非典型创作物的著作权认定及保护

李舒彤

青岛科技大学法学院，山东 青岛 266100

信息网络技术和科技的发展推动了新类型创作物如体育赛事直播、游戏动漫、微生物制品等新颖的智力成果产品的出现和发展，与此同时，这些法定类型之外的创作物也产生了新的可否予以版权保护的问题。目前，不论在司法实践中还是在理论界，对于上述非典型作品是否应当归入著作权法保护仍然存在较大分歧［1］。

新修订的《著作权法》第三条第九款规定将作品类型法定转变为作品类型开放，由此为八大法定类型之外的创作物加入著作权法所保护的作品打开大门。此外，法院因此获得了创设作品的权利。但是如何认定非典型创作物如体育赛事直播画面，人工智能作品成为司法审判中的难题和学界争论热点，且新法并未对非典型作品在程序上如何纳入著作权法保护提供明确说明，因此，研究探索出一条现实可行的非典型作品著作权保护路径及实施方案是必要的。

非典型创作物能否认定为著作权法所保护的作品成为困扰法官的难题，如在XX音乐喷泉案中，一审法院和二审法院对音乐喷泉是否构成作品就给出了截然不同的答案。梳理清非典型创作物著作权保护标准和具体方法，形成统一、合理的认定程序及方法，有利于消解各类型的新型创作物因各自特征不同而不能获得著作权法统一保护的问题，同时也为法官在司法实践中作出更科学的裁判提供参考。

一、著作权法认定新型作品的必要性

从法律解释中目的解释的角度看，《著作权法》的立法目的是为了鼓励作品的创作者，通过法律保护创作者作品，增加创作者创作和传播作品的收入，以达到促进文学艺术发展，思想智力成果繁荣和社会生产发展的目的。因此，新的非典型作品得到著作权法的保护，有利于及时地对创作者的合法权益进行有效保护，有利于消解旧法采取作品类型法定而导致的新类型作品必须经过修法列明才能得到保护，非典型作品创作者即使创作出了智力成果也难以获得及时有效的著作权法保障权益的窘境。

有利于更好地解决现实需求。近年司法实践中存在较大争议的案件如体育赛事直播、人工智能写作作品、网络游戏画面、中科水景喷泉、食品气味案等，法官难以在传统八大类型作品种类中选择，找法面临困难，甚至不得不强行将新类型作品解释成既有作品类型，比如XX水景音乐喷泉案中，二审法院将原告主张的音乐喷泉认定为“美术作品”，虽然确实纠正了一审判决直接创设“音乐喷泉”作品的谬误，但是将音乐喷泉归入“美术作品”更是难以服众，导致两次判决均引起实务和学界争议，在新《著作权法》尚未实施的前提下，一审法院自主创设了一种新的作品类型“音乐喷泉作品”，实际上是违反了《著作权法》的规定，另一方面也反映了一审裁判者向往作品类型开放的裁判倾向。二审法院虽然将音乐喷泉归入了既有作品类型之一，严格遵循了作品类型法定主义，但是音乐喷泉难以和传统意义人们普遍认可的美术作品挂钩，试问有谁会在谈论一美术作品时讨论“这个美术作品持续几分钟？”这样的问题呢。虽然，新法实施后，音乐喷泉可以归入视听作品进行保护，但是随着经济社会的继续发展，下一个“音乐喷泉”的到来只是时间问题，为此，以法律方式确认新型创作物，为解决此类现实问题提供了解决方案。

二、非典型创作物的作品归类问题

《著作权法》采取作品类型法定模式还是作品类型开放模式决定了新型创作物能否成为法定保护的对象［2］，对于采取哪种模式更符合我国国情，学界至今仍有争论。作品法定主义确保了著作权所保护的作品类型范围的稳定性，可有效避免著作权客体的随意延伸和扩张，欠缺此种确定性恰恰是开放式立法模式的局限。作品类型开放主义则更有利于对新类型作品和非典型作品的保护，更加灵活，能较好的适应社会生活和经济科技的发展，但是也会引发对著作权客体不当扩张以及作品类型范围失去确定性的担忧。以欧洲的香水气味案为例，在采取作品类型法定的国家，香水气味因不是法定作品类型而被直接排除出著作权保护客体，不能获得著作权法的保护，而在采取作品类型开放主义的国家，香水气味因其独特性获得了著作权法的保护。

此外，我国《著作权法》法定的作品类型之间的界限不够明确，司法实务中法官对不同作品类型的认定时有混淆，根据修订前著作权法的规定，法定的作品类型被限定为八种作品类型，然而在实务中，如何明确地区分该八种作品类型仍有困难，这也进一步增加了非典型作品获得著作权法保护的难度［3］。如在中科水景音乐喷泉案中，一审法院和二审法院对音乐喷泉的认定就截然不同。二审法院认定音乐喷泉是既有作品类型中的美术作品，而一审法院却认为音乐喷泉以其独特的音乐编排、水舞效果、喷射控制符合作品构成要件，直接将其认定成八大类型之外的“音乐喷泉作品”，两次判决均引起实务界和理论界对音乐喷泉归类问题的较大争论。此外，在网络游戏的著作权保护问题上，部分学者主张应当将网络游戏作为一个整体加以保护，创设一种新的作品类型即“网络游戏作品”，另有学者主张网络游戏应按照游戏的不同构成元素分别加以保护，如网络游戏的背景音乐应按照音乐作品进行保护、游戏画面按照美术作品给予保护、操作系统则按照计算机程序给予保护［4］。

三、非典型创作物的作品属性认定

非典型作品的著作权认定时应首先运用功能性原则进行过滤审查，而后以该作品是否满足独创性标准来确定该作品是否可获得著作权法的保护。

（一）功能性原则的明确

社会经济和科技的发展催生的新型创作物往往是既有艺术性又有实用性的作品，功能性作品中的具备实用性的部分属于思想不能得到版权保护，具备艺术性部分则可以获得版权保护。功能性原则的适用可有效将因技术决定的表达排除出著作权保护范围，有利于更好地识别具备多重属性作品中的艺术性表达。

例如，在香水气味是否可以获得著作权保护的问题上，法国、奥地利等国家认为香水气味因具备独创性，且具备人为参与因素，体现了作者人格，能够获得著作权保护［5］。但是，这些国家的司法裁判似乎忽略了香水气味是香水的核心要素这一重要因素，若以功能性原则对香水气味进行审查不难发现，香水的气味实际上就是香水的功能，香水气味是调香师应用调香技术调制的结果，是技术决定的，而非艺术性的表达，因此不论是香水气味还是饮料气味、茶水气味等其他气味都是不能获得著作权保护的。同时，对香水气味进行著作权保护，将会引发著作权保护客体不再是“可固定”的担忧。实际上，在香水气味能够获得专利法、商业秘密法、甚至是商标法保护的情况下，对香水气味进行著作权法的保护的必要性不大［6］。在欧洲的食品味道案中，欧盟法院则认定食品味道不能获得著作权保护，因为味道是不能被明确的感知和确定的。此外，以瑜伽动作为例，瑜伽动作可谓兼具有实用性和艺术性，但是瑜伽动作的归根结底是体育锻炼动作，即使动作很优美，看起来具备艺术性，其艺术性依然是由瑜伽动作的技术性功能决定的，依据功能性原则，瑜伽动作不能获得著作权法保护，德国版权局和德国法院对瑜伽动作能否获得版权保护的问题上都给出了否定的答案。由此可见，将功能性原则作为非典型作品是否能够获得著作权保护的前置审查要件，可以有效将功能性作品中的由技术决定的表达排除出著作权保护范围。

（二）独创性标准的厘清

《著作权法》中作品的认定着重于作品的独创性，作品的独创性高低则强调创作因素，通过研究著作权法的历史可以发现，《著作权法》中的作品强调：一是必须是人类创造。动物不经意的“创作”或者大自然的鬼斧神工都不能认定为是著作权法意义上的作品，美国的野猴自拍案以及日本的海豹表演著作权纠纷案等便是很好的例证。二是必须具备作者人格印记。即作者创作的作品要具备个性化的特征。随着科技的发展，创作者借助一定机器、器械所创作的作品，也可以认定为是创作。

认定作品的独创性，应当重点看作品的创作结果而非创作过程。以摄影作品为例，在摄像机刚被发明出来时，照片作品由于是因为借助了器械完成的而不被认定为有独创性，之后经过论证，摄影作品成为法定的作品类型之一，这说明虽然随着科技的发展，人类会借助“器械”辅助完成作品，但是只要不是模仿，创作结果依然具有独创性，认定作品是否具有独创性，不应过度计较创作过程和创作手法，而是应当以作品的创作结果为标准。但是，独创性标准的高低具有抽象性和模糊性，司法实践中很难为独创性的高与低划定清晰的界限。为了保证邻接权制度的独立价值，更好地区分作品与邻接权客体，应采用独创性的有无标准［7］。

不论是法定的典型作品归类还是非典型作品的认定，虽然不同作品的特征和表达形式不尽相同，但不论何种作品，独创性标准应着重考察作品的创作结果，也应考察是否有人类介入的创作因素和作者个性化因素。

四、非典型创作物的作品认定及保护

非典型创作物作品类型的认定决定了该作品的著作权法保护路径与方法，在适用功能性原则和独创性标准对非典型作品属性进行认定后，应首先考虑是否能够类比归入法定作品类型，若不能则可依照《著作权法》第三条规定的兜底条款，暂时将其放入符合作品特征的其他智力成果予以保护。

经济社会的快速发展所催生的诸多非典型创作物给著作权法规定的法定作品类型体系带来压力，但这不意味着新类型作品进入法定作品保护清单变得更容易，透过著作权法演变历史，可知新类型作品成为法定作品类型是一个长期的过程，并且需要经过司法案件的充分积累和学界的论辩验证。

采用作品类型开放的著作权作品体系有利于为法定作品类型之外的非典型创作物提供暂时保护，新的作品类型的设立不是一蹴而就的，非典型作品因为其作品属性存疑，难以归入既有作品类型，应对其进行作品属性和资格的判定［8］。经过判定，若该作品符合《著作权法》规定的作品构成要件，那么即使其不能归入法定作品类型，也有权受到著作权法的保护。修订后的《著作权法》第三条最后一项的兜底条款则宣示着我国作品体系由封闭模式转向了开放模式。

新《著作权法》的实施赋予了法官在司法实务中直接创设作品的权利，但考虑到法官随意创设作品会导致著作权客体不当扩张的风险，法官在司法实务中面临非典型作品认定问题时不宜直接创设新的作品类型。在对非典型作品进行属性认定后，法官应首先判断该作品是否能够被排除出法定的八大类型作品之外，通过文义解释、体系解释等法律解释方法仍不能将其归入法定的作品类型，则可将该作品作为符合作品特征的其他作品暂时予以保护，而后由国家立法机关主持进行该类作品的类型化工作，进行充分的论证分析和实务验证后，通过修法的方式将其上升为一种新的作品类型进行保护。

五、结语

在司法实践中认定法定类型外的创作物时，考虑到《伯尔尼公约》规定的成员国同等待遇的规定以及著作权的绝对权性质，法院认定非典型创作物作品应采取谨慎态度。首先应审查该创作物是否能够成为著作权法所保护的客体，而后以《著作权法》规定的作品构成四要件进行认定，其中，独创性标准应着重考察创作结果并采取独创性的有无标准。对于智力成果的认定，则应强调人为参与性和体现作者独特的个性。为避免著作权法所保护的作品在范围上失去确定性，以及国际保护不对等问题，对于著作权法尚未列明的创作物，法官不宜在司法裁判实践中直接创设新类型的作品，可将其暂时归入“符合作品特征的其他作品”进行保护，而后应经过充分的司法实践和学界讨论，通过法律立法方式，对非典型作品类型进行保护。