正当防卫认定新规下对防卫界限的研究

丰改琳

山阴县法律援助中心，山西 朔州 036900

一、正当防卫与防卫过当概述

（一）正当防卫与防卫过当的含义

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免于正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施的制止其不法侵害并没有超过必要限度的损害行为为正当防卫［2］。

防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害者造成了重大损害的行为为防卫过当。

从概念上理解，防卫过当行为首先是一个防卫行为，区分二者在于防卫的时间、手段、限度、结果等的不同，在个案中，这是一个需要论证的过程，而这些具体需要论证的内容在法条以及概念中是没有明确表达出来的。区分正当防卫与防卫过当的含义对接下来的论述具有重要意义，只有正确理解二者在本质上的不同，才能继续探讨下去。

（二）正当防卫与防卫过当的性质及构成

关于正当防卫的构成，笔者参考我国刑法学家陈兴良以及柏浪涛的观点，认为正当防卫的构成要件包括五部分，具体而言是：一是面临的侵害具有不法性、客观性和现实性，即起因具有以上三性；二是不法侵害的紧迫性和防卫的适时性，在时间不适时的防卫都不构成正当防卫；三是防卫者具有正对不正的防卫意识，即防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害；四是防卫手段针对不法侵害人本人，这是对象问题；五是防卫手段具有必要性和相当性，即限度问题，其中必要性是第一位标准，相当性是第二位，二者的衡量主要考察不法侵害的紧迫性与严重性［3］。具备以上五个条件，以此为基础论证一行为是否为正当防卫行为是比较完善的，即使是特殊的正当防卫也不例外。

防卫过当则由四个要件构成：一是不法侵害人的人身和财产权利，即犯罪客体；二是在客观上明显超过正当防卫的必要限度，造成重大损失；三是防卫主体达到法定责任年龄具有刑事责任能力的自然人，防卫过当的主体同时又是正当防卫的主体；四是防卫人主观上对防卫行为明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害具有间接故意或者过失。具备以上四个基本条件，再结合具体案例的具体案情才能正确分析一个行为是否属于防卫过当。

和正当防卫的构成要件相比较，防卫过当的构成要件似乎是从不同方面表现的，其实不然，二者在具体内容的分析上是处于同一范畴。从另一个角度来讲，无论是论证正当防卫还是防卫过当，都必须在论证的时候涉及对方的构成要件及其表现形式，以此达到论证的目的，换言之，二者的构成要件在相关论证中都是必不可少的。

二、正当防卫与防卫过当的界限区分要件

正当防卫与防卫过当的界限之分析一直是我国刑法学界研究的热点，随着媒体传播能力的加强，正当防卫案件也更多地走进大众视野，在民众法律意识越来越强的今天，正当防卫与防卫过当之界限的构成要素研究获得了很多的关注和监督。

（一）“明显超过”方面

是否明显超过必要限度是正当防卫与防卫过当的界限之一。但在讨论“必要限度”之前，要先明确何为“明显超过”，仅仅“超过必要限度”是无法构成防卫过当的。“明显”一词之词性应为形容词，指清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到。在判断防卫行为是否过当的过程中，应当站在防卫人的角度，用一般人的思维去思考这个行为于当时的情景是否明显超过一般人的理解，如果没有达到“一眼就能看出”的程度，往往不能认定为防卫过当。

（二）“必要限度”方面

“必要限度”的区分属于行为是否过当的问题，是区分正当防卫与防卫过当的重难点。笔者认为必要限度的判断需要着眼于防卫人所处的环境形势、所受侵害之性质（例如暴力）以及所受侵害的强度等，换句话说，防卫的必要限度就是达到制止该侵害行为目的的最低限度。必要限度的认定因素是不能穷尽于固定的法条当中的，但是可以排除的是结果的影响。结果对正当防卫或防卫过当的意义不在“必要限度”处加以使用，但在“重大损失”的判断中举足轻重。防卫人在防卫过程中是无法确定其防卫行为带来的防卫结果的，其在防卫时只是在根据其追求的“不法侵害人停止侵害”这一愿景来采取防卫手段及其强度，在最终的结果出来之前他无法从“结果”来判断他的行为是否必要。

（三）“重大损失”方面

在评价一件事是否触及犯罪时，我们往往是通过该事件的结果来予以判断的，同样，防卫的结果是否造成重大损失也是判断一个行为是否过当的标准之一。重大损失难以给出统一的答案的主要原因在于，每一件事情它所发生的场景、所面临的抉择以及每一个面对该事件的个体都是不一样的，这就给立法者解释何为“重大损失”时设置了一道不可避开的门槛，以致难以定论。笔者认为，判断一个结果是否造成重大损失需要全面结合防卫行为本身以及防卫人所处的场景来确定，而不能单纯地认为重伤、死亡就是重大损失。例如，在某些案件当中，防卫人无法在生命健康安全受到严重威胁的情况下完全理智地选择一个既能适当地保护自己又能不过当地伤害不法侵害人的手段，这是只有“上帝”才能做出的完美预判，而在被伤害的那个瞬间甚至那一段时间，我们都是无可奈何的普通人，在只能选择某个手段的情况下，我们也应该辩证地看待那个不可避免的结果。

综上，正当防卫与防卫过当的界限主要体现在两方面，即行为过当和结果过当。这两个区分要素在法条中的呈现是非常模糊的，没有一个清晰的定位，因此我们在研究法理和实务应用中应当坚持实事求是、具体案件具体分析的原则，力求正确地适用正当防卫制度，让惩罚犯罪与保护人权共同前行，为这一制度在实务中的应用提供更有保障的标准，减少地区之间的差异。

三、对正当防卫制度的展望

正当防卫制度本身就处在一个不断变化发展的轨迹之中，对正当防卫的研究是一种历史，也是一幅蓝图。在实际案例的运用中，结果可能不如人意，但正因如此，我们的研究和努力才有意义。

（一）完善立法

正当防卫的立法是我们研究正当防卫与防卫过当之界限的目的和意义，在研究过程中，应以正当防卫的当前立法为基本依据，借鉴外国对正当防卫的立法和运用，例如像美国把正当防卫的规定明确分为防卫自身、他人、财产与住宅三方面，而各州又有自己的具体标准具体运用，并行不悖。然后，在对正当防卫与防卫过当的司法实践进行理解和分析的基础上，从刑法理论阐述正当防卫与防卫过当之界限的本质所在，为司法实践提供理论指导，并反馈于我国的刑事立法，使我国关于正当防卫的规定更加完善［4］。

我国《刑法》对正当防卫制度的规定是采取只在总则中对正当防卫作了概括性规定的形式，而未在分则中再作具体规定。对此，笔者认为我国立法机关在对正当防卫的规定进行修改补充时，可以尝试另一种立法例，即在《刑法》分则第四章中补充正当防卫过当时所构成犯罪的具体规定，可以尝试规定以下四个罪名：防卫过当故意杀人罪、防卫过当过失杀人罪、防卫过当故意伤害罪、防卫过当过失重伤罪。当然，还要补充相应的法定刑，即在故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪的法定刑基础上，根据防卫过当的程度减轻该罪名法定刑的设定。并且在防卫过当的规定后面，具体阐明在何种情况下防卫过当应免除处罚。这样的规定在世界各国的刑法典中是可以借鉴的，例如匈牙利、德国等国家都规定因恐怖或者不可原谅的刺激等超过正当防卫限度者，不予处罚。笔者认为我国也可以规定为“防卫人在被侵害的过程中受到惊吓、感到恐怖、受到可以原谅的刺激或者遇到根据自身体质难以承受的激动时，作出防卫过当的行为时应免除处罚”。同时，删除在总则前面的关于“减轻或者免除处罚”的规定。

（二）健全司法

立法是为了提供法律依据，但案件的最终处理还有赖于司法活动。一方面，司法机关首先应当做好正当防卫的司法解释工作，现实中各地司法机关对正当防卫构成要素的理解、对防卫过当的定罪量刑都存在一些混乱现象，这一现实问题得不到解决，必将影响正当防卫的法律规范之正确适用。例如，将《刑法》上“适时”“明显超过”“必要限度”“重大损失”等这些模糊的概念具体化、案例化、因地适宜化，同时要注意在对法益的保护上对公民个人适度的倾斜，因为我国在对国家利益和社会公共利益的保护意识上是足够的，但在对个人的法益保护意识方面相对薄弱。其次，司法机关应该做好正当防卫的判例收集整理工作。法律往往是滞后于社会发展的，一部具有前瞻性的法律它必然存在着一个与之相对应的缺陷，那就是不够完整和具体，具有模棱两可的可解释性。而判例的整理就是法律在前瞻性和实用性这两个极端中寻求平衡的最佳方式［5］。虽然我们不是判例法国家，但我们也不可忽视判例的价值，将重大、典型的案例进行剖析和总结，可以为司法机关在处理正当防卫案件时提供相对统一的参考答案。

另一方面，最高司法机关将这些典型判例总结出来后，各级司法应严格贯彻落实，而不能将之作为摆设。不同地区不同的发展情形，所以在一些具体的细节部分需要各地方司法机关根据本地区的实际情况落实，但在核心问题上，仍应保持一致，尽量避免出现同案不同判的尴尬现象。这是对法治负责，更是对人民负责。

（三）防卫过当的刑事责任

在正当防卫制度的发展下，完善防卫过当的刑事责任同样是“重头戏”，要明确防卫过当的刑事责任应当注意以下几个方面的综合运用：

第一是在给防卫过当的行为定罪时既要援引我国《刑法》分则有关条文，也同时要引用《刑法》总则中关于防卫过当的规定，以表明其防卫过当的性质。

第二是在量刑情节方面，根据我国《刑法》规定及司法实践，可以根据实际情况考虑以下因素：一、过当的幅度：在量刑因素中，最关键的要素就是犯罪行为人对社会的危害程度，应当最先考虑这一因素；二、罪过的形式：罪过形式的不同体现的是防卫人对于自身行为构成防卫过当结果的不同心理状态；三、权益的性质：各种权益都受我国《刑法》保护，这也是惩罚犯罪的目的之所在，量刑时应根据防卫行为所保护权益的性质不同，对防卫过当构成犯罪的行为相应采取免除或者减轻处罚；四、社会的舆论：从当前的正当防卫案件的处理中我们可以看到这一点的重要性，防卫过当行为人既是防卫人也是侵权人，具有双重身份，此时法律和道德之间在评价时会出现分歧，所以在处理此类案件的时候，要惩罚不应有的犯罪，保护法律的尊严，又要不伤害民众对正在进行的不法侵害实行正当防卫的积极性。

第三是在追究刑事责任的时候，还要考虑自首的问题。自首除了要满足自首的相关投案时间、对象、方式等要件外，还有一个需要明确的地方，就是自首的前提必须是犯罪，没有犯罪，则没有自首可言。

第四是注意缓刑的适用。在防卫过当案件中，首先，因为防卫过当是在与正在进行的不法侵害作斗争的正当防卫过程中发生的，犯罪情节较轻。其次，防卫过当行为多数情况下是没有预见的，属于过失犯罪。因此其事后往往追悔莫及，具有悔罪表现，他们回归社会后也一般没有社会危害性。所以对此类案件量刑时，必须注意缓刑的宣告适用。

四、结语

经过本文的研究与思考，关于正当防卫与防卫过当之界限的分析得到了一个浅显的结论，并在此基础上提出了笔者稚嫩的建议。本文围绕于某案等的基本案情和结果进行法理分析，并从此引入正当防卫与防卫过当的相关概念以及界限之所在的论述，在文章的最后一部分提出了自己的展望与期待。在我国的立法与司法活动中，正当防卫制度正处于不断尝试与进步的成长阶段，每一个正当防卫案件得来的经验和教训都是法律工作者工作方向和法治进程推进的灯塔，指引我们为之努力。