条件。而如果劳动者要想获得超出同岗位一般劳动者的突出技能，除了自身学习之外，其实更主要是依赖于单位的重点培养即专业技术培训。但尚未达到高素质程度的劳动者既没有要求用人单位专门出资培训的筹码和法定权利，更无法使得用人单位相信劳动者获益之后的忠诚度。在劳动者和用人单位之间强弱悬殊的力量对比中，用人单位没有动力和法定义务花费专门的培训经费去培养劳动者，这就会使得劳动者的技能无从得到提高，始终处于被动、被选择的地位，同时用人单位的需求也无法得到满足，双方陷入僵化的“双输”局面。正是基于现实考虑，立法者规定了服务期法律制度，旨在促进用人单位出资对劳动者进行培养培训，既提高了劳动者素质，又满足了用人单位对于高素质人才的需求；既使劳动者在和用人单位的博弈中掌握了更多的话语权，又通过约束劳动者的自由流动权打消了用人单位的顾虑，从而实现了劳资双方关系的长期稳定和谐共赢发展。

服务期法律制度是在劳资双方地位不平等的现实基础之上，通过法律促进和干预缩小双方差距，因此，建立在双方平等地位基础上的特殊待遇服务期协议不适用此制度，但它完全可以适用民法的原则去调整，并且可以在适用民法的时候，参照适用《劳动合同法》。这样，就可以解决法律规定和现实纠纷之间的矛盾，没有必要扩大《劳动合同法》的适用范围，去做不必要的解释和适用。

二、服务期制度的违约金规定争议

（一）违约金性质之争

《劳动合同法》对劳动者应当向用人单位支付的违约金额度加以限定，这引起了广泛的理论争议和司法适用争议。从法条规定来看，是将违约金界定为补偿性质的违约金，但是补偿的数额仅限于用人单位支付的培训费，小于用人单位的损失。如此规定是否合理？

违约责任方式包括赔偿损失和支付违约金。那么，是在赔偿损失之外另行支付惩罚性违约金，还是应当将违约金规定为与用人单位的损失相适应，还是说只能根据《劳动合同法》第二十二条的规定要求劳动者支付替代损失赔偿的补偿性违约金，并且以培训费用为限，不能要求惩罚性违约金呢？

（二）用人单位的损失

劳动者违约给用人单位造成的损失，主要有以下几个方面。一是培训费用的损失。只要用人单位能够提供费用来源、费用的总和与具体项目的支出等相关证明，就可以提出赔偿诉求并得到法院支持。二是用人单位预期利益的损失。用人单位在法定培训费用之外专门拿出经费，用于对重点培养对象的高精尖专业知识技能的培训，使之成为超过同岗位其他一般劳动者的高素质劳动者，最终目的就是要实现自己的预期利益，即劳动者将这些先进的知识技能理念方法用于生产经营的实践当中去，提升企业的竞争力，为企业创造更多的价值。三是用人单位在招聘或培养同等人才方面的成本。四是劳动者去往和原单位有竞争关系的单位给原单位带来的竞争和挑战。在实务中，后三种损失常常因为没有客观的衡量标准和有力证据，无法得到法官的采信。

（三）违约金数额之争

由此可知，用人单位的损失除了培训费的损失之外，还有其他直接或间接的损失，显性或隐性的损失，更广或更深的损失，其中拿不出证据或证据缺乏证明力的损失包括第二、三、四项。对此，我国立法采取的是审慎原则，即只对第一项损失加以填补，规定违约金的数额以用人单位提供的培训费用为限。反对者认为，仅仅返还培训费就可以买回自由流动权，这大大增加了劳动者违约的可能性，不利于用人单位留住内部培养的高素质劳动者。［2］作者认为，劳动合同不同于民事合同，劳动者出卖的是劳动力，为的是生存权，挣的是辛苦钱。劳动者的素质提升了，社会生产力提高了，这些都是专业技术培训带来的益处。对劳动者进行培训，是用人单位的义务，是社会应当承担的责任，用人单位履行义务和社会承担责任所产生的风险，应该通过用人单位和社会层面解决，不应该转嫁到劳动者身上由最弱势的劳动者承担。要求劳动者为用人单位间接损失或隐形损失或社会层面的损失承担责任，这对劳动者是不公平的，也是劳动者支付能力达不到的，是罔顾劳动者权利而对用人单位的过度倾斜保护，不符合《劳动合同法》的立法目的。因此，如果劳动者违约，只需要返还单位已经明确支付的培训费即可，至于其他损失应由用人单位和社会承担，更不应该对劳动者适用惩罚性质的违约金。例如，对于已经通过专业技术培训提高了职业素质的劳动者，如果原单位能够提供与其他单位相同的待遇，劳动者会因为情感连接和职业黏性，选择留在原用人单位。例如，社会、政府层面可以出台更完善的激励政策，帮助用人单位留住劳动者而不是一味将责任交给劳动者承担。还有部分支持者的观点认为，虽然不应该要求劳动者支付惩罚性质的违约金，但只要用人单位能够提供有说服力的证据，就可以要求劳动者赔偿所有损失，不应只以培训费用为限。

三、本文观点

当前，违约金争议仍然来源于立法目的不清晰。如果认为立法目的是保护用人单位对高素质劳动者的获取和保持权的，在违约金问题上采取的是扩张主义，认为违约金的性质除了具有补偿性质，还具有惩罚性质，数额可由用人单位和劳动者自由约定，不限于培训费用；如果认为立法目的是促进用人单位对劳动者进行专业技术培训，提高劳动者素质的，在违约金问题上采取的是审慎主义、限缩主义，认为违约金的性质只是补偿性质的，数额仅限于培训费。

本文支持后者，专业技术培养的高素质人才自然也有自己对于用人单位的高要求，“船高，水要涨”，如果原单位无法提供比肩其他单位的待遇，而是一味用“娘家人”“吃水不忘挖井人”来道德绑架劳动者，劳动者跳槽也无可厚非，人往高处走，水往低处流，高能高配，低能低配，这是社会发展、经济竞争的必然结果，是用人单位必须要承担的风险。约定违约金，能够在一定程度上起到限制劳动者自由流动的作用，但这种作用不等同于立法目的，不能抹杀否定立法目的，用违约金把劳动者控死，违背了立法目的。至于用人单位除了培训费之外的损失，往往缺乏客观有力证据支撑，也超出了劳动者的支付能力、劳动者的获益程度等等，不具备实用性和可操作性。因此，我国现行的服务期法律规定是完全合理的。

四、结语

现实生活纷繁复杂，常常“乱花渐欲迷人眼”，使得劳动者和用人单位以及法官对服务期法律规定做出不同的解释和回应。抽丝剥茧，站在山外，回归立法本意，寻求法律规定内部的逻辑统一，才能在理论上和实践中交出满意的答卷。