《民法典》背景下离婚损害赔偿制度探讨

徐 倩

中共沛县县委党校，江苏 徐州 221600

婚姻自由是《民法典》的基本原则，但自由与责任、权利与义务是分不开的。在婚姻关系破裂时，一方的自由往往是以牺牲另一方及未成年子女的利益为代价的，为了限制离婚自由权的滥用，同时也为了保护无过错方及未成年子女的合法权益，我国法律设立了离婚损害赔偿制度。

一、离婚损害赔偿制度的概念

男女双方相亲相爱并最终建立婚姻关系，而婚姻关系具有排他性。夫妻双方必须遵守基本的社会家庭伦理道德规范，互相忠诚。但在现实生活中，受各种因素的影响，夫妻双方的感情有可能发生变化，一方可能出现暴力、虐待、吸毒、婚外情等行为，夫妻双方关系变淡最后走向家庭解体。在这一过程中，可能是由于过错方过于放纵自己、没有约束好自己的行为，造成了配偶身体和精神上的损害。对于这样的行为，如果仅仅进行道德上的谴责，是没有什么实际意义的，所以还需要法律上的解决方式。离婚损害赔偿制度就是适应这种需要而产生的。

综合而言，在双方婚姻关系存续期间，一方当事人由于自身的过错行为，侵害了对方的合法权益，导致夫妻感情破裂、婚姻解体。为保护无过错方的合法权益，无过错方可以要求对方就其造成的损害给予相应赔偿，这就是离婚损害赔偿制度。

由于过错方的行为导致婚姻的解体，无形之中会给无过错方带来身心的双重伤害，离婚损害赔偿可以给无过错方带来一定程度上的物质保障和精神慰藉。通过法律层面的处罚措施来宣布过错方的行为的错误性，虽然这种行为的伤害性可能是无法用金钱的多少来衡量，但是对无过错方一定的补偿，在一定程度上缓解了其身心痛苦。通过对过错方的惩处，可以对社会产生一定的警示作用，来宣告这违反夫妻忠诚义务、婚内侵权的行为必须受到法律应有的处罚。在司法实践中，无过错方通常在婚姻家庭中处于弱势，如果离婚后，成为未成年子女的监护人，他们不仅需要维护自己的生活，还要照顾子女，承担教育生活费用。由于过错方的行为导致了婚姻的解体，由他们在经济上做出一定的补偿，以维护无过错方及其未成年子女的基本生活，这也符合立法的初衷与基本目的。

《民法典》第一千零九十一条规定有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员以及其他重大过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这就是《民法典》规定的离婚损害赔偿制度。

相较于我国《婚姻法》（已废止）第四十六条的规定，即“重婚；有配偶者与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”，在列举的有权要求损害赔偿的五种情形中，第二项表述在《民法典》中有所变化，原《婚姻法》表述为“有配偶者与他人同居”，《民法典》表述为“与他人同居”，后者的表述更为简练。除此之外，又增加了第五项兜底性条款，其意义在于封闭性的列举式规定无法涵盖生活中的各种侵犯合法权益的行为，这体现了立法模式从“列举主义”到“例示主义”的发展，扩大了离婚损害赔偿制度的适用范围，有利于预防家庭各种各样侵权行为的发生。

二、离婚损害赔偿制度在立法与实践中的不足

（一）适用权利主体范围过窄

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》(以下简称《〈民法典〉司法解释》）第八十七条规定：承担《民法典》第一千零九十一条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。从这一条可以看出，损害赔偿责任的主体是有过错方，这无形之中将其他家庭成员以及对婚姻关系造成破坏的第三人排除出去。在现实生活中，导致夫妻双方关系破裂的原因并不局限于两个人、两个家庭之间，“第三者”的出现是导致婚姻解体的重要因素，特别是有些“第三者”单纯是为了经济利益而去拆散别人家庭。

基于种种原因，我国现行法律并没有规定旨在捍卫婚姻道德之类的配偶权，尽管无过错方对这种行为深恶痛绝，也难以要求“第三者”进行赔偿。婚外性行为是否应该纳入我国婚姻立法的约束范围，是否应该受到法律的否定性评价，“第三者”行为是否要承担相应的赔偿责任是值得深入探讨的问题。

此外赔偿权利主体范围过于狭窄，没有考虑到家庭中其他成员比如未成年人遭受暴力、遗弃、虐待等情形时，是否拥有独立的赔偿请求权，是否应该得到相应的赔偿。

（二）适用范围难以确定

原《婚姻法》中规定了在婚姻中，一方有重婚，与他人同居，实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种情形时，无过错方可以要求损害赔偿。但随着社会经济的发展，婚姻家庭矛盾呈现愈来愈复杂化的情形，原有的法律规定远远不能涵盖现实生活出现的新问题、新矛盾，无过错方难以运用法律武器来维护自己的合法权益。为改变这种局面，《民法典》增设了“有其他重大过错”这一兜底性规定，无疑是立法的进步。兜底性规定的好处是没有对具体行为进行描述，因此其适用面会更广，适用期会更长，但也由此会带来法官的自由裁量权更大、可操作性不强等问题，从而极易发生同案不同判的情况。值得注意的是，现实生活中，婚外情大多具有隐蔽性，以重婚或夫妻名义同居的现象占比不高，“一夜情”或短暂约会的情形反而更为常见，而这些都不属于重婚或与他人同居的情形，也不用接受法律的制裁，仅仅会受到社会舆论的谴责，并不具有强制性。再比如欺瞒性抚养子女的行为，它不仅会给当事人带来巨大的精神伤害，还要面临社会舆论的巨大压力。其他行为如赌博和吸毒，会给家庭造成一定程度的物质损害，给无过错方带来严重的精神损害，其影响恶劣程度并不亚于以上列举的几种情形，基于这些行为是否可以主张离婚损害赔偿？

（三）赔偿数额计算标准难以确定

根据《〈民法典〉司法解释》八十条的规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害赔偿是指由于过错方的侵权行为导致了对方的财产利益或人身健康方面遭受了损失，过错方要对此承担赔偿责任。精神损害赔偿是指过错方的行为导致了对方的精神造成了伤害，过错方对此伤害予以赔偿。

但在实践中，两者的标准都难以量化，比如暴力、虐待、遗弃等行为的程度无法量化，到底需要什么标准的物质赔偿和精神赔偿也难以计算。况且，婚姻中的侵权行为和普通的民事侵权有很大不同，在婚姻没有破裂的前提下，大多数当事人会对对方的侵权行为采取容忍态度，当事人也不会太在意证据的收集。另外，在司法实践中适用精神损害赔偿的案件相对较少，或者赔偿数额过低，这样的赔偿既不能弥补无过错方的损失，也达不到惩戒过错方的目的。

（四）举证难度较大

根据“谁主张谁举证”的举证责任原则。无过错方负有举证义务，然而无论是家庭内部的暴力、虐待，还是婚姻外的与他人同居、重婚等都具有一定的私密性和隐蔽性。无过错方难以掌握有效的证据，处于婚姻关系和亲密关系的夫妻通常也缺乏收集、保存证据的意识，即使发生暴力、虐待等情形，一般也不愿报案或开具伤情诊断证明等。

在司法实践中，当事人提供的证据形式多为言词证据，以当事人的陈述为主，在证据的关联性方面，这些证据达不到证明目的，以与他人同居案件为例，这类案件中当事人提供的证据一般仅能证明对方违反忠实义务，但并不能证明与他人重婚或长期稳定的同居事实。另外有一些证据可能是通过偷拍、偷录等非法手段获取的，这类证据很有可能因为侵犯第三人的隐私权而不能作为认定案件事实的依据。

三、完善离婚损害赔偿制度的建议

（一）扩大适用权利主体的范围

根据《民法典》的规定，无过错方有权请求损害赔偿。但在司法实践中要考虑适当扩大责任主体范围，我国法律虽然没有规定配偶权，但对第三者的介入可以考虑区别对待。对有过错方谎称自己单身，第三者在不知情的情况下，与过错方同居甚至生育，这种情况下当然不能追究第三者的责任。但对于明知对方有配偶，还故意与其同居甚至生育子女的，应该考虑将第三者与有过错方列为共同侵权的责任主体，共同承担损害赔偿责任。

（二）明确适用范围

由于法律无法穷尽所有过错行为，再加上法律本身具有滞后性，《民法典》在离婚损害赔偿制度上采取了“列举+概括”的模式，但对于《民法典》规定之外的情形，比如欺诈性抚养、与他人生育子女、卖淫、嫖娼等过错行为如何处置，这些问题争议很大，这些行为不仅会破坏夫妻之间的感情和家庭的和谐，更与社会主义核心价值观相违背，甚至可能构成违法犯罪行为。比如赌博或吸毒且屡教不改的，不应简单地将其作为离婚的理由，还应当让有过错方承担相应的赔偿责任。隐瞒性取向或与其他人发生不正当性关系的，这也是当前离婚的主要原因。这些情形都可以作为离婚损害赔偿的事由列入，最高人民法院对相关的案例要进行总结，发布指导性案例，以顺应时代的发展和社会民众的需求。

（三）赔偿数额的确定

在婚姻关系存续期间，由于过错方对对方实施暴力、虐待等行为而造成人身权、健康权遭受损害的，应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》的相关规定，依据无过错方的医疗票据、病案等来确定包括医疗费、护理费、营养费等在内的赔偿数额标准。

对于人身损害案件，造成当事人伤残或死亡的情况，各省高院一般都有具体规定，但在离婚损害赔偿案件中，当前还缺乏统一标准。精神损害赔偿一般要：“考虑到受害人的抚慰情况；判断是否能够合理制裁加害人；确保该决策能够起到警示社会的作用。”［1］主要“应当从受诉法院所在地生活水平、加害人的经济负担能力、受害人的过错程度、侵害手段四个方面综合考虑”。［2］除此之外，还要考虑以下几个方面：

一是侵权行为造成的社会影响。如果侵权行为情节显著轻微，主观恶意不大，也没有采用相对残忍的手段，社会影响程度较轻，赔偿数额就要相对较少，如果侵权行为情节严重，主观恶意非常大，手段残忍，造成了恶劣的社会影响，则赔偿数额应该相对较大。

二是婚姻关系持续时间及双方年龄。根据一般社会观念，婚姻持续时间越久，双方年龄越大，婚姻破裂导致的伤害也会越大，反之，如果婚姻持续时间短，或者双方长期处于分居状态，伤害也会相对较轻。

三是侵权程度持续的时间及频率。如果侵权时间较长、过于频繁，对无过错方的伤害也会相对较大，反之，短期的、偶发的侵权伤害的程度也往往较轻，承担的精神赔偿数额也要相对较小。

（四）多途解决举证难的问题

在离婚案件中，由于无过错方的举证能力相对较差，导致法院无法判断双方是否存在过错及其过错程度，因此完善举证责任的分配对于司法审判具有重要意义。

在司法实践中，无过错方提交的证据通常会因为属于非法证据而不被采用，而这些非法证据往往对案件又起着决定性的作用，这导致很难得到一个公平公正的判决结果。特别是证明重婚、与他人同居的两性关系的证据本来就具有隐蔽性的特点，相对于其他证据，这种证据的取得难度非常大。法律作出这样规定的出发点是在搜集证据的过程中，不能侵害到他人的权利，比如无过错方为了获取证据，在宾馆或第三人所有的私人空间安装偷拍、偷录装备会侵害第三人的隐私权。但无过错方如果在自己家中或公众场合实施偷拍偷录行为，虽然证据内容涉及到了过错方以及第三人的隐私权，但是自己的家中属于夫妻共同的生活空间，而在公众场合的行为，本身就有被他人看到的可能性，由此可以推定过错方及第三者在这些场合放弃了自己的隐私权，在这两种场合下获取的证据应当被法庭认定为合法证据。

除此之外，法官还要注意优势证据原则的合理运用以及高度盖然性的证明标准，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，该条要求法官根据“明显优势”来判断双方当事人对同一事实提出的相反主张予以辨别，并认可具有优势证据的一方。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”该条规定指的是高度盖然性的证明标准。在离婚案件中，在双方证据都不足的前提下，“如果无过错方的举证达到了优势证据作用下的高度盖然性标准，则应认定过错事实存在并支持无过错方的索赔”。［3］

离婚损害赔偿制度虽经多年的摸索与实践，充分发挥了调整夫妻关系、维护家庭社会和谐的功能，为保护当事人的合法权益提供了法律保障，但其立法与实践中的不足也应该引起足够的重视，当前，应该顺应新的要求，从权利责任范围的扩大、适用范围的扩大、赔偿数额计算的标准化、举证责任的完善等多个方面加以完善，以确保这项制度更好地发挥作用，但同时也要注意仅仅依靠法律去解决这些问题是远远不够的，法律是道德的具象化，离婚损害赔偿制度的设立与公民的道德培育同样重要。只有不断提高家庭伦理道德，增强夫妻之间的忠诚度与家庭责任感，才能构建和谐的家庭与社会关系。