灵活用工平台的挑战和法律规制

林 玮

广东大观律师事务所，广东 清远 511500

一、概述

（一）灵活用工的概念

灵活用工是指对劳动者采取灵活调配和使用的非标准雇佣模式。关于灵活用工的具体定义仍旧存在不同的观点，有专家基于用工的方式，将兼职、实习、人力资源外包、平台用工等非劳动关系、劳务关系的用工类型，统称为灵活用工。但从行政管理角度，人力资源和社会保障部在《关于我国灵活就业情况的统计分析》一文中，将灵活用工分为自营劳动者、家庭帮工、其他灵活就业人员三种类型。三种类型的劳动者对应的用工类型涵盖了非全日制工、季节工、劳务承包工、劳务派遣工、家庭小时工等类型。

但实践中所衍生出的用工类型的复杂程度远超于此，包括了常见的退休返聘、实习、合伙，也包括新兴的岗位外包、众包、业务外包、人力资源服务外包等各种用工形态。而灵活用工平台往往是将各种类型的用工集中于平台之上，成为连接用人单位和劳动者的桥梁。

（二）灵活用工平台的发展现状

随着企业用工需求越发灵活，灵活就业人员数量激增，第三方灵活用工平台便应运而生，第三方灵活用工平台是指为企业和灵活就业人员提供“技术或信息服务”的商事主体。第三方灵活用工平台从最初的信息中介平台，逐步发展成“技术或信息服务”平台。在大部分地区，平台还兼具工资结算、税费代扣等功能，成为灵活用工关系中不可或缺的枢纽。［1］

自新冠疫情防控期间，很多企业的日常经营受到严重影响，用人成本大幅度提升。在企业用人成本增加、线上办公普及、人员流动性增加的情况下，更多企业开始关注灵活用工，企业灵活用工需求呈现爆发式增长。同时，随着稳岗扩就业政策的进一步落实，灵活就业成为稳就业、保就业的重要举措。国务院在延续实施部分减负稳岗扩就业政策和进一步支持灵活就业措施有关情况记者问答会中，也明确提及，截止至2021年5月份，个人经营非全日制以及新就业形态等灵活就业规模达到2亿人。灵活就业也受到越来越多的劳动者的关注，传统的劳务雇佣、劳务派遣往往存在招工难、保障少、时间短、流动大等特点，使得雇主和受雇人员之间存在巨大的信息差。而灵活用工平台本质上就是在以网络信息平台的方式，利用数据聚合所产生的流量效应，平衡灵活就业岗位供求信息，实现劳动力资源配置效益最大化。

部分企业开始将自己的用工需求外包给灵活用工平台，由平台为企业输入劳动力。但因为缺乏法律规制，当劳资双方出现争议后，全新用工模式的法律问题也随之而来，例如劳动关系认定、工伤赔偿、税收征管、数据安全等问题。

二、灵活用工平台的挑战

（一）用工关系不明晰

较之于企业直接与灵活用工人员达成协议，当灵活用工平台介入后，三方法律关系将会变得较为复杂。实践中通常出现的法律关系包括以下几个层面：

1.用工单位与平台之间

用工单位与平台之间往往签订的是服务采购协议或相关类似的服务协议，用工单位从平台购买灵活就业人员的相关信息或由平台直接“输送”灵活就业人员从事相关工作。而平台则按约定收取服务费。服务费的收费方式一般包括：（1）直接按用人数量收取，并结合人员薪酬成本按比例、按人头计算服务费；（2）按项目收取，由双方协商按照项目的执行周期、难度、体量等维度计算并收取服务费。［2］但无论双方如何约定，本质而言，用工单位与平台之间系服务合同关系。笔者此观点也能从双方税票关系中予以佐证，实践中，平台在收取服务费后，一般会开具以服务费为名的增值税专用发票。此外，用工单位也会将劳动报酬支付至平台，由平台代发劳动报酬，以及由平台直接代缴个人所得税。

2.平台与灵活就业人员之间

平台与灵活就业人员之间往往采取信息入库、工单指派的业务流转方式，而关于平台和灵活就业人员之间的协议，主要存在两种模式：（1）平台与灵活就业人员之间仅签订一份服务协议，服务协议的内容主要有信息入库、接收工单的制度，以及灵活就业人员向第三方提供服务的相关承诺等；（2）除前述服务协议外，平台或用工单位与灵活就业人员就具体服务事项签订业务交付相关协议。

实践中这个环节可能出现的协议种类较多，无法列举，但据不完全逻辑划分，主要有两类：一类是类似于劳动协议；一类是类似于承揽协议。类似于劳动协议是因为此种协议内容中往往存在明显的管理与被管理关系，具有一定的人身隶属性。而类似于承揽关系的协议，则是因为协议内容主要是关于交付特定成果。平台与灵活就业人员之间的法律关系认定存在一定模糊，甚至可能出现名为灵活用工，实为劳务派遣的情形。对灵活用工平台的法律规制，主要也系对平台与灵活就业人员之间法律关系的管理。

3.用工单位与灵活就业人员之间

在有灵活用工平台的三方关系中，用工单位一般不会直接与灵活就业人员签订书面的协议，而是由灵活就业人员直接依据灵活就业人员与平台之间的约定，向用工单位履行。因此，一方面，从劳资关系角度，用工单位与灵活就业人员存在事实上的劳动关系，这种劳动关系存续的时间往往比一般的劳务关系和劳务派遣关系都要长，甚至于无限趋近于稳固的劳动关系。另一方面，从合同角度，用工单位实际上又是通过支付服务费的方式取得服务，灵活就业人员只是在依约履行服务事项。正是这种模棱两可的关系，使得部分用工单位误认为灵活用工平台是一种规避传统用工风险的途径，从而将大量的劳动密集型用工需求，通过灵活用工平台解决。这也进一步加剧了灵活用工平台的法律风险。

（二）劳动保障缺失

当前立法尚未对灵活用工形式对应的保障措施进行规定。依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国民法典》以及其他相关法规政策，只是对劳务派遣用工和非全日制用工做了调整，这意味着纠纷发生后，灵活用工人员往往陷入无法可依的情形。

司法实践中，灵活就业人员与企业之间发生纠纷时，有些地区主要依据认定劳动关系的标准进行审查；有些地区通常按照双方之间约定的法律关系审慎地进行审查判定双方的关系。于是，灵活就业人员和企业之间发生的纠纷，不同地区的劳动仲裁、法院处理的方式及结果可能不同。当前灵活用工仍属于广泛概念，也并无相关法律法规对灵活用工的具体范围、类型作出区分，导致部分用工单位认为灵活用工是一种规避劳动关系的有效途径，最终没出事抢着用，出了事无人管。

（三）虚开发票

因税收征管存在较大的地方性差异，导致出现所谓的“税收洼地”，对于灵活用工平台而言，不同地区的税收征管政策、税收优惠政策极大地影响了企业的经营成本，因此加剧了灵活用工平台向“税收洼地”转移。而灵活用工平台与用工单位之间本质上是服务合同关系，因此，当用工单位支付灵活用工人员费用后，可以要求灵活用工平台开具相应的增值税专用发票。又因增值税专用发票可以抵扣相应的税款，故实践中出现部分企业虚报灵活用工人员，假借平台之手开具增值税专用发票。同时，因为平台缺乏对灵活就业人员工作情况、工作效果的有效监督，以至于东窗事发之时仍不知情，最终产生严重的税务合规风险。

（四）数据安全风险

灵活用工平台作为连接方，其既有灵活就业人员的个人隐私数据，也会存有企业的商业秘密，甚至部分涉及代征代缴的灵活就业平台，还会存有税收、社保等国家安全类数据。但当前的灵活就业平台仍旧是普通的商务平台，数据管理能力有限，数据治理能力较低，数据安全保护手段匮乏。由此可能产生个人隐私侵权、商业秘密泄露、数据被非法篡改等一系列问题，例如可能会存在冒用他人身份用工、冒领他人酬劳等问题。因此，对灵活就业平台应当有更为严格的数据安全保护要求，以实现数据安全合法。

三、灵活用工平台法律规制

（一）明确灵活就业人员的权利义务

平台与灵活就业人员之间需要充分明确用工类型，在灵活就业人员注册时便明确平台与灵活就业人员属于合作关系，而非劳动关系，平台的功能是向合作方提供“技术或信息服务”。［3］这在一定程度上突破了现有的劳动相关法律法规对劳动人员的权益保护规则，尤其是外卖骑手、高空安装等高风险从业人员，会产生明显的劳动纠纷和冲突。

因此，涉及合作双方的权利义务，需要在协议中予以明确。例如对于灵活就业人员的收入结算、职业范围、责任分配、侵权后的救济途径、责任承担规则等问题，都应当有明确的约定。同时，对于涉及灵活就业人员权利义务的，需要注意避免被认定为格式条款，即平台应当以加粗或加大字体进行醒目说明。

对于协议的在线签署，平台应当采取技术手段对灵活就业人员进行身份认证，由本人签署，并确保相关签署和认证数据可以导出作为证据使用。当双方发生争议时，以上内容为证明协议签署真实性的重要证据。

（二）真实的用工方式和关系

实践中部分企业错误地放大书面合同或协议的作用，书面合同或协议对其与灵活就业人员之间并非劳动关系约定得很明确，但实际履行中，却与书面内容相去甚远，即合同或者协议约定是一回事，实际履行又是一回事。这样的操作无助于风险管控，同时亦会放大风险，最终很难实现最初的目的。

灵活用工平台需注意劳动关系与非劳动关系的本质在于平台是否与灵活就业人员之间存在管理和被管理的关系。即，平台模式的用工，其核心在于不具备“从属性”方面的特征。事实上，认定双方之间法律关系的时候，书面的合同或者协议仅仅是一种证据，更多是从双方实际权利和义务履行的情况来进行审查，即是否具备上述认定劳动关系的条件。［4］因此，灵活用工平台除需注意依法签署完善的书面协议外，更要严格按照双方约定履行协议。

（三）合法合理的税收制度

实践中出现部分企业虚报灵活用工需求，假借平台之手开具增值税专用发票，对于平台而言存在巨大的法律风险。如果平台明知而虚开增值税发票，甚至可能构成刑事犯罪。因此，平台需基于真实的合作关系开具发票，这里的关系包括合同、服务、资金、发票，做到“四流合一”。同时，平台也要进一步关注税收的成本、对劳动者的激励，业务实际需要等多重因素。

平台也应当探索完善的用工跟进机制，了解灵活就业人员的实际用工情况，确保平台所形成的用工关系的真实性。而政府也应当制定和施行科学合理的相关政策规范因地制宜设置各地方政府的税收优惠宽宥期，以转移支付形式平衡区域财政收支，保持地方税收竞争的公平性。

（四）数据安全分级管理

灵活就业平台应当重视数据安全问题，对平台数据采取分级管理的方式，运用区块链技术增加数据的不可逆性，强化平台、用工单位、灵活就业人员的权限范围。分级管理对于数据安全尤为重要，平台从采集、分析、分享、归档等各个流程，都需要结合数据的敏感程度进行分类管理，从而在发挥信息价值最大化的同时，保护好灵活就业人员的个人隐私、用人单位的商业秘密、行政单位的核心数据。同时，针对数据可能面临篡改等问题，可以引入区块链技术、人脸识别技术等，结合去中心化架构增加数据的不可逆性，从而实现数据难篡改、篡改可溯源的效果。此外，企业本身也会存在数据管理问题，因此当企业选择灵活就业人员服务时，可以借助平台的数据管理权限，补足企业数据法律规制的不足，增强企业数据风险控制意识。例如引入企业与员工的相互评价机制，构建信用用工的双向评价体系，或者结合平台代征代缴数据，加强企业对税务合规、用人合法的风险预警、事前监管的能力。

四、结语

随着疫情防控常态化，灵活用工需求大幅度增长，灵活用工平台数量激增，灵活用工平台法律问题日益突出。灵活用工平台的依法发展是灵活用工关系健康发展的基础。对于平台而言，要重视以书面的协议明确双方的权利义务，并且对格式条款的内容要尽到充分的提示告知义务。此外，平台需严格履行双方签订的书面协议内容。最后，平台应基于真实的合作关系开具相应的税票，同时也要注意探索配套机制确认灵活用工关系的真实性，避免平台成为不法分子的牟利工具。依法依规开展灵活用工，灵活用工平台和灵活就业人员方能实现可持续的发展。