由灵活性向确定性：公平原则在海洋划界领域的发展*

闫朱伟

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、问题的提出

海洋划界问题关系到国家的重大利益，因此，经常会引发争端国之间的关系紧张，能否妥善解决海洋划界问题，这直接关系到国际社会的和平与稳定。作为一个沿海大国，我国濒临黄海、东海和南海等海域，目前只与越南划定了北部湾的海洋边界，与韩国、日本等一些邻国仍然存在着一系列亟待解决的海洋划界问题，这些问题已成为影响中外关系友好发展的重要因素。

国际法上关于大陆架和专属经济区的划界原则一直存在着较大分歧，然而，毋庸置疑的是，公平原则在海洋划界中具有主导性的地位。[1](P393)虽然1958年《大陆架公约》第六条规定了大陆架划界的“等距离/特殊情况”规则，但是，该规则并不适用于专属经济区划界，也不是大陆架划界的习惯法。伴随着专属经济区制度的产生，1982年《联合国海洋法公约》第七十四条和第八十三条对专属经济区和大陆架划界作出了相同的规定。然而，作为第三次联合国海洋法会议上各方妥协的结果，这两个条款并没有提及具体的划界规则或方法，只是规定了海洋划界“公平解决”的目标。在划界规则不明确的情况下，国际司法实践将公平原则引入了海洋划界领域，并认为公平原则“从一开始就反映了划界问题上的法律确信”，(1)North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, para.85.是“海洋划界的一般性规则”，(2)Case concerning the Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the French Republic, Decision of 30 June 1977, R.I.A.A., Vol. XVIII, para.70.是“海洋划界的习惯法”。(3)See Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, Judgment, I.C.J. Reports 1984, para.113.实际上，海洋划界的司法实践发挥了解释和发展海洋划界法律的重要作用，而“公平的概念已经成了海洋划界法律的核心内容”。[2](P119)我国在批准1982年《联合国海洋法公约》时也提出：“中华人民共和国与海岸相向或相邻的国家，通过协商，在国际法的基础上，按照公平原则划定各自海洋管辖权界限。”[3]由此可见，公平原则在国际海洋划界法律中的重要性是毋庸置疑的，如何根据公平原则解决国家之间的海洋划界争端，这是一个需要持续关注的问题。

然而，公平原则是一个很不确定的概念，在海洋划界领域，它的内涵随着司法判例的发展而不断变化。在早期司法实践中，由于受1982年《联合国海洋法公约》第七十四条和第八十三条规定的“公平解决”的影响，法院或法庭更加注重公平原则的适用结果，“运用公平原则的结果必然是公平的……结果才是最重要的。原则必须从属于目标”。(4)Continental Shelf (Tunisia/Libya Arab Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports 1982, para.70.这种仅对结果的强调导致公平原则成了一个非常灵活的概念，“在每一具体案例中，它的适用要考虑不同的因素，法庭有权选择各种方法”。(5)Guinea /Guinea-Bissau Maritime Delimitation Case, Decision of 14 February 1985, (1986) 25 I.L.M. 252, para.88.这种极其灵活的划界过程显然不符合法律规则的发展方向，许多法官和学者也对此提出了批评。例如，格罗斯(Gros)法官在1984年缅因湾案中指出：“如果失去任何客观的控制因素，而将其交给法官的智慧，那么公平只是法官信念的反映，而如此执法的法院绝非在适用法律。”(6)Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, dissenting opinion of Judge Gros, I.C.J. Reports 1984, para.48.实际上，任何案件在一定程度上都包涵着普遍性因素，解决划界争端不应该过度强调“独一无二”这个概念，而应该注重识别普遍性因素，后者才是规范性思想的基石，是实现真正的公平解决的关键。[4](P259)由此，从1985年利比亚/马耳他案开始，海洋划界的司法实践不再简单地强调划界结果的公平，转而强调划界过程的公平，指出公平原则的适用“应显示出一贯性和一定程度的可预期性；既要对当前案件中的特殊情况予以特别注意，也要对这种特殊情况以外的普遍原则予以注意”。(7)Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment, I. C.J. Reports 1985, para.45.

随着司法实践对公平原则适用过程的注重，公平原则开始逐步向可预见性和确定性的方向发展。公平原则的这一发展体现在两个方面：首先，在内容方面，法院或法庭不再强调个案独一无二的特征，而开始强调公平原则的可预见性和规范性，公平原则经历了一个由注重个案公平到注重普遍公平的转变；其次，在功能方面，法院或法庭不再直接根据公平原则来指示划界方法，而是将等距离方法作为适用公平原则的前提，公平原则仅用来修正临时等距离线可能产生的不公平结果，公平原则经历了一个由发挥独立作用到发挥矫正作用的转变。总的来看，在经历了波折的发展和“反复试验”之后，法院赋予了公平原则以确定且可以预测的内容，同时引入了公平原则发挥作用的前提，正是通过这种方式，公平原则在国际法秩序中具有了至关重要但受到限制的地位。[5]本文以司法实践中公平原则的发展趋势为主线，从公平原则的内容和功能两个方面对公平原则的新近发展进行分析。

二、公平原则的内容：由“个案公平”到“普遍公平”

(一)“个案公平”和“普遍公平”

本文借鉴个案正义和普遍正义的概念，将公平原则分为个案公平和普遍公平，(8)与此类似，安图内斯曾将公平原则分为个案正义(Justice In Casu)和规范的公平(normative equity)。Nuno Sergio Marques Antunes. Towards the Conceptualisation of Maritime Delimitation: Legal and Technical Aspects of a Political Process [M]. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2003: 217.二者的区别主要在于公平原则是否存在可以普遍适用的具体内容。“个案公平”指的是缺乏普遍性具体内容、只有根据具体的案件情况才能确定内容的公平原则。在1985年利比亚/马耳他案以前，国际法院或法庭强调每个划界案件都是独一无二的，认为“在特定案件中什么是合理和公平的应取决于特定的情况”，划界“应该结合特定的情况，根据其自身特质来考虑和判断”，规则和原则的适用不应该过度概念化。(9)Continental Shelf (Tunisia/Libya Arab Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports 1982, para.72, para.132.由此看出，注重个案的公平是这一时期公平原则的显著特征，由于强调具体案件的独特性，公平原则的内容只有根据具体的案件情况才能确定。

“普遍公平”是指已经发展出一系列具体内容，并且这些内容可以普遍适用的公平原则。在1985年利比亚/马耳他案中，国际法院指出：“作为公平来源的公正不是抽象的公正，而是根据法律规则的公正，它的适用应显示出一贯性和一定程度的可预期性；既要对当前案件中的特殊情况予以特别注意，也要对这种特殊情况以外的普遍原则予以注意。”(10)Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment, I. C.J. Reports 1985, para.45.国际法院改变了以往对案件“独一无二”特征的强调，相反，它开始强调“普遍原则”，认为“公平原则的规范性是重要的”。(11)Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment, I. C.J. Reports 1985, paras.45-46.由此，之后的司法实践逐渐放弃了“个案公平”的理念，开始强调可以普遍适用的公平原则，并逐渐发展出了具有普遍性规范内容的公平原则，这些规范性内容甚至成了划界法律渊源的一部分。

(二)“普遍公平”的形成路径

1、法律相关性的考察

“个案公平”意味着公平原则的内容不受任何限制，海洋划界需要结合案件具体情况来确定。显然，为了追求公平原则的确定性和规范性，应该对公平原则施加一定的限制。而且，对公平原则的限制应该从法律上着手。“海洋划界是一个必须基于法律考量的法律操作”，(12)Guinea /Guinea-Bissau Maritime Delimitation Case, Decision of 14 February 1985, (1986) 25 I.L.M. 252, para.120.“实现公平解决的过程应受到法律原则的限制”，(13)Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago, relating to the delimitation of the exclusive economic zone and the continental shelf between them, Decision of 11 April 2006, R.I.A.A., Vol. XXVII, para.243.否则基于公平原则的判决将很可能沦为基于公允及善良原则的判决。实际上，早在1977年英、法大陆架案中，法庭就指出：“公平的考虑应该是法律规则以内而不是以外的考虑，不能根据公允和善良原则划界。”(14)Case concerning the Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the French Republic, Decision of 30 June 1977, R.I.A.A., Vol. XVIII, para.245.

那么，对公平原则进行限制的法律应该是什么法律呢？海洋划界法律不应该是凭空产生的，而应该在大陆架或专属经济区法律制度的基础上演绎而来，“适用于大陆架划界的国际法原则和规则必须由大陆架概念本身推衍而出”。(15)Continental Shelf (Tunisia/Libya Arab Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports 1982, para.36.这说明公平原则应该与相关海域的法律制度具有内在一致性，正如国际法院在1985年利比亚/马耳他案中指出的：“只有那些同大陆架法律制度有关的理由，以及同大陆架划界适用公平原则有关的理由才能包括进来。否则，大陆架法律概念本身可能由于引进和其性质相异的理由而从根本上改变。”(16)Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment, I. C.J. Reports 1985, para.48.这一论述同样适用于专属经济区，也就是说，只有同大陆架和专属经济区法律制度有关的考虑，才能成为公平原则的内容。

大陆架和专属经济区法律制度包括海洋权利基础，海洋权利基础是大陆架和专属经济区法律制度中的重要内容，它决定了沿海国可以享有的专属海洋权利或管辖权的海域范围。而国家间海域范围的重叠导致了海洋划界问题的出现，这就决定了海洋划界离不开海洋权利基础。[6](P49)大陆架和专属经济区的权利基础包括自然延伸或者距离标准，分别对应海洋划界中的地质地貌因素和地理因素。对于仅涉及200海里以内的海洋划界而言，“由于法律的发展使得国家可以主张它的大陆架从海岸起向海延伸200海里，而不论其海底和底土的地质特征如何，因此在确定有关国家的法律权利时，没有理由考虑该距离以内的地质因素”。(17)Continental Shelf (Libya Arab Jamahiriya /Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, para.39.由此，司法实践逐渐排除了地质地貌因素在200海里以内海洋划界中的相关性。与此同时，与距离标准相一致的地理因素则成了适用公平原则过程中的重要考虑因素。需要指出的是，司法实践将这种仅考虑地理因素而不考虑地质地貌因素的做法扩大适用到了涉及200海里以外海洋划界的案件，这种做法是有疑问的。

大陆架和专属经济区法律制度还包括海洋权利的内容，海洋权利内容的规定确定了沿海国的专属权利和利益。大陆架和专属经济区的权利内容涉及对自然资源的主权权利、航行飞越自由、防卫和安全利益等多个方面。与此相适应，司法实践在适用公平原则时保留了考虑自然资源、航行利益以及防卫和安全利益的可能性，但同时也为考虑这些因素设置了非常高的门槛。

正是基于对法律相关性的衡量，与专属经济区和大陆架法律制度无关的因素逐渐被排除在了公平原则的考虑范围之外。相反，与专属经济区和大陆架法律制度有关的考虑，经过司法判例的不断援引和适用，逐渐发展成了公平原则的具体内容。

2、司法判例的反复适用

除了对大陆架和专属经济区法律制度相关性的考察以外，公平原则的确定性发展也离不开司法判例的反复援引和适用。实际上，根据《国际法院规约》第五十九条的规定，法院的判决除了在当事方之间以及对正在受理的案件外没有拘束力，国际法院或法庭并不受以往判例的约束。但是，在案件的实际审理中，法院或法庭很愿意遵循先前判例中的观点和做法。在1993年丹麦诉挪威案中，国际法院不仅重申了公平原则的“一致性和一定程度的可预见性”，而且指出：“它不仅将参考‘本案中的情况’，而且将参考先前的已决判例和国家实践。”(18)Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen, Judgment, I.C.J. Reports 1993, para.58.在2006年巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥案中，法庭也提到：“海洋划界应与已决案例中确定的法律原则相一致。”(19)Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago, relating to the delimitation of the exclusive economic zone and the continental shelf between them, Decision of 11 April 2006, R.I.A.A., Vol. XXVII, para.243.在2017年加纳/科特迪瓦案中，法庭再次强调：“本庭将在考虑国际司法判例的基础上处理双方就相关情况提出的各种主张。”(20)Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Ghana and Cte d’Ivoire in the Atlantic Ocean (Ghana/Cte d’Ivoire),Judgment, ITLOS Reports 2017, paras.409-410.

法院或法庭对先前判例的援引和适用促进了公平原则朝着确定性方向发展。在相关判例否定了某些因素的相关性以后，后来的司法判例会继承先前判例对这些因素的否定，随着司法实践的不断否定，这些因素就逐渐失去了与海洋划界的相关性。例如，虽然早期司法判例认为划界应考虑地质地貌因素，然而，自从1985年利比亚/马耳他案否定了地质地貌因素在200海里以内划界中的相关性以后，司法实践虽然多次考查了地质地貌因素，但都拒绝给予其相关性。同样，对于是否应考虑国家行为这一问题，在2002年喀麦隆诉尼日利亚案中，国际法院认为“它们只有在基于明示或默示的协议的情况下才能予以考虑”，(21)Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2002, para.304.之后的司法判例也几乎都继承了本案中的这一观点。实际上，考虑构成明示或默示协议的国家行为仅仅是 “条约必须遵守”原则的适用，国家行为本身只是证明了明示或默示协议的存在，这相当于否定了国家行为本身的相关性。

此外，后来的司法判例还继承了先前判例对相关因素的肯定，例如对比例因素的考虑，对避免截断效果的考虑，等等。这些因素的规范性随着司法判例的反复适用而逐渐增强，并发展成为公平原则项下的普遍性内容。在这一过程中，公平原则实际上赋予了法院事实上的准立法权，而公平也逐渐发展成为普遍性的法律规范。

(三)“普遍公平”的内容

结合现有的司法判例来看，1969年北海大陆架案中提出的“不侵占”以及“比例”的考虑是司法判例中提出的最有影响力的两项因素。经过司法判例的反复援引和适用，这两项因素具有了一定程度的规范性，成了公平原则的具体内容，即不侵占原则和比例因素。(22)“不侵占原则”又可以被表述为“不截断原则”，二者是从正反方面进行的表述，内涵相同。另外，本文表述的“比例因素”是指公平原则项下应考虑的一个因素，而非独立的划界原则或方法，有的学者也将其表述为“比例的概念”。需要指出的是，公平原则的内容并不仅限于不侵占原则和比例因素，它们只是两项最具有代表性的公平原则。公平原则的内容是在司法判例中不断发展的，而且目前仍在发展之中。

1、不侵占原则

1969年北海大陆架案首次出现了“不侵占”的概念，即“一国大陆架必须是其陆地领土的自然延伸，而且不能侵占另外一国领土的自然延伸”，而且国际法院将这一概念视为公平原则的一项内容。(23)See North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, para.85.这一概念的产生与自然延伸相联系。在本案中，国际法院不但将自然延伸作为沿海国对大陆架行使主权权利的依据，而且将其作为一个重要的划界原则。[7](P155)在这样的情况下，关于海洋划界的国际法原则和规则，国际法院提出了所谓的“不侵占”概念，即“海洋划界应……使每一个国家得到构成其陆地领土向海中和海底的自然延伸的全部大陆架部分，且不侵占另一国陆地领土的自然延伸”。(24)North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, para.101(c).根据《布莱克法律词典》，“侵占(encroachment)”指的是对他人权利或财产的侵犯。[8](P1600)这说明“不侵占”指的是一国不应侵犯另外一国根据自然延伸已经享有的大陆架权利。换言之，在本案中，“自然延伸”决定海洋权利的归属问题，而“不侵占”只是为了表明一国不能侵占已经属于另一国的海域这一法律结论。[9]

然而，在1969年北海大陆架案之后，自然延伸在海洋划界中的地位逐步受到限制。但是，产生于自然延伸的“不侵占”概念并没有因此没落，反而在之后的司法判例中获得了不断的发展。在1984年缅因湾案中，分庭举例说明了“公平标准(equitable criteria)”的内容，其中包括“在任何可能的时候，一个国家海岸向海的扩展(extension)不应侵占非常接近另一国海岸的地区这一标准”，以及“尽可能防止任何一国海岸或部分海岸向海投射(projection)的任何截断这一标准”。(25)Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, Judgment, I.C.J. Reports 1984, para.157.同样，在1985年利比亚/马耳他案中，法院在举例说明公平原则时，再次提到了“一方不能侵占另一方的自然延伸原则”，该原则是指“沿海国对大陆架的主权权利可以到达国际法在相关情况下所允许的最大限度”。(26)Continental Shelf (Libya Arab Jamahiriya /Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, para. 46.这些表述都援引自1969年北海大陆架案中的“不侵占”概念，需要注意的是，在后来的这两个案件中不侵占原则的基础都由自然延伸变成了距离标准。在1984年缅因湾案中，无论是“非常接近另一国海岸的地区”，还是“海岸向海上的投影”，都是与距离标准有关的表述。在1985年利比亚/马耳他案中，虽然法院仍将该原则称为“一方不能侵占另一方的自然延伸原则”，但是法院认为，在200海里以内，“从海岸起的距离已经部分地定义了自然延伸”，(27)Continental Shelf (Libya Arab Jamahiriya /Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, para.34.这说明本案中的不侵占原则是建立在距离标准之上的。

由此看出，在海洋划界中，随着距离标准取代自然延伸占据主导地位，不侵占原则已经发展成了基于距离标准的概念。结合1984年缅因湾案和1985年利比亚/马耳他案对这一原则的表述可以得出，不侵占原则的内涵可以从正反两方面进行不同的表述，从反面说是“不侵占”，即划界应防止一国海岸向海的扩张侵占非常接近另一国的海域；从正面说是“不截断”，即划界应确保“沿海国对大陆架的主权权利可以到达国际法在相关情况下所允许的最大限度”，如到达划界区域的中央，或不受影响地到达公海。[7](P101)通过不侵占原则的发展过程可以看出，该原则是一个与专属经济区和大陆架权利基础有关的概念，这意味着不侵占原则通过了法律制度相关性的考察。

此外，不侵占原则在之后的许多司法判例中都获得了援引和适用。在1992年加拿大/法国案中，为了避免圣皮埃尔和密克隆群岛向海的延伸侵占纽芬兰南部海岸向海的延伸，法庭最终划给圣皮埃尔和密克隆群岛一个宽10.5海里、长200海里的海上走廊。(28)Delimitation of the Maritime Areas between Canada and France,Award of 10 June 1992,(1992) 31 I.L.M.1170,para.66,paras.70-71.法庭似乎认为，如果允许法国海域超过10.5海里(圣皮埃尔和密克隆群岛南部海岸宽度)，就会侵占纽芬兰海岸的投射。(29)Delimitation of the Maritime Areas between Canada and France,Dissenting Opinion of Prosper Weil,(1992) 31 I.L.M.1202,para.16.在1999年厄立特里亚/也门案中，根据不侵占原则，法庭拒绝为厄立特里亚的岛屿海科克斯(Haycocks)和西南礁(South West Rocks)建立飞地。(30)Award of the Arbitral Tribunal in the second stage of the proceedings between Eritrea and Yemen (Maritime Delimitation), Decision of 17 December 1999, R.I.A.A., Vol. XXII, para.157.最终，法庭确定的界线不仅避免了过于接近厄立特里亚，而且大致位于两国的中间位置。在2002年纽芬兰和拉布拉多/新斯科舍案中，法庭明确指出，不侵占原则不仅适用于离海岸很近的地方，而且在更远的地方同样适用。为了避免临时界线在纽芬兰西南海岸的截断效果，法庭没有给黑貂岛任何效力，(31)Arbitration between Newfoundland and Labrador and Nova Scotia Concerning Portions of the Limits Their Offshore Areas, Award of 26 March 2002, International Law Reports, Vol. 128, p. 91, para. 5.15.纽芬兰和拉布拉多在这一海域的海岸投射由此才能延伸到最大限度。另外，在2012年孟加拉国/缅甸案、2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚案以及2014年孟加拉国诉印度案中，国际法院或法庭都根据不侵占原则对临时等距离线进行了调整。由此，哥伦比亚的岛屿以及尼加拉瓜的海洋权利都扩展到了200海里；而位于缅甸和印度中间的孟加拉国也获得了国际法允许的200海里和200海里以外的海洋权利。

正是通过司法判例的反复援引和适用，不侵占原则的规范性不断增强，并且逐渐发展成为海洋划界中公平原则的一项规范性内容。

2、比例因素

在1969年北海大陆架案中，国际法院认为比例是公平原则应考虑的一个因素，即“划界的结果应当在归属于沿海国的大陆架区域面积和依海岸一般方向测算的海岸长度之间达到合理的比例”。(32)North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, para.101.在1977年英、法大陆架案中，法庭对比例概念进行了限定：“作为有关标准或因素的是不成比例，而不是任何一般的比例原则……比例应用作评价某些地理情况公平性的有关标准或因素，而不是提供大陆架权利的独立渊源的一般规则。”(33)Case concerning the Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the French Republic, Decision of 30 June 1977, R.I.A.A., Vol. XVIII, para.99-101.从此以后，海洋划界中的比例概念并非是要积极地确保成比例，而是强调消极地避免不成比例，它要求避免在当事国所得的海域面积之间的比例与当事国海岸长度之间的比例出现严重的比例失衡。

比例在海岸长度和所分配的海域之间建立了某种联系，它说明海岸长度是相关的，换句话说，比例概念的形成并非是基于对比例的承诺，而是基于对海岸长度相关性的承认。[9]陆地统领海洋原则是海洋法中一项重要的习惯法原则，该原则说明海岸在海洋划界中具有决定性作用，正如法庭在2006年巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥案中指出的：“在海洋划界中，海岸长度之所以具有显著影响，是因为海岸是对海域享有权利的基础。”(34)Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago, relating to the delimitation of the exclusive economic zone and the continental shelf between them, Decision of 11 April 2006, R.I.A.A., Vol. XXVII, para.239.由此看出，比例因素与海洋权利基础并非是完全无关的，海岸作为海洋权利基础，在一定程度上体现了海岸长度在海洋划界中的相关性。这意味着比例因素可以通过对大陆架和专属经济区法律制度相关性的考察。

此外，比例因素还在司法判例中得到了反复的适用。需要注意的是，在司法判例中适用比例因素的形式是多样化的。

首先，司法判例多次将比例作为判断岛屿效力时的考虑因素。例如，1977年英、法大陆架案中明确指出，比例是“一个在评价地理特征……对适用等距离方法划界的影响是否公平时需要考虑的因素”，在海峡群岛海域，为了划分给海岸线近似相等的两国以大致相等或近似的海域，法院在建立两国之间的中间线时忽略了海峡群岛；同样，在大西洋海域，由于两国海岸长度并无显著差异，为了避免对两国大陆架产生不成比例的效果,法庭赋予了锡利群岛半效力。(35)Case concerning the Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the French Republic, Decision of 30 June 1977, R.I.A.A., Vol. XVIII, para.99, para.182, para.201, paras.244-249.与本案类似，在2001年卡塔尔/巴林案中，国际法院在判断法施特雅里姆(Fasht al Jarim)岛的效力时提到，“双方领土的北部海岸在特征和长度方面没有显著差别”，而法施特雅里姆岛“将巴林海岸向波斯湾内大大地延伸了，如果给予全效力将会歪曲边界线并产生不成比例的效果”，法院据此判断在划定北部界线时法施特雅里姆岛不产生任何效力。(36)Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain,Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2001, paras.247-248.在1984年缅因湾案中，在对新斯科舍和马萨诸塞之间的中间线进行修正的过程中，为了使这段界线反映出美国和加拿大在缅因湾海域的海岸之间的比例(1.38∶1)，分庭赋予了海豹岛半效力。(37)Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, Judgment, I.C.J. Reports 1984, para.222.在2002年的纽芬兰和拉布拉多/新斯科舍案中，法庭认为，赋予黑貂岛(Sable Island)零效力，“将合理地解决双方海岸长度的差异”，因此，法庭没有赋予黑貂岛任何效力。(38)Arbitration between Newfoundland and Labrador and Nova Scotia Concerning Portions of the Limits Their Offshore Areas, Award of 26 March 2002, International Law Reports, Vol. 128, para.5.15.由此可以看出，专属经济区和大陆架划界的判决都体现了在分配海域和相关海岸长度之间避免出现重大不成比例这一公平的考虑，而且正是基于这一原因，岛屿在专属经济区和大陆架划界中的效力才受到了限制，甚至被完全忽略。[10]

其次，将海岸长度之间的显著差异作为相关情况，也是考虑比例因素的体现。在海岸长度存在显著差异的情况下，比例与代表平等划分相关海域的等距离线是两个完全不同甚至相互排斥的概念。这时为了避免划界结果出现严重不成比例，法院或法庭会将海岸长度的显著差异识别为相关情况，并据此修正等距离线。由此，国际法院提出：“双方海岸线长度间的实质差别可以作为调整或移动临时等距离线的考虑因素。”(39)Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2002, para.301.实际上，在1984年缅因湾案、1985年利比亚/马耳他案、1993年丹麦诉挪威案、2006年巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥案、2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚案中，法院或法庭都根据双方海岸长度之间的显著差别调整了临时等距离线。

另外，在最后阶段进行比例或不成比例检验是考虑比例因素的直接体现。这一做法起源于1982年突尼斯/利比亚案，并在之后的许多司法判例中得到了延续。而且在2009年黑海案中，国际法院在先前判例的基础上总结了分为三个阶段的划界方法，第三个阶段即“核实这条线不会因各自海岸长度的比例和该线划给各国有关海域的比例之间的任何明显不成比例而导致不公平的结果”，(40)Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, para.122.这就使不成比例检验成为海洋划界中难以回避的第三阶段。

由此看出，经过司法判例的不断适用，在海洋划界过程中考虑比例因素的确定性逐渐增强，比例因素已经成为公平原则的一项重要内容。

三、公平原则的功能：由“独立的公平”到“矫正的公平”

(一)“独立的公平”和“矫正的公平”

本文借用威尔的表述将公平原则分为独立的公平(autonomous equity)和矫正的公平(corrective equity)，[6](P165)二者的主要区别在于是否存在可直接适用的法律规则作为适用公平原则的前提。独立的公平是指在缺乏可以直接适用的法律规则的前提下，公平原则发挥着法律的填充作用，作为一个不可替代的独立规则适用。具体到海洋划界领域，独立的公平意味着法院或法庭将直接根据对案件事实的衡量得出解决办法。

早期司法判例中的公平原则即独立的公平，国际法院或法庭否定任何强制划界规则的存在，公平原则发挥着填补法律真空的作用。在1969年北海大陆架案中，由于联邦德国没有批准1958年《大陆架公约》，法院又用大量篇幅否定了该公约规定的等距离/特殊情况规则的习惯法性质，因而等距离/特殊情况规则不能适用于三国间的争端。至此，本案似乎不可避免地出现了法律规则空白的情况。在这种情况下，除了承认存在法律空白，一种较为常见的做法是否定法律空白的存在，并求助于立法目的，或者求助于公平等通用的概念。[11](P41-52)法院选择了后一种做法，在本案中引入了公平原则。实际上，本案关于大陆架划界存在着法律空白，公平原则在本案中发挥着填补法律空白的功能。(41)See North Sea Continental Shelf cases, Separate opinion of Judge Fouad Ammoun, I.C.J. Reports 1969, para.32.之后的几个司法判例也适用了独立的公平，认为“公平的法律概念是一个可以直接作为法律适用的一般原则”，(42)Continental Shelf (Tunisia/Libya Arab Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports 1982, para.71.并直接根据案件中的相关情况得出划界方法。

矫正的公平是指已经存在可以直接适用的法律规则，公平只是在适用一般法律产生不公平结果时才发挥作用，公平原则旨在修正某些情况下适用法律规则产生的不公平结果。此时，公平在法律规定的范围内适用，它是在个别案件中修改现行法律规则以消除其严厉性的工具。[7](P82)实际上，为了追求海洋划界的确定性，从1993年丹麦诉挪威案开始，等距离方法成为海洋划界的第一步，与此相适应，公平原则的功能开始由填充作用向矫正作用转化，由原来的控制整个划界过程变成了修正临时等距离线可能产生的不公平结果。

(二)“矫正的公平”的形成路径

虽然国际法院在1985年利比亚/马耳他案中提出“不存在支持等距离方法的假定”，(43)Continental Shelf (Libya Arab Jamahiriya /Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, paras.63.但是这只是过去残留下来的一个已经无效的观点，这一观点已经过时，并会随着时间慢慢消亡。(44)Prosper Weil, The Law of the Maritime Delimitation—Reflections (Cambridge: Grotius Publication, 1989), p.81.实践证明，在本案之后，法院或法庭开始将等距离方法作为海洋划界的第一步，认为“无论是对于大陆架还是渔区划界，以临时中间线为初始步骤都是适当的”，(45)Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen, Judgment, I.C.J. Reports 1993, para.53.“国际法院的判例和国家实践都支持在适当的判例中，海洋划界过程应将临时等距离线假定为出发点”。(46)In the matter of an Arbitration between Guyana and Suriname, Award of 17 September 2007, para.342法院或法庭在建立了临时等距离线以后，才开始考虑那些可能要求调整或移动临时等距离线的相关情况。在2009年黑海案中，国际法院在先前判例的基础上总结了三阶段方法，第一阶段是建立临时等距离线，第二阶段才开始考虑“是否存在要求调整或移动这条线以达到公平解决的因素”。(47)Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, para.120.这种方法在之后的判例中逐渐获得一种“准强制力”，即虽非具有强制力的法律规则，但事实上很难有充分的理由不使用这种方法。[12]

矫正的公平以存在可直接适用的法律规则为前提，因而独立公平转化为矫正公平的前提是寻求可直接适用的规则，并将公平的适用限制在该规则产生不公平结果的情况下。通过上述分析可以看出，在海洋划界的司法实践中，虽然不存在限制公平原则适用的具体规则，但是存在限制公平原则适用的等距离方法。随着等距离方法成为海洋划界的第一步，公平原则发挥作用的范围也受到了限制。法院或法庭适用公平原则的过程不再是直接基于对案件事实的衡量得出解决办法，而是将等距离方法作为适用公平原则的前提，公平原则仅仅是用来矫正等距离方法可能产生的不公平结果。这样，公平原则就成为消除等距离方法严厉性的“矫正的公平”。

(三)“矫正的公平”的适用过程

等距离方法作为划界出发点，并不意味着等距离线是最终界线，矫正的公平意味着海洋划界不仅需要等距离方法，而且需要公平原则。实际上，海洋划界一方面必须建立在法律的基础上，它必须根据与特定海域的权利基础有关的法律进行；另一方面，它应产生一条公平的界线，符合公平原则。[6](P202划界双方的海洋权利基础都是距离标准时，海洋划界实际上是划分两国海岸间的距离，大陆架或专属经济区的特定区域应归属于其海岸更靠近该区域的国家，因此，专属经济区和大陆架的边界应是与两国海岸距离相等的等距离线，等距离确保了与权利基础最大程度的一致性。[13](P108-109)但等距离方法显然并不等同于公平原则，“在经常出现的特定地理情况下，等距离方法会毫无疑问地导致不公平”，(48)North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, para.89.因此，临时等距离线只有经过公平原则的检验或修正之后,才能得到最终界线。用法庭的话来说:“鉴于每个特定案件的特殊性，等距离本身在许多情况下将不会确保公平的结果。因此，第二步要求根据相关情况——它们因案而异，来审查这一临时界线，以决定是否需要调整该临时等距离线以实现公平的结果。”(49)Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago, relating to the delimitation of the exclusive economic zone and the continental shelf between them, Decision of 11 April 2006, R.I.A.A., Vol. XXVII, para.242.

此外，矫正的公平意味着公平原则和等距离方法之间是一种相抗衡的关系，公平原则将在临时等距离线不公平的时候对其进行修正。这里的一个问题是，法院或法庭使用的修正方法是否受到相关法律规则的约束呢？在1977年英、法大陆架案中，法庭在调整临时等距离线时提到，考虑特殊情况并不意味着它可以使用任何方法，而应与法律规则和国家实践保持一致。(50)See Case concerning the Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the French Republic, Decision of 30 June 1977, R.I.A.A., Vol. XVIII, para.245, para.249.然而，在司法实践中的做法显然并非如此简单，法院或法庭所使用的调整方法是很不确定的，正如法庭在巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥案中指出的，“在做出调整的决定时没有神奇的公式”，(51)In the matter of an Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago, Award of 11 April 2006, para.373.它们通常不会解释为什么使用这一调整方法，而不是其他方法。

虽然公平原则已经形成了具体的内容，例如不侵占原则和比例因素，但公平原则的适用过程仍然是很不确定的。根据不侵占原则，如果临时等距离线使沿海国海洋权利无法延伸到国际法在相关情况下所允许的最大限度，这时就需要对临时等距离线进行修正。但是，实现这一修正目的的方法是不确定的，在司法判例中有时会使等距离线从特定点开始沿着特定方位角的测地线前进，有时会使等距离线沿着特定经纬度平行线前进，有时也会限制或忽略岛屿对等距离线的影响。同样，根据比例因素，如果特殊地理情况导致等距离线所划分海域的比例与当事国海岸长度的比例之间存在严重失衡，这时就需要对临时等距离线进行调整。然而，在司法判例中并没有对这一比例的严重失衡作出界定，因而法院或法庭在衡量比例的过程中具有很大的裁量权。可以看出，不侵占原则或者比例因素并不能指示出界线的具体位置，仅能指示出界线不能处于什么位置。

四、结论

实际上，公平原则会根据新的社会需求促进法律的发展，长期以来，公平原则也一直促使法律不断适应新的情况。[1](P9)在海洋划界领域，公平原则也发挥了指引海洋划界法律不断发展的作用。伴随着大陆架和专属经济区制度的产生，国际海洋法进入到一个过渡变革时期，随之产生的大陆架划界和专属经济区划界争端也亟需新的法律规则。在1969年北海大陆架案中，鉴于当时国家间不同的利益主张，国际法院在寻求划界原则和方法时需要保留更多的灵活性。因此，法院在本案中引入了公平原则，而公平原则的概括性和抽象性为海洋划界的法律提供了发展空间。

早期的司法实践更加强调个案的公平，公平原则的内容只有根据具体的案件情况才能确定。然而，从1985年利比亚/马耳他案开始，国际法院开始强调“普遍原则”，认为“公平原则的规范性是重要的”。(52)Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment, I. C.J. Reports 1985, paras.45-46.为了追求公平原则的确定性和规范性，司法实践开始将公平原则的内容限定在法律范围之内，强调只有同大陆架和专属经济区法律制度有关的考虑才能成为公平原则的内容。因此，200海里以内的地质地貌、尚未构成协议的国家行为等因素逐渐被排除在公平原则的考虑之外，而不侵占和比例等有关的因素则被保留了下来。同时，法院或法庭倾向于遵循已决案件中对公平的考虑，随着司法实践的反复适用，这些被保留下来的公平考虑的规范性不断增强，海洋划界的可预见性和确定性也随之逐渐增强。由此看出，公平原则的发展过程实际上是划界法律不断具体化的过程，公平原则逐渐形成了一套规范性标准(例如不侵占原则等)，而这些规范性标准最终可能会独立于公平原则而存在。托马斯·科蒂尔准确地将这一过程表述为：“它不仅是一个造法的过程，也不仅是适用法律的过程，而是造法和适用法律结合的过程。”[1](P442)

此外，司法实践还对公平原则的功能进行了限定，这也促进了公平原则向确定性发展。在早期司法实践中，公平原则是一个独立适用的规则，它决定着划界方法的选择，法院或法庭直接根据对案件事实的衡量得出划界方法。这样的海洋划界过程非常灵活，显然不符合划界法律的规范性要求。为了追求公平原则的可预见性，司法实践将等距离方法作为适用公平原则的前提，而公平原则仅用来矫正使用等距离方法可能产生的不公平结果。等距离方法作为出发点，意味着公平原则是消除等距离方法严厉性的“矫正的公平”。公平原则的矫正作用说明等距离线仅仅是划界的出发点，而不一定是最终的界线，公平原则将在临时等距离线不公平时对其进行修正。