建设工程纠纷中法院对逾期索赔失权条款的认定及法律适用

叶木全 谭晓娴

广东百润律师事务所，广东 云浮 527300

一、案例引入与分析

（一）山东A建设公司、B房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案

二审西藏高院认为，本案索赔权属于损害赔偿请求权，不属于除斥期间。因此，B公司请求人民法院保护其民事权利属于诉讼时效期间。根据原《民法总则》第一百九十七条第二款规定：“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”A公司在一审中并未提出时效抗辩，对于A公司的该项上诉请求本院不予支持。

再审最高人民法院认定：以诉讼时效利益的预先放弃无效、A公司在一审期间并未提出诉讼时效的抗辩为由驳回A公司诉讼时效的抗辩具有事实和法律依据。A公司关于B公司未在28日内发出索赔意向通知书，丧失索赔权利的再审申请理由亦不能成立。①参见西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终67号民事判决书、最高人民法院（2019）最高法民申2708号民事判决书。

（二）四川C高速公路公司与D公路建设公司建设工程施工合同纠纷再审申请一案

最高人民法院认为：双方当事人虽在合同中约定“关于索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出：1.承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。2.承包人应在索赔意向通知书后28天内，向监理人正式提交索赔通知书”。但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，C公司关于D公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。②参见最高人民法院（2017）最高法民申1182号民事裁定书。

（三）中铁二十二局集团E公司等与安徽省高速公路控股集团公司建设工程施工合同纠纷上诉案

最高人民法院认为：即使存在F公司迟延支付工程预付款、应根据合同通用条款约定支付E公司迟延利息的义务，E公司还应根据合同通用条款第五十三条约定，在索赔事由发生后21天内需提交索赔意向书；但是，E公司并未提供证据证明其依据上述约定，向F公司提出针对迟延支付工程预付款的利息索赔请求，故根据承包人未能遵守该约定，承包人无权获得索赔的约定，E公司也无权获得该部分利息的赔偿请求。③参见最高人民法院（2014）民一终字第56号民事判决书。

相似案例：（2018）最高法民终827号《民事判决书》。

（四）罗定市G房地产公司诉广东省云浮市H建筑工程公司、郑某雄建设工程施工合同纠纷案

罗定法院认为：1.原告方未取得施工许可证……，施工许可证只是表明了建筑工程符合相应的开工条件，并不影响案涉施工工期的时间，且在此期间被告亦处于正常的施工状态中。……被告方当时也没有提出因原告未取得施工许可证而申请施工工期顺延，故被告抗辩提出原告未取得施工许可证而主张工期顺延的意见，本院不予支持。①参见罗定市人民法院（2019）粤5381民初168号之一民事判决书。

2.图纸修改、春节放假、台风影响。……根据相关工程资料显示，被告H公司在此期间确实处于正常的施工状态，且本案现有证据亦未显示因图纸修改影响了工程进度或增加工程量。……虽出现多次台风影响，属于工程顺延的情形，但合同对于工期顺延情形及工期顺延程序均有约定。

……现被告主张工期应当顺延的证据为监理工作联系单、停工通知、原告向罗定市建筑施工安全监督站申请中止施工安全监督书，这些证据仅仅是证实了在施工期间出现停工，但被告并没有提交工期顺延的申请并经监理单位和原告确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》②该司法解释现已失效。（下称《原司法解释（二）》）第六条的规定，……应视为被告方自行放弃工期顺延。

3.原告逾期支付工程款。……存在长时间逾期支付，这属于原告违约，因此原告对造成的施工逾期存在过错。……在原告出现逾期支付工程进度款的情况下，被告有权向原告提出工程顺延，但是被告并未举证证明其向原告提出了顺延工程的申请，其也未能证明原告迟延支付工程进度款情节较为严重而影响了施工进度，反而在原告逾期支付期间，被告仍然处于正常施工状态。被告属于怠于行使权力，……被告主张工期应当顺延的抗辩意见，本院不予以采纳。

二、逾期提出索赔事项是否失权的司法观点分析

我国住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局最早在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF－2013－0201）中就引入了“逾期索赔失权条款”，在此后合同示范文本中均有沿用。《原司法解释（二）》第六条第二款首次在司法解释层面确立了工期逾期索赔失权的内容，该规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《新建工纠纷解释（一）》）第十条中予以了保留。最高人民法院对索赔时限的法律性质及效力认定至今尚未形成统一的裁判观点。

（一）观点一：索赔时限认定为诉讼时效期间，“索赔逾期失权”条款针对的是当事人对诉讼时效的预先放弃，无效

诉讼时效是指权利人向人民法院请求保护民事权利的期限，属于法定的时效，不可随意约定。如双方自行约定排除时效的权利，该约定将因违反法律法规的强制性规定而无效。该观点认为索赔时限属于诉讼时效的一种，合同示范文本通用条款中约定28天的索赔时限，但如相对方未依约提出索赔，则成为自然债务。

在（2019）最高法民申2708号案件中最高人民法院认可的就是这一观点，认可索赔期限属于诉讼时效期间，当事人意定或合同约定的索赔期限应适用诉讼时效，对诉讼时效的预先放弃无效。

即使逾期未按照合同的约定在28天内予以提出，权利人亦不一定会丧失胜诉的权利。采纳该观点判决的人民法院更为注重的是实体上的权利义务平衡，对符合约定的索赔条件且有证据证明的索赔，主张予以支持。

（二）观点二：索赔条款属程序性约定，逾期索赔不会丧失实体权利

有学者认为，索赔期限属于除斥期间，但按照我国主流观点认为除斥期间的适用对象是形成权。笔者认为，索赔期限与除斥期间的法律后果是有所不同的，其中除斥期间的法律明确规定，期间经过实体权利消灭。而索赔期限届满，权利人仍可与相对方协商一致，或提出合理的抗辩予以主张，实体权利并不一定会消灭。在（2017）最高法民申1182号案件中最高人民法院也认为索赔期限只系当事人对于解决纠纷的程序性约定，逾期索赔不会丧失实体权利。

（三）观点三：合同明确约定逾期索赔视为放弃权利的，逾期索赔将不被支持

在最高人民法院（2014）民一终字第56号判决中，法院尊重合同双方当事人的意思自治，如权利人在相应期限内不行使权利，承包人未按照合同约定履行索赔程序，基于诚信原则，在不违反国家法律、行政法规的强制性规定的情形下，无权再获得索赔。

（四）笔者观点

笔者认为，在建设工程合同履行过程中，约定索赔条款的出发点更多的是为督促发包方与承包方能够及时行使权利，当产生争议时能够根据已固定的证据尽可能地还原案件事实及情况，从而更有利于解决双方的争议。

大多数裁判观点都认可约定对双方当事人是有约束力的。但对于索赔条款如何定性或逾期索赔是否失权的问题，笔者认为凡事不能一概而论，不能仅因为形式上逾期提出索赔事项，就直接认为丧失索赔的权利；也不能单凭权利人的一面之词，在没有充分证据证明的情况下同意权利人提出的索赔事项，否则索赔条款的约定将形同虚设。若被索赔方并未以索赔期限已过作出抗辩理由的，人民法院亦不应主动予以审查。另，如果《建设工程施工合同》仅约定索赔期限，但无约定逾期提出索赔事项则视为工期不顺延或丧失权利内容的，笔者认为更应注意查明实体权利，对方的逾期索赔失效的观点是不应得到支持的。而对于合同既约定了索赔期限又约定了逾期索赔失权条款的，逾期是否失权的问题，虽然《建工纠纷司法解释（一）》第十条第二款已有合同有约定未在约定期限内提出视为工期不顺延，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外的规定，但“承包人提出合理抗辩的除外”暂没有更详细的解释或规定。而且，《建工纠纷司法解释（一）》第十条仅仅是对工期顺延索赔进行了规定，并未就费用索赔进行规定。因此，也是至今仍未形成统一裁判观点的原因之一。

对于合同既约定了索赔期限又约定了逾期索赔失权条款，笔者的观点更趋向于认同（2019）粤5381民初168号之一民事判决的观点。一方面，该法院认为合同有关于工期索赔程序的约定，发包方与承包方应受该条款的约束。即需要查明索赔方是否有提出过工期顺延的申请。另一方面，虽然该法院没有认可H公司在诉讼阶段提出工期顺延的申请。但对于H公司提出的任一工期顺延理由，该法院并不是仅凭逾期提出索赔申请而驳回索赔申请，而是均查明了在相应期间被告都处于正常的施工状态之中，没有造成实际上的影响。另外，根据该法院对“被告逾期施工以及被告是否需承担逾期施工的违约责任的问题”的说理中知道，对于G公司存在逾期付款违约且造成H公司资金不足给工程造成实际影响的情况下，该法院对原告主张违约金的请求是予以了驳回的。也就是说，该法院是采用合同约定加实际上是否索赔方真实存在无法施工或造成实质影响等情况综合判断所提出的工期顺延是否真实、主张的逾期完工违约金是否合理，是否应得到支持，从而作出公平公正的处理。

逾期失权条款的目的在于督促当事人及时行使权利，在证据灭失的情况下，索赔报告可以作为实际发生甚至直接确认索赔金额的有力依据。如未在索赔期限内提出的，亦应在未超过诉讼时效期限内，且在最终结算前予以提出，这样会更利于人民法院根据证据实体上进行分析、审理。

实践中，考虑到发包方在施工过程中多处于强势地位，有可能不予以配合，人民法院会综合权利方所处的位置、权利方是否有提出索赔事项、何时提出（在知道或应当知道索赔事件发生后28天内提出、结算前提出、结算后提出、是否已超出诉讼时效期限等）、以何种方式提出（签证、索赔报告、会议纪要、工程联系单等）、提出后相对方的态度（是否有签证等方式确认、是否同意索赔事项、是否同意后又反悔、双方是否达成合意）、监理方的观点、实体查明导致工期延误或费用索赔的真正原因（是一方原因还是双方共同责任所造成）等情况，最终平衡双方权利义务后予以判决。建设工程案件较其他案件而言更复杂，个案案情及存在问题、证据不一，这也许是暂时无法具体统一裁判规则的原因之一。

三、所衍生问题的思考

（一）利用好建工司法解释关于“合理抗辩”的例外规定

当索赔不被认可发生纠纷时，可以从被索赔方是否存在违约行为、是否因该违约行为给索赔方造成实质上的影响、是否因执行其指令造成索赔事项发生、非索赔方原因所造成等方面予以考虑，从而区分具体索赔事件。例：本次突发卫生公共安全事件的不可抗力因素，导致地方政府及有关部门在2020年1月份紧急下发推迟开工、复工复产通知，要求停止辖区内的建筑工地施工，未经有关部门同意，不得擅自复工复产。笔者认为，不可抗力属于法律规定的免责事由，作为法定免责事由不能由当事人在合同中约定排除，当发生争议时承包方仍可提出工程顺延申请。又如：逾期完工的原因明显是因发包方设计变更、下达全面停工指令、大幅度增加工程量、严重逾期未交付场地等，承包方有权主张工期顺延。笔者认为，按照建工行业不成文惯例，虽然设计变更不一定会影响工期，但如工程量增加必然会导致工期延长，即使合同无相关约定，人民法院在审理过程中亦应结合实际情况予以考虑。当然，出现上述事由时是否承包方就不用提出申请自然就取得顺延，由法官进行自由裁量。但承包方仍可从发包人是否存在违约行为、是否可行使先履行抗辩权、专用条款是否比通用条款优先适用等有利于己方予以“合理抗辩”。

（二）逾期索赔与违约责任

在建工合同中，经常性会同时约定了违约与索赔内容。但两者的适用范围及责任形式有所不同。其中，索赔是因一方当事人承担了本不应由其承担的风险，而向相对方提出经济或时间的补偿。而违约条款的适用则以对方存在过错为前提，具有补偿及惩罚的双重属性，不仅在于弥补或补偿守约方遭受的实际损失，若合同中约定了违约金，违约一方也极大可能需要按照约定支付违约金。对于因发包人过错造成的损失，承包人有权主张违约责任或索赔事项。但需注意的是，并不是所有索赔事项都同时约定了违约责任。

四、结束语

最高人民法院司法解释和各地法院暂未对建设工程合同索赔期限的效力作出明确定性。在未具体统一裁判观点的情形下，应将己方的利益最大化，签订合同时需要考虑是否应保留逾期失权的条款内容，如已约定，应严于遵守，并保留相关佐证材料。在诉讼中，找出相对方存在的违约行为、相对方原因所造成等证据予以抗辩，说服法官尽可能按照实体进行审理，尽可能还原工程施工过程中的真实情况，从而避免逾期索赔失权。