论FRAND承诺下标准必要专利许可费的确定方法

●郑伦幸

随着标准包含专利以及专利权人数量的增多，标准制定组织会在知识产权政策中规定作出FRAND许可承诺的形式，〔1〕See Mark A. Lemley, Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations, 90 California Law Review 1889, 1906 （2002）.要求进入标准的专利权人在标准实施阶段向标准实施者进行公平、合理、无歧视的许可授权，以防止标准的实施与推广会因具有“排他性”专利权的行使而受到阻碍。然而，由于虑及可能的定价成本以及反垄断责任的承担，〔2〕See T. S. Simcoe, Public and Private Approaches to Patent Hold-up in Industry Standard Setting, 57 Antitrust Bulletin 59, 70 （2012）.目前各大标准制定组织对于如何判定许可费是否公平、合理、无歧视尚未有明确的方法或标准，有的标准制定组织甚至曾公开表示不对FRAND承诺下的许可费进行解释与裁决。〔3〕IEEE知识产权政策中明确规定：“IEEE不负责判定许可条款或条件是否合理或者非歧视。” See IEEE Standards Assn.,IEEE-SA Standards Board Bylaws § 6.2 （2016）, http://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/sb_bylaws.pdf, last visit on Jan. 12, 2022.是故，FRAND承诺下标准必要专利许可费的确定只能留待标准必要专利权人与标准实施者通过私人协商方式解决，但是基于交易的复杂性以及FRAND承诺下许可费相关规定的不确定性，私人定价协商过程中的谈判成本非常高，双方的许可交易极易产生与确定许可费相关的诉讼。这类诉讼集中表现为以下两种类型：一是标准实施者主张标准必要专利权人存在“专利劫持”，索要的许可费明显超过合理标准，违反了FRAND承诺；二是标准必要专利权人主张标准实施者在许可协商中存在“反向劫持”，故意拖延协商进程，不愿意支付公平、合理的许可费。〔4〕See Chryssoula Pentheroudakis & Justus A. Baron, Licensing Terms of Standard Essential Patents: A Comprehensive Analysis of Cases, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2898394, last visit on Jan. 10, 2022.以上两种类型案件都需要法院对标准必要专利权人能够实际主张的合理许可费进行确定。从世界各国相关司法判例来看，虽然目前有“自上而下法”（top-down approach）、“自下而上法”（bottom-up approach）、“可比交易法”（comparable license approach）等多种确定标准必要专利许可费方法的适用，但总体来说仍处于探索阶段，法院难以解决信息不对称、“许可费堆叠”（royalty stacking）等问题。因此，其最终确定的许可费经常受到利益相关人的诘难，被认为难以真实体现标准必要专利对终端产品价值的增值。〔5〕See Ericsson, Inc. v. D-Link Systems, Inc., 773 U. S. 1201, 1227 （Fed. Cir. 2014）.可见，目前尚无任何一种许可费确定方法为各国司法实践所普遍接受。

近年来，我国的标准必要专利许可相关案件不断增多，法院亦面临FRAND承诺下标准必要专利许可费的确定问题，在实践中也有不同确定方法的适用。例如，在2013年作为我国标准必要专利权滥用第一案的“华为公司诉美国IDC公司案”（以下简称“IDC案”）中适用的是“可比交易法”，而2018年“华为公司诉康文森公司案”（以下简称“康文森案”）则适用“自上而下法”。然而，目前我国法院对标准必要专利许可费的确定方法更多地是简单“移植”和套用国外法院的现有确定方法，不仅欠缺对相关方法固有缺陷及问题的积极回应，而且还在关于许可费确定核心因素的精细化实证分析方面存有不足，导致相关裁判受到国内外学者不同程度的质疑。〔6〕参见李剑：《标准必要专利许可费确认与事后之明偏见——反思华为诉IDC案》，载《中外法学》2017年第1期，第231-232页；江苏省南京市中级人民法院（2018）苏民初字第232、233、234号民事判决书。国内部分学者对此虽有所关注，但更多地是结合个案从某一确定方法的一个侧面切入问题，缺少对所有确定方法所存在问题的系统性探讨及其解决方案的完整性阐发。〔7〕参见郭禾、吕凌锐：《确定标准必要专利许可费率的Top-down方法研究——以TCL案为例》，载《知识产权》2019年第2期，第58-68页；李剑：《标准必要专利许可费确认与事后之明偏见——反思华为诉IDC案》，载《中外法学》2017年第1期，第230-249页。

鉴于此，本文首先结合各国相关典型司法判例，对目前FRAND承诺下标准必要专利许可费主要确定方法的运用方式、适用步骤与考量因素进行全面梳理。其次，从透明性、统一性及全面性三个层面，分析现有司法路径及许可费确定方法在确定依据、决策预期、考量对象等方面存在的问题。最后，以问题为导向，在司法确定路径之外系统提出由国际商事仲裁机构通过仲裁确定标准必要专利许可费的思路及其配套方案，以裨益于FRAND承诺下确定标准必要专利许可费的争议解决。

一、标准必要专利许可费的主要确定方法

基于确定FRAND承诺下标准必要专利许可费的现实需要，从目前各国理论或实践中已发展出诸如“专利池比较法”“Shapley值法”“Swanson-Baumol事前竞标法”等方法，〔8〕参见秦天雄：《标准必要专利许可费率问题研究》，载《电子知识产权》2015年第3期，第86-87页。但在司法实践中普遍适用的还是“自下而上法”“自上而下法”“可比交易法”三种方法。

（一）“自下而上法”

“自下而上法”亦被称为增值法，即通过计算专利技术对于产品总价值的价值增值来确定专利的合理许可费。在增值的计算过程中，该方法一般仅分析单个涉案专利的增值价值，包括该专利技术对于标准功能的增值价值以及标准功能对于产品的增值价值，而不会考虑同一标准或产品中其他标准必要专利的价值。“自下而上法”发端于美国传统的专利侵权损害赔偿分析法。根据美国《专利法》第284条的规定，当陪审团认定的事实有利于原告时，法院应对原告因专利侵权而遭受的损失给予适当赔偿，该赔偿数额不得低于侵权行为人实施发明所需支付的合理许可费（reasonable royalty）。〔9〕参见李明德：《美国知识产权法》（第2版），北京大学出版社2014年版，第134页。关于合理许可费的确定，美国法院采用的是“因素分析法”，即通过对考量因素的分析，考察标准必要专利对标准和产品的重要性，最终确定FRAND许可费。美国法院分析合理许可费所采用的考量因素，最早在1971年的“Georgia Pacific v. U. S. Plywood案”中提出，也被称为“Georgia-Pacific因素”（“Georgia-Pacific Factors”）。〔10〕See Georgia-Pacific Corp. v. U. S. Plywood Corp., 318 U. S. 1116, 1120 （S. D. N. Y. 1970）.但是由于“Georgia-Pacific因素”的设定没有考虑到许可人与被许可人之间在先关系或义务的存在，而在标准必要专利许可费的确定中，标准必要专利权人作为许可人在专利进入标准之前就作出了授予标准实施人标准必要专利许可的FRAND承诺，因此，“Georgia-Pacific因素”的很多内容并不适用于FRAND承诺下标准必要专利合理许可费的计算。于是，在2013年的“Microsoft v. Motorola案”（以下简称“Motorola案”）中，美国联邦地区法院立足于FRAND承诺下的标准必要专利许可交易场景，首次对“Georgia-Pacific因素”作出适应性的调整与修改。〔11〕See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 2013 U. S. 60233, 61 （W. D. Wash. 2013）.

（二）“自上而下法”

区别于“自下而上法”仅从单个专利的增值价值考量标准必要专利的许可费，“自上而下法”则第一步先从上位和整体着眼，计算标准所覆盖所有标准必要专利的整体许可费，第二步再考察不同专利对标准的价值差异，并据此将整体许可费分配给不同的标准必要专利权人。“自上而下法”的确定理据在于某个标准必要专利权人能够获得的许可费应受到标准内其他专利权人向标准实施者收取许可费的影响，因此，对标准必要专利合理许可费的计算和确定不能仅着眼于单个专利的自身增值价值，而是应该整体考量标准所覆盖的其他专利许可费。〔12〕See Mark A. Lemley & Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Texas Law Review 1991, 2011 （2007）.

适用“自上而下法”两大步骤分别所运用的方法也不尽相同。对标准所覆盖所有专利整体许可费的计算，一般是利用公开的经济、金融相关文献进行市场综合分析（conjoint analysis）。〔13〕See Patricia Dyck, Beyond Confusion-Survey Evidence of Consumer Demand and the Entire Market Value Rule, 4 Hastings Science & Technology Law Journal 209, 237 （2012）.如在美国“TCL v. Ericsson案”（以下简称“TCL案”）中，法官基于爱立信与其他标准必要专利权人联合在公开场合发布的关于持有2G、3G、4G标准必要专利整体许可费占移动通讯产品平均销售价格比例声明和新闻稿的内容分析，作出了2G和3G的标准必要专利整体许可费不超过移动通讯产品平均销售价格的5%、4G的标准必要专利整体许可费为6%-10%的判定。〔14〕See TCL Communications Corp. v. Ericsson Corp., 2017 U. S. 6611, 635 （C. D. Cal. 2017）.对特定专利份额的确定又可分为两步。一是计算标准所覆盖必要专利的总数以及专利持有人所拥有的标准必要专利总数。考虑到专利权人“过度申报”（over-declaration）标准必要专利的问题，据统计在很多案件中，经分析和测试，所申报的标准必要专利不具有“必要性”的比例达到80%以上，〔15〕See Jorge L. Contreras, Essentiality and Standards-Essential Patents, https://ssrn.com/abstract=2958853, last visit on Jan. 15,2022.该步骤的关键和难点主要是对被申报为标准必要的专利以及专利持有人诉争专利进行“必要性”测试。在“必要性”测试中，囿于测试成本，法院一般不会对标准中所有申报的必要专利进行“必要性”测试，而会采用“抽样分析法”（essentiality sampling）。〔16〕See Menno Treあers, The Royalty Rate for a Subset of Standard Essential Patents-What is Reasonable?, http://www.ipwatchdog.com/2016/05/22/royalty-rate-standard-essential-patents/id=69045/, last visit on Jan. 15, 2022.二是考察特定专利的价值份额。在对特定专利价值份额的计算中，由于在大样本情况下与其他标准必要专利以及替代技术横向比较的复杂性，很难量化单个专利对标准和产品的具体价值贡献，因此，在司法实践中，通过数量比计算单个专利的价值均值比是常用方法。此外，在不同国家或区域，专利权人申请的专利数量以及立法保护力度各不相同，区域市场专利价值强度存在不一致性，所以，区域市场差异（geographical variance）对专利价值的影响也会被纳入考量范围。〔17〕在实践中，部分法院将对不同区域市场专利价值的考察和调整纳入整体许可费确定的过程中。

（三）“可比交易法”

“可比交易法”是将专利许可费的确定置于市场真实交易之中，以具有可比性、通过市场自由协商达成的许可费作为参考，而非仅凭推测性的专利增值价值经济分析与测算确定标准必要专利许可费。在市场中实际发生的交换并非完全“等价”，如果一件商品对双方的价值是一样的，交易发生的可能反而会很小，只有交易双方对某件商品的评价存在差异性，自由交易才会发生且为双方创造价值，〔18〕参见张维迎：《经济学原理》，西北大学出版社2015年版，第11页。并且交易达成的许可费不仅为专利的技术价值体现，还包含法律、市场、战略以及经济等多个价值维度的综合考量。〔19〕参见马天旗：《高价值专利培育与评估》，知识产权出版社2018年版，第18页。因此，通过真实、自愿协商方式缔结的交易，才能最为准确地体现被许可方能接受的专利技术许可费以及许可方认可的公平补偿代价。例如，在“Ericsson v. D-Link案”中，主审法官表明“可比交易法”是确定FRAND承诺下标准必要专利许可费的可靠方法。〔20〕See Ericsson Inc. v. D-Link Sys., 773 U. S. 1201, 1227 （Fed. Cir. 2014）.即使在适用其他方法确定专利许可费的过程中，以“可比交易”作为参考亦是降低推测性经济分析方法出错风险的重要手段。

“可比交易法”的适用可主要区分为两个步骤。一是确定具有可比性的许可交易。在现实中完全一样的许可交易很难找到，不同许可交易之间在专利范围、专利数量、专利价值、许可时间以及条件等方面均存在不同程度的差异，因此，确定具有可比性的许可交易是适用“可比交易法”的难点所在。美国联邦巡回法院将“可比交易”界定为“与诉讼中提出的假想许可具有充分可比性”的交易，〔21〕See VirnetX, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 U. S. 1308, 1330 （Fed. Cir. 2014）.而“不同技术或许可证之间仅存在松散或模糊的可比性”，特别是“与诉争的发明没有关系”或“与诉争的技术没有可辨识联系”的许可交易不具有充分可比性。〔22〕See Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 U. S. 51, 79 （Fed. Cir. 2012）.

二是将具有可比性的许可交易进行条件“拆解”，与假想许可进行比较。与假想许可完全一样的可比交易基本难以找寻，为尽可能全面、准确地对假想许可交易许可费的确定提供参考，对具有可比性的许可交易进行条件“拆解”通常是适用“可比交易法”的重要步骤。基于假想许可的许可对象、范围、时间等条件差异，对可比协议进行条件“拆解”的内容也不尽相同，但以下内容通常是在“拆解”过程中需要重点考量的因素。其一，许可方基于许可对象、付款方式、时间长度、地理区域、法律解决方案等内容差异，给予被许可方许可费的特别折扣或优惠。其二，在双方达成协议时，专利技术以及相关产品市场所处的特殊发展阶段与商业环境。需要注意的是，有学者认为，考虑到标准所具有的对标准实施者的“锁定效应”，可能赋予标准必要专利权人在许可交易中的强大议价能力，因此，如果“可比交易”是在专利进入标准后达成的，除非专利权人能够举证证明许可费完全符合FRAND承诺，否则，在对“可比交易”的“拆解”过程中还应对许可费中的劫持部分进行扣除。〔23〕See J. Gregory Sidak, Apportionment, FRAND Royalties, and Comparable Licenses after Ericsson v. D-Link, 4 University of Illinois Law Review 1809, 1822-1823 （2016）.笔者认为，在现实交易中，被许可人迫于标准必要专利权人的议价能力而接受超过FRAND承诺下许可费的可能性并不大，原因有以下两点。首先，专利权人应在FRAND承诺之下许可其标准必要专利为公知事实，如果意识到标准必要专利权人的许可报价超过FRAND承诺标准，被许可人就不会达成协议。其次，即便为进入标准产品市场，受限于标准的“锁定效应”，被许可人必须获得标准必要专利的许可，其也可以通过诉讼方式强制标准必要专利权人履行FRAND承诺义务，例如“IDC案”就是成功先例。

二、标准必要专利许可费确定方法的适用困境

FRAND承诺下标准必要专利许可费的确定需要实现以下目标。一是防止标准必要专利权人对标准实施者收取的许可费超过公平、合理标准，具体表现为标准必要专利权人对被标准“锁定”的标准实施者索取过高许可费从而进行专利劫持（hold-up），或者当标准包含多项专利技术时标准实施者支付的单项许可费之间发生费用堆叠（royalty stacking）而导致许可费总额过高。〔24〕See Norman v. Siebrasse & Thomas F. Cotter, Judicially Determined FRAND Royalties, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2712837, last visit on Jan. 20, 2022.二是防止标准必要专利权人对不同的标准实施者歧视，对相同条件（similarly-situated）的被许可人收取差别过大的许可费。然而，目前标准必要专利许可费确定方法之适用所存在的透明性、统一性以及全面性问题，不同程度地阻却了以上目标的实现。

（一）透明性问题：标准必要专利许可费的确定依据

在现有确定方法的适用中，获取标准所覆盖的必要专利数量、许可人拥有的标准必要专利数量、标准必要专利以及替代技术交易情况等信息是确定许可费的重要依据。然而，以上信息对许可交易双方而言却存在严重的不对称性，具体表现如下。

一是标准覆盖的必要专利数量以及许可人拥有的标准必要专利数量的不确定性。确定标准覆盖必要专利、许可人拥有必要专利的实际数量是计算专利技术对标准整体价值贡献以及专利权人可分配价值的基础。虽然标准制定组织都会要求只有对标准实施具有“必要性”的专利才能申报，但是区别于专利池的组建过程，标准制定组织并不会对申报专利的“必要性”进行验证。〔25〕标准制定组织不对申报专利进行“必要性”审查的部分原因是出于成本和效率的考虑，而在专利池的组建中，对入池专利进行“必要性”审查是有明确的前期资金投入作为保障的。对专利权人而言，一方面，鉴于可能存在应予申报的必要专利未申报而被认定为违反披露义务，其有受到标准制定组织追责的风险；另一方面，扩大申报标准必要专利的数量也是未来获得可期超额许可费的一种投机行为，因此，在现实中其更倾向于“过度申报”标准必要专利。而对被许可人而言，因专业性以及调查成本所限，一般难以对专利权人拥有真实标准必要专利的数量以及标准覆盖必要专利的数量进行充分调查。法院在适用以上方法的过程中，为避免过高的调查费用，通常会采用“抽样分析法”予以变通，但是在不同案件中，样本专利的抽取范围、抽取对象差异都会对分析结果产生较大的误差偏离影响。

二是标准必要专利以及替代技术交易信息的难获取性。在确定标准必要专利许可费的过程中，找寻具有可比性的标准必要专利以及替代技术的许可交易进行参考和比较，是纠正确定许可费偏差的重要手段。在涉及确定专利许可费的诉讼中，为证明所拥有的专利技术对标准以及终端产品起到的重要价值和突出贡献，专利权人不仅会证明该技术与替代技术相比具有的技术或成本优越性以及在研发技术上所投入的时间、物力以及智力成本，而且通常会辅以自认为对其最有利的历史交易许可记录或信息作为佐证。找出相反证据、进行交易比对的证明责任在被许可人一方，然而，由于标准必要专利许可谈判以及最终协议通常会受到保密义务的限制，具体内容不会公开披露，被许可人对于标准必要专利权人就其他人的许可费相关信息在公开渠道存在获取不能的问题，一般只能通过向法院提交标准必要专利权人与其他人签订许可协议发布的公开新闻或声明中的有限信息间接证明特定事实。如在“Unwired Planet案”中，华为公司向法院提交了8份新闻稿和公开声明，以证明无线星球公司所主张许可费过高的事实，虽然该证据最终被采信，但对相关公开新闻或声明的获取具有偶然性。〔26〕See Unwired Planet Ltd v. Huawei Technologies Co. Ltd & Anor ［2017］ EWHC 711（Pat）.

（二）统一性问题：标准必要专利许可交易的决策预期

“人们在作出决策时，通常会受到其所拥有全部信息所给定的预期影响。”〔27〕［美］曼昆：《经济学原理（微观经济学分册）》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2009年版，第77页。鉴于标准必要专利权与标准实施者之间关于标准必要专利许可交易的谈判是一种“重复博弈”，并且标准必要专利许可具有广泛性，任何标准实施者均需要获得标准必要专利的许可授权，因而法院对确定某项标准必要专利许可费的判决不仅具有个案意义，还对所有的标准实施者作出投资或相关商业决策具有相当的决策预期价值。然而，法官并不比许可交易双方更擅长于专利价值的评估与确定，面对各方主体关于许可费公平、合理或歧视与否的争议，法官只能凭借有限理性和信息作出评判，不同法院即便是针对同一项标准必要专利许可费的确定，亦很难作出对许可交易双方具有稳定预期的判决结果，原因如下。

一是适用方法之间的差异性。从目前各国关于FRAND承诺下确定标准必要专利许可费的案例来看，即便在同一法域之下对确定方法的选取也各有不同，且现有三种方法之间亦存有明显的差异，这决定了适用这些方法得出的许可费很难“殊途同归”。现有确定方法之间的差异主要体现为“自下而上法”仅“专注于”诉争专利自身价值的评估和计算，而不会受到侵权产品覆盖的其他专利技术价值的影响，相关标准涉及所有必要专利的整体许可费是以个案确定的相互独立专利许可费之和的形式呈现。相反，适用“自上而下法”则会首先计算某一标准覆盖所有必要专利的整体许可费，其次才会根据诉争专利技术的“个殊”价值特性，计算分配给特定标准必要专利权人的许可费具体比例。区别于以上两种方法，“可比交易法”则是以通过真实、自愿协商方式缔结的交易作为比较参考，进行条件“拆解”与比例换算而确定许可费的方法。根据该方法所确定的许可费会综合考量市场、战略、法律等多方面因素，可能与通过测算得到的专利价值并非等价。

二是评估专利价值证据选取的随意性。为客观评估诉争标准必要专利的真实价值，法院通常会将诉争专利与假想的具有等同价值的标准必要专利进行比较，从而最终确定诉争专利具体的价值比例。然而，法官对相关证据选取的自由裁量空间较大，存在较大的随意性，这亦是导致相关案件“同案不同判”的原因之一。例如，同是由2013年美国地区法院作出的确定Wi-Fi标准必要专利许可费案件，在“Motorola案”中，法院为查明案件事实，判定是否每个诉争专利对标准具有一个或多个核心创新作用，专门作了一项关于Motorola公司H.264专利的定性评估报告。然而，法院仅采用了报告中诉争专利没有超过标准必要专利平均价值的结论，最终是以专利池许可费作为比较参考而确定了诉争Wi-Fi专利的许可费。〔28〕See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 2013 U. S. 60233, 66 （W. D. Wash. 2013）.而在“In re Innovatio案”中，法院采信了案发15年前作出的一份研究报告，这份报告内容无关Wi-Fi或者其他标准必要专利，只是基于19世纪70年代的数据对所有电子专利的价值贡献进行了测算。正是基于这份报告，法院认为诉争标准必要专利是价值贡献排名前十的Wi-Fi专利，作出了诉争专利对标准价值贡献达到84%的判断，最终判定诉争Wi-Fi专利许可费为0.0956美元/每单元。〔29〕See In re Innovatio IP Ventures, LLC Patent Litigation, 2013 U. S. 5593609, 10 （N. D. Ill. 2013）.此与前述“Motorola案”所作判决结果差异明显。

（三）全面性问题：标准必要专利许可费确定的考量对象

在技术融合发展和技术专利化背景下，一个终端产品或标准包含多项专利的现象变得越来越普遍，〔30〕参见郑伦幸：《论我国专利劫持的法律规制》，载《学海》2018年第6期，第204页。且拥有这些必要专利的权利人具有非同一性，所以，确定不同标准必要专利许可费的相关诉讼会由不同的权利人各自主张，进而由法院在个案中分别进行确定。法院在适用现有方法确定标准必要专利许可费的过程中，一般仅会评估和测度诉争专利本身的价值，如法院对“自下而上法”的适用仅会聚焦于诉争专利对标准的重要性，以及标准对终端产品的价值贡献，从而评估诉争专利对标准和终端产品的增值价值。对“可比交易法”的适用，法院虽会以“可比交易”作为比较，从市场、法律等综合视角评估诉争专利价值，但是比较参鉴的对象也仅是诉争专利的横向、纵向市场交易信息。〔31〕法院在适用“可比交易法”对“可比交易”的选择中，亦很难评估通过市场谈判达成交易的双方是否兼顾和考量了标准或者产品中其他专利或非专利技术的价值。

拘于考量对象的有限性，不同专利许可费会发生相互重叠和交叉，因此，会产生法院所确定的标准覆盖所有专利许可费相加之和超过合理范围甚至超过终端产品整体价值的问题，此即“许可费堆叠”现象。如在“Motorola案”中，法官明确承认适用“可比交易法”所确定的许可费判决可能会带来费用重叠问题，因为在该案中，有92个权利主体拥有802.11无线网络标准的必要专利。如果这些权利人都如Motorola公司一样获得该案判决所确定的按终端产品价格1.15%-1.73%的许可费，标准产品制造商实施该标准所须支付的累积许可费必然会超过终端产品的总价格，而该标准实现的无线上网功能还只是终端产品所具有的功能之一。〔32〕See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 2013 U. S. 60233, 73（W. D. Wash. 2013）.对“自上而下法”而言，其虽然是专门应对“许可费堆叠”问题而生，但是也不能完全杜绝“许可费堆叠”现象，原因如下。一是不同法域的法院适用“自上而下法”作出的判例之间并不具有约束力，也即虽然同样适用“自上而下法”，但是个案中所计算确定的整体许可费并不会对审理同一标准下其他确定标准必要专利许可费案件的法院起到任何约束作用，不能保证整体许可费在不同案件中的同一性。二是由于标准必要专利技术之间所实现功能的交叉性和复杂性，而且进入标准专利的“必要性”并未经过验证，从时间和经济成本考量，法院在相关案件中不可能对标准覆盖所有必要专利和非专利技术之间的边界范围进行析明，难以保证技术方案内容以及所实现功能之间的重叠，对不同权利人拥有的必要专利许可费份额之划分仅具有相对性。

三、标准必要专利许可费确定方法的新路径

虽然在现有司法确定路径下存在一些调适或缓解举措，例如在诉讼程序中引入美国的“交互诉讼”（interpleader）模式，加强对判决书说理的充分性等，但是仍无法从根本上解决现有许可费确定方法所存在的透明性、统一性以及全面性问题。在现有司法确定路径之外另辟蹊径，找寻新的标准必要专利许可费确定路径作为有益补充，或许是破解现有困境的良方。

（一）主体选择：法院、标准制定组织抑或国际商事仲裁机构

目前标准必要专利许可费确定方法所存在的适用困境，在一定程度上并非因为方法本身存在缺陷，而是由法院作为标准必要专利许可费确定主体所具有的局限性所致。在标准必要专利许可费的确定中并非仅考量诉争专利本身的价值，还涉及诉争专利进入标准时相较于替代技术的优越性、标准所覆盖相关必要专利价值等方面的考量和评估。而法院并未参与标准的制定，且缺乏相关的技术背景，对标准制定过程以及标准覆盖专利技术情况等信息一无所知，这会导致审理相关案件的法官往往处于两难境地。如果追求判决的客观性和准确性，应针对涉诉标准以及相关必要专利开展独立、全面的技术以及市场调查，但从时间、人力、经济成本投入考虑，此做法并不现实。如果仅采纳当事人一方提交的有关技术、商业、市场证据进行确定，基于当事人提交证据的自利性，又会受到判决缺少中立性、客观性的诟病和质疑。例如，审理“Motorola案”的法官曾明确表示，在司法实践中由于缺少确定许可费所需的相关信息，法官在FRAND承诺下实施所谓的“假想双边协商”极其困难，导致很多法官在诉讼中对双方当事人各自主张的许可费都认为存在合理性，从而难以决断。〔33〕See Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 2013 U. S. 60233, 52 （W. D. Wash. 2013）.

相较于法院，很多学者提出由标准制定组织对标准必要专利许可费进行确定是更为合适的选择，原因在于以下两个方面。一方面，标准制定组织负责标准制定、实施推广工作，比其他任何主体都更了解标准必要专利技术替代方案的技术能力和实施成本，拥有确定诉争标准必要专利许可费所需的涉及标准以及必要专利技术的相对完全信息，能在一定程度上解决透明性问题。另一方面，标准制定组织可以通过对想要进入标准的专利持有人附加最高许可费披露义务的方式，做到对标准必要专利许可费的“事前确定”。如2007年VMEbus国际贸易协会（VITA）实施了事前披露政策，要求专利持有人先披露最高许可费，而后再通过投票方式决定该专利是否纳入标准。〔34〕See Jorge L. Contreras, Technical Standards and Ex Ante Disclosure: Results and Analysis of an Empirical Study, 53 Jurimetrics 178, 179 （2013）.在进入标准之前，进行“事前确定”是计算标准必要专利自身价值的最佳窗口期，因为标准一旦被采纳，该专利必然会因标准推广带来的更多许可机会实现价值增值，一旦该增值价值与专利自身价值混同就很难进行区分。因此，由标准制定组织确定更能准确地评判标准必要专利许可费是否符合FRAND承诺要求。〔35〕See S. M. Besen, Why Royalties for Standard Essential Patents Should Not Be Set by the Courts, 15 Chicago-Kent Journal of Intellectual Property 19, 25 （2015）.

然而，以标准制定组织作为确定主体的路径同样会面临很多问题，标准制定组织在现实中难以承担确定标准必要专利许可费的任务，原因在于以下两个方面。一是如果标准制定组织参与具体标准必要专利许可费的确定，存在被反垄断法或者反垄断执法机关以价格固定为由追责的风险，这亦是标准制定组织不对FRAND承诺作出过于明确解释的原因。所以，将标准制定组织确立为标准必要专利许可费确定主体的相关方案都会因标准制定组织缺乏内生动力而难以实施。〔36〕参见郑伦幸：《专利FRAND许可原则的理论分析与政策完善》，载苏平主编：《知识产权论丛》第2卷，法律出版社2016年版，第106页。二是标准化过程涉及参与该活动的标准制定组织、标准必要专利权人、标准实施者等多方主体利益，如何保证多方利益的相对平衡是有效推进标准化进程的重要基础。如果标准制定组织对标准必要专利人附加过高的披露责任或义务，可能受到来自专利持有人的联合抵制，甚至导致其退出标准，从而会使标准存在因缺乏技术先进性而丧失竞争力的风险。如VITA对进入标准的专利权人附加最高许可费披露义务的要求，就遭到了作为专利持有人的Motorola公司的极力反对，并导致该公司最终退出了此标准。基于以上理由，标准制定组织也不宜成为确定标准必要专利许可费的主体。

从性质而言，FRAND承诺下标准必要专利许可费的争议应归类于商事争议，并且鉴于许可双方经常分属不同国籍，因此通常属于国际商事争议。在实践中，当事人经常会通过仲裁条款的约定选择国际商事仲裁机构，例如英国伦敦国际仲裁院（LCIA）、美国仲裁协会（AAA）、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）。所以，国际商事仲裁机构亦是确定标准必要专利许可费可供考量的主体选择之一。

在相关纠纷处理中，国际商事仲裁机构具有相较于其他主体难以比拟的优势，具体表现在以下四个方面。一是国际商事仲裁机构一般为民间组织，独立于一国司法体系之外，且国际商事仲裁所适用的法律为当事人合意选择的法律。如联合国《国际商事仲裁示范法》第28条规定：“仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第49条亦规定：“当事人对于案件实体适用法有约定的，从其约定。”标准必要专利许可费确定争议通常涉及多国当事人，国际仲裁机构以及其规则适用的中立立场能够有效避免许可费确定活动受到地方保护主义的影响，有利于当事人的合法权益受到公正对待与保护，更容易为多国当事人所接受。

二是国际商事仲裁机构的仲裁员选择相对灵活，可以经双方当事人推荐选定，选择确定许可费所需具有标准制定或相关技术知识背景的专家作为仲裁员，减少在确定标准必要专利许可费的过程中因透明性问题带来的信息不足而导致的结果偏差风险。如根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》对仲裁员和仲裁庭的规定，无论“三人仲裁庭”还是“独任仲裁庭”的仲裁员均可由当事人选定。〔37〕参见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2015版），http://www.cietac.org.cn/index.php?m=Page&a=index&id=65，2022年1月13日访问。

三是关于国际商事仲裁机构作出仲裁裁决的效力，可引据国际上关于承认和执行外国仲裁裁决、仲裁条款的公约——《纽约公约》。根据《纽约公约》的规定，符合公约要求的仲裁裁决对缔约国都具有约束力，缔约国应援引裁决地之程序规则及其各条所载条件对仲裁裁决予以执行，并且在承认或执行仲裁裁决时，不得较承认或执行本国仲裁裁决附加过苛之条件。〔38〕See United Nations Conference on International Commercial Arbitration: Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, http://www.newyorkconvention.org/11165/web/files/original/1/5/15432.pdf，last visit on Jan. 13, 2022.我国于1986年就加入该公约，因此，确定标准必要专利许可费的仲裁裁决相比法院判决更可能达到统一性要求。

四是由国际商事仲裁机构通过仲裁程序予以处理，只要仲裁裁决作出，当事人不会面临上诉的程序性拖延、费用的持续性投入以及其他的不确定风险，争议处理成本也相对较低。

通过国际商事仲裁程序确认标准必要专利许可费所具有的以上优势得到了美国国际贸易委员会、日本专利局等机构的认可。〔39〕美国国际贸易委员会在处理“Motorola案”的意见中明确承认仲裁是处理FRAND许可争议的有效解决机制。See Motorola Mobility LLC, Case No. 1210120 （F. T. C. July 23, 2013）, https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2013/07/130724 googlemotorlado.pdf, last visit on Jan. 13, 2022.日本专利局于2018年发布的《涉及标准必要专利的许可谈判指南》也推荐适用非诉讼纠纷解决机制解决FRAND争议。See Japan Patent Oきce, Guide to Licensing Negotiations Involving Standard Essential Patents （2018）,http://www.meti.go.jp/press/2018/06/20180605003/20180605003-2.pdf, last visit on Jan. 13, 2022.值得注意的是，基于现有仲裁程序性框架，国际商事仲裁机构对标准必要专利许可费争议的处理，与诉讼一样，亦可能存在全面性的问题，因为在仲裁过程中仅有争议双方当事人的参与。对此，笔者认为，可以设计专门解决标准必要专利许可费争议的裁决规则。

（二）规则安排：确定标准必要专利许可费争议的仲裁基础

在FRAND承诺下标准必要专利许可交易中，许可方是标准必要专利权人，被许可方则是众多潜在实施标准的标准产品制造商，而合同的效力仅具有相对性，因此，要保证仲裁协议能够对相关许可交易主体产生普遍的约束力，应以相关主体共同遵循的规则形式，对适用仲裁解决相关争议作出规则安排。对于何种行为适合受到何种规则的规范，主要基于何种规则能够以最低成本实现行为成本与效益的内部化作出判断，从而使制度激励功能能够得到最大限度的发挥。目前确定标准必要专利许可费的困境之一是不同法域、不同法院判决之间存在的统一性问题，难以给标准必要专利许可交易相关方以稳定的决策预期。通过国家立法直接规定以仲裁方式解决相关争议，固然能在保证执行效果方面提供更为强有力的支撑，但是基于各国立法涉及不同的区域利益、法律传统与司法习惯，要使世界主要国家和地区达成共识，以立法形式使对此纠纷的法院管辖权让位于国际性的非政府组织，就实现成本而言并不太现实，而如果只有部分国家颁布相关立法，又无助于统一性问题的解决。

美国学者罗伯特·考特认为，社会是由多元化的规则共同参与，起到规范作用。在这些多元化规则中，多方遵循的共同规则除了国家颁布的正式法律之外，还包括私人所参与组织的规则。〔40〕See Robert Cooter, Normative Failure Theory of Law, 82 Cornell Law Review 947, 1098 （1997）.标准制定组织的知识产权政策是为应对标准化中知识产权许可问题而制定的组织规则，笔者认为，可以以该政策为框架规定仲裁条款，将同意“当双方对标准必要专利许可费存有争议，协商不能时，应提交国际商事仲裁机构，通过仲裁解决争议，并向其提交所有相关信息”条款纳入，作为进入标准、实施标准的前置性条件。相比国家立法，这一方式对于促成相关方仲裁协议的达成更具可行性和有效性，原因在于以下三点。一是标准制定组织之所以创设知识产权政策，主要是因为在专利权与标准结合后，可能产生私权“绑架”标准的问题。将仲裁条款嵌入标准制定组织的知识产权政策，可以减少通过诉讼解决确定标准必要专利许可费纠纷而带来的高成本，有利于相关争议和纠纷的顺利解决，因而符合标准制定组织制定知识产权政策的初衷。二是标准制定组织不愿参与标准必要专利许可费定价活动的原因，如前所述，主要是虑及反垄断责任的承担，而以标准制定组织制定知识产权政策为框架规定仲裁条款的做法，只是规定了相关争议的纠纷处理方式，并未让标准制定组织介入任何实质性的专利许可谈判活动，因此，没有被反垄断法或者反垄断执法机构追责的任何风险。例如，蓝光光碟协会（BDA）就要求其成员将专利许可的相关争议提交美国仲裁协会仲裁解决。〔41〕See Blu-Ray Disc Association, Amended & Restated Bylaws of Blu-Ray Disc Association, http://www.blu-raydisc.com/Assets/Downloadablefile/BDA_Bylaws_%28v2.0%29-18618.pdf, last visit on Jan. 13, 2022.三是标准制定组织制定的知识产权政策，在法律性质上是标准制定组织与标准制定参与人订立的多方合作协议，嵌入知识产权政策中的仲裁条款对标准制定参与人的效力，不受不同法域之间立法差别的影响，一般能被各国所承认。〔42〕从各国的相关司法实践来看，法院普遍承认标准制定组织知识产权政策中的FRAND承诺具有对作为承诺人的标准必要专利权人的合同约束效力，例如我国的“IDC案”“高通案”“康文森案”。如果将仲裁条款纳入知识产权政策，该条款也能具有与FRAND承诺同样的效力。而未参与标准制定活动的标准产品制造商也可以借鉴“点击即视为同意”（click-wrap）许可协议的做法，明确将用户同意通过仲裁方式解决争议的条款作为实施标准的前提条件，从而使仲裁条款能对所有标准必要专利许可交易的相关方起到普遍的约束作用。

（三）方式适配：确定标准必要专利许可费的仲裁规则

基于确定标准必要专利许可费争议的固有特点和要求，对相应仲裁方式及方法应在现有仲裁程序与规则的基本框架内作出适配性的调整和设计。

其一，在实践中，确定标准必要专利许可费的争议一般附从于专利许可交易双方之间的反垄断、专利权滥用等纠纷之中。在当事人基于仲裁协议将确定标准必要专利许可费的争议提交仲裁后，仲裁机构首先面临受案范围的审查问题，也即是否一并受理当事人与确定许可费相关的争议。在国际范围内仲裁作为竞争法或反垄断争议解决的有效机制已获得广泛认可，例如，英国伦敦国际仲裁院副主席V. V. Veeder就曾明确表示，“竞争法或反垄断争议具有可仲裁性在当今似乎已成为广泛的共识”。〔43〕See Gordon Blanke, Antitrust Arbitration under the ICC Rules, in EU and US Antitrust Arbitration: A Handbook for Practitioners, Wolters Kluwer, 2011, p. 1823.而且如果由仲裁机构一并受理确定许可费的相关纠纷，也有利于一揽子解决当事人之间的纠纷。但是，笔者认为，仍宜将仲裁机构的受案范围限定在确定许可费争议的处理方面，而不应延伸至确定许可费之外反垄断、专利权滥用等其他争议的处理，原因如下。一是区别于法院，如前所述，由国际商事仲裁机构处理确定专利许可费争议的优势之一在于仲裁主体的专业性，而对反垄断案件、专利权滥用案件的处理更多涉及专业法律规则的掌握与适用问题，这些均非仲裁员所长。二是通过仲裁处理确定专利许可费争议的优势还在于仲裁程序灵活性所带来的处理纠纷的低成本，而反垄断案件、专利权滥用案件往往涉及复杂的事实调查问题，如让仲裁机构处理相关纠纷，势必会延迟对专利许可费争议的处理进程，无法充分发挥仲裁灵活性、便宜性的比较优势。

其二，通过仲裁机制解决确定标准必要专利许可费之争议，之所以能够减少透明性问题带来的信息不足所致的结果偏差风险，关键是有赖于仲裁员专业性作用的发挥，因此，还应在国际商事仲裁机构内部构建专门处理确定标准必要专利许可费争议的仲裁员库，使当事人有充分选择的空间。入库仲裁员聘任条件的设定应满足以下要求。一是入库仲裁员的知识背景。由于确定标准必要专利许可费是一项专业性很强的工作，因此，入库仲裁员除满足国际商事仲裁员的一般性聘任条件外，还需具有丰富的技术标准化知识、经验以及相关技术专业背景。二是入库仲裁员的中立性。目前法院确定标准必要专利许可费的判例被广为诟病的原因之一就是地方利益在审判过程中的不当介入。例如，英国法院在“Unwired Planet案”中就试图通过抢先裁决标准必要专利全球许可费彰显其法律制度，确立影响全球的标准必要专利裁判规则，从而提升本国的法律服务收益。〔44〕See Unwired Planet Ltd v. Huawei Technologies Co. Ltd & Anor ［2017］ EWHC 711（Pat）.入库仲裁员还不能受聘于企业或政府部门，与争议处理存在直接或者间接的利益关系抑或受到地方利益的影响。具体而言，入库仲裁员可以在退休法官、退休工程师、学者等群体范围内选择。此外，由于通过仲裁裁决确定的FRAND承诺下标准必要专利许可费直接关涉标准实施成本问题，为保证仲裁裁决的可实施性，促进标准的顺利推广与实施，在个案中除应按照国际商事仲裁规则经过争议双方当事人的同意选定仲裁员或者委托仲裁委员会主任予以指定外，还应要求所选定的仲裁员经过相关标准制定组织的同意，以进一步确保实际参与仲裁的仲裁员之专业能力。

其三，在专利许可费确定方法的适用方面，鉴于“自上而下法”框架对“许可费堆叠”问题的克服，而且仲裁方式的适用也能在一定程度上缓解该方法适用存在的透明性和统一性问题，因此，笔者建议，负责确定专利许可费争议仲裁的仲裁员应基于“自上而下法”的框架，首先确定涉案标准的整体许可费，而后再确定涉案标准必要专利的具体分配比例。在确定整体许可费的过程中，由于受到标准制定组织知识产权政策的承诺约束，标准参与人应向仲裁员提交所有涉及标准必要专利的相关信息，例如与其他交易主体签订的许可合同，以供审查。仲裁员应全面审查标准必要专利权人、标准产品制造商以及标准制定组织代表提交的证据，在涉案标准必要专利之外，综合标准或终端产品覆盖的其他专利以及非专利技术进行考量，以克服专利许可费确定方法适用的全面性问题。在确定特定专利份额的过程中，首先，面对前文所述的专利权人“过度申报”问题，考虑到很多标准覆盖必要专利，要对标准内成百上千的专利进行“必要性”分析并不实际，但又为防止“抽样分析”的偏差，笔者建议“必要性”审查仅在被许可人一方提出诉争专利非“必要性”证据的前提下才能进行。与此同时，应建立对“过度申报”专利权人的惩罚机制，比如减少分配给标准必要专利权人的专利许可费份额等。其次，对特定专利价值份额的分配，应综合“整体面”与“个殊面”两个维度进行分析。一方面，从“整体面”考量，由于标准中的每项必要专利缺一不可，因此，在面上可以参考2004年“欧盟诉高通案”适用的数值比例原则（numerical proportionality），按专利权人拥有的必要专利数量占标准覆盖必要专利总数的比例进行平均分配。如果某一标准覆盖的必要专利数为100件，而专利权人A拥有其中的5件，那么A可分得的许可费应该是整体许可费的5%。〔45〕参见林平：《标准必要专利FRAND许可的经济分析与反垄断启示》，载《财经问题研究》2015年第6期，第10页。另一方面，从“个殊面”考量，鉴于标准必要专利在属性、技术条件等方面的差异，如果将其价值完全等同化处理明显不公平。因此，如相关证据明确显示某一标准必要专利的真实价值低于或高于平均值就应作相应调整。〔46〕虽然均为标准必要专利，但是由于不同种类专利各自面临的备选专利集合大小不尽相同，其稀缺性或经济价值也不尽相同。

其四，保密性是普通国际商事仲裁的重要特征。该特征要求案件仲裁庭审理过程不公开以及仲裁员、当事人、相关参与仲裁活动人员对仲裁程序、资料、结果等信息负有保密义务。然而，基于推动专利许可费确定之透明性、统一性问题解决的考量，笔者认为，应对仲裁的保密性要求作出差异化的调整和处理。具言之，除对涉及当事人商业秘密的内容进行保留外，应向社会公开和披露标准必要专利许可费确定争议仲裁的裁决书，裁决书应涵盖仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果等内容，特别是确定许可费的分析过程、依据以及理由必须清楚、全面地向社会公开，原因如下。一是通过相关仲裁裁决书的公开，可以建立关于相关标准必要专利许可费的公众信息库，增加信息的透明度，消除交易双方因信息不对称而致的过高交易成本，为标准实施者的投资或商业决策提供更为稳定的预期。二是通过仲裁解决的仅为确定专利许可费的争议本身，该争议所附从的反垄断、专利权滥用纠纷尚留待法院解决。公开专利许可费确定争议的仲裁裁决书还能为法院在涉及标准必要专利的反垄断、违约或者专利权滥用等案件中判断专利权人是否遵循FRAND承诺，进而得出权利人是否构成垄断或者权利滥用的裁判结论提供更为客观的依据与标准。

四、结论

FRAND承诺下标准必要专利许可费确定的实质是多元利益衡平的过程，以求得标准必要专利权人和标准产品制造商之间允诺与对应允诺、履行与对应履行的平衡。确定专利许可费的过程需要衡平的利益具体表现为两个方面。一是保留创新激励的利益。对专利权人利益的保护是保证标准技术先进性和竞争力的需要。专利权的私权本质不因进入具有公共属性的标准领域而改变，仍应受到尊重与保护，标准必要专利许可费的确定应尽可能体现和还原专利的真实价值，以保证标准必要专利权人通过许可能够获得合理的收益，给予其应有的创新激励。

二是推动标准实施的利益。在专利权进入标准后，专利权人可能获得实质意义上对标准产品制造商“市场准入认证”的权力，导致其与标准产品制造商在许可交易中的议价能力发生失衡。专利权人可能以禁令救济作为威胁，利用标准产品制造商忌惮支付潜在技术转换成本和诉讼成本的心理压力，向其索要高额许可费，“专利劫持”问题由此而生，标准必要专利许可费的确定应充分体现公平、合理、非歧视原则，不能让标准必要专利权人因进入标准获得议价能力的提升，从而取得专利真实价值之外因标准实施与推广附加的增值价值，甚至是劫持价值。〔47〕参见郑伦幸：《论技术标准化下专利许可制度的法哲学基础》，载《湖南社会科学》2015年第3期，第73页。

虽然标准必要专利许可费的国际商事仲裁确定路径仍可能无法精准体现每个诉争标准必要专利的真实价值，但是考虑到大部分技术标准中存在大量必要专利以及权利人的客观现实，如果在确定许可费的个案中追求每个专利组合中每个专利的价值都能够得到精确补偿，也并不是一种理性的期待。从公平与效率价值的平衡角度考量，完全可以以一定程度精确性的牺牲换取在总体效率和市场行为可预期性方面的收益。此外，相较于司法确定路径，国际商事仲裁确定路径在解决许可费确定方法适用的透明性、统一性及全面性问题方面还具有显著的优势。因此，国际商事仲裁不失为司法确定路径之外，平衡标准必要专利权人与标准产品制造商之间利益，突破FRAND承诺下标准必要专利许可费确定方法适用困境的理想路径。当然，国际商事仲裁确定路径的应用与实现，还有赖于相关制度的配套支撑，如标准制定组织所制定知识产权政策中对仲裁协议的规定，国际商事仲裁机构对仲裁规则的适配性调整以及各国立法对仲裁裁决效力的承认和执行等。