《民法典》中居住权的性质及法律构造研究

孙文慧

华北电力大学（保定），河北 保定 071003

居住权是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中的新增制度，规定在《民法典》第三百三十六至三百七十一条，引发社会广泛关注，具有重大的理论和实践价值。在房价居高而住房保障体系尚不健全的当下，居住权入典有利于为特定群体提供解决居住困境的新思路。以房屋为客体的居住权，区别于我国其他以国有或集体土地为客体的用益物权，体现出对建筑物资源的多样化利用，居住权入典可一定程度上提高对房屋的最大化利用，扭转重土地轻房屋的用益物权制度现状。

一、居住权的概念

居住权起源于罗马法。罗马法中地役权的结构，实行二元划分标准，包括地役权和人役权。后者包括用益权、使用权、居住权。用益权人通过具体使用等用益行为创造用益物的价值，两者共同享有物权。［1］因此通过用益权可以实现对所有权的分离，化解财产的静态归属和动态利用之间的矛盾，可以解决家庭财产的继承和利用问题，同时也解决土地的共有和私人利用问题。这一以物的最大化利用为目的的立法思想迎合了社会经济活动的需要，从而被后继者完全继承。使用权与用益权相类似，但前者限于在需要限度内的使用权，而不包括收益权，前者受到权利客体的限制，其相应的权利范围小于后者。居住权不限于使用，还可以出租。由此可见，居住权的权利调整范围大于使用权，小于用益权，是处于两者之间且区别于两者而单独存在，正如《法学阶梯》中所说，“居住权是一种专门的权利”。尽管罗马法没有对居住权的定义给出明确答案，但仍可以看出，使用权和居住权是披着不同外衣的用益权，当两者标的相同，都特指房屋时，两者权利内容一致，即可不做区分，因此居住权可以定义为以居住为目的对他人的房屋加以利用的权利。

二、居住权的性质

（一）物权性是居住权的基本属性

居住权作为物权，比租赁或借用的效力更为强大，在这样相对稳定的法律关系中，双方更可以增进房屋利用效益，这种增进虽不是直接的显眼的，但却是法律保障的价值所在。

居住权的物权效力有以下含义：第一，居住权具有对世性，任何人负有不得妨碍权利行使的义务，如有妨碍，居住权人则可通过民法手段对自身的居住权进行救济。第二，居住权是排他性的，即拥有居住权的人可以排除所有人对其居住权的阻碍，这种排他性包括房屋所有人。第三，居住权有直接支配力。债权人直接行使权利，控制标的物房屋。行使权利的过程不需要他人的协助。第四，居住权具有请求力。无论谁侵犯了权利人的居住权，权利人都可以行使物权法赋予的物权请求权。第五，居住权有追及力。无论该房屋转让多少次，权利人都可以通过其居住权追及该房屋，以保证其权利的行使。

我国原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条第三款规定的“居住权”是债权性的，并不是物权法领域讨论的居住权。相类似的父母子女之间、夫妻之间也都享有居住权利，但这种居住本身不体现为物权意义上的居住权的独立权能。况且，原《婚姻法》对该类问题通过情感沟通解决可能更具有人情味和合理性，也就没有确立为物权性居住权的必要，因此排除在讨论范围之外。［2］

（二）所有与使用的分离是本质特征

用益权的客体范围较广，权利内容的多少即由客体范围的大小而决定，当客体为房屋时，权利人能利用和使用房屋满足居住的目的，就拥有了居住权，由此可见，在本质内容上，居住权和用益权并无二致。当房屋所有权人设定居住权后，只剩下名义上的所有权的“空壳”，完整的所有权随即变为“空虚所有权”，它只有当内里的居住权消灭之后才能重新恢复原本的完整状态。居住权本质是将所有权分离，使得居住权设立后，居住权和空虚所有权这两种权利就同时存在于一个房屋之上，并且居住权的存在对所有权的行使产生着很大的影响。本着意思自治的原则，由于房屋上负担了居住权，出卖的价格会有所降低，所有权人在取得所有权的同时可以获得经济上的优惠，居住权人虽然付出一点代价，但享有了物权效力的法律保障。从房屋的充分实现的角度出发，尊重所有权人和居住权人的内心意志，对房屋进行多样化利用，将最大利益与相应的物上负担尽可能地分担给双方当事人。［3］

（三）人役性并不是固有属性

居住权的伦理性和人身性不是固有的根本属性，而是特定历史阶段的产物。早期罗马法中的一项原则是用益权不得让与，后来允许实际利益转让时，“不得让与”的规定仅存在于理论层面。到了近现代，用益物权制度彻底抹除了身份限制，具有了纯粹的财产权特质。［4］明确用益权的可转让性成为各国用益权立法的发展趋势，法国、意大利也做出了相关规定。总体来看，人役权制度在历史发展的过程中，人役色彩淡化，投资性日益增强。

三、居住权的法律构造

（一）居住权的客体

居住权客体是他人房屋，不包括土地使用权，应包括农村房屋。《民法典》第三百六十六条中规定的居住权的客体为“住宅”，理解上会产生歧义。在词义上，房屋所指向的范围大于住宅。那农村房屋是否可以为城市居民设立居住权呢？答案也应是肯定的。确立居住权的目的只是为了使特定的人能够实现对房屋的居住目的，而不是使其成为建设用地使用权人或宅基地使用权人，并不会动摇农村的土地制度。

目前，我国土地和建筑物的关系采取二元主义，建筑物所有权与土地所有权不能分别转让、抵押。罗马法上采用的是土地和建筑物附合原则，建筑物所有权属于土地所有权人，德国民法原则上继承了这一原则，采取一元主义，［5］但是后来通过地上权制度和住宅所有权制度，使土地所有权和建筑物所有权分离，让非土地所有权人也能拥有土地之上的建筑物所有权。获得土地上的建筑物所有权需要办理登记手续，但建筑物用益物权与土地用益物权的目的不同，前者不发生所有权转移和取得的问题。［6］况且，房屋之所以独立于土地而单独成为居住权标的，根本上就是“交换之需要”，其他分析都是多余的。我国虽在立法上规定建筑物独立于土地，但现实实践中却更多表现为房地一体的附合现象，这与二元主义的立法理念实际上背道而驰。反观奉行一元主义的罗马和德国，最初局限于土地与建筑物的附合关系，但却渐渐发展出多样化的建筑物用益物权。出现这种现象的原因之一就是我国对建筑物多样化利用的忽视。因此居住权制度的引入不但对我国原有的土地制度没有冲击，而且可一定程度上提高对房屋的最大化利用，扭转重土地轻房屋的用益物权制度现状。

我国目前的用益物权体系存在着城乡二元区分的暗线。［7］农村的住宅与城市住宅并无二致，当然也系以居住为目的的房屋，与城市住宅相比在居住权的登记上可能存在不同，农村房屋既需要完成房屋所有权证上的登记，也需要进行宅基地使用权证上的登记。农村用益物权的设立离不开农业集体经济组织成员的身份。农村宅基地使用者虽然不能获得通过土地流转所得到的收入，但可以获得宅基地的占有权和使用权。不得不承认，最初限制流转的制度设计是在我国经济实力不雄厚，城乡发展不平衡，农村的医疗、养老、失业保障等社会保障体系不完善的大背景下，为了设立保障性物权而存在的，因此其存在的社会基础渐渐薄弱，弊端也逐步暴露。“三权分置”改革逐步推进，农村土地物权的身份限制和土地流转限制都逐渐弱化，农村房屋作为居住权的客体，与城乡一体化改革的趋势相契合，有利于顺通城乡要素双向流动的渠道。［8］

同时，居住权客体包括房屋部分及附属设施。房屋所有权人为多人设立居住权，或者单独地为其中的部分设立居住权，再者居住权人将其享有的一部分出租出去，都可以达到为房屋的部分设立居住权的效果。尊重当事人的意思自治，应该明确居住权的客体既可以是住宅的整体也可以是其中的部分。同时，为了确保居住权人居住目的的实现，居住权人的合法权益应得到所有权人的尊重。出于合理性考虑，权利人对部分住房享有居住权的，为保证居住权人的正常生活，确保居住权的真正实现，当然地允许其对共用部分享有使用权，

（二）居住权的设立及变动规则

居住权可以通过合同、遗嘱或者遗赠设立。双方当事人通过签订协议设立居住权时，居住权合同虽受到合同法约束，但居住权关系不是债权性质的法律关系，其权利内容属于物权法调整范畴，属于物权性质的用益关系，是一项用益物权。目前，我国物权法的物权变动模式采用双轨制，虽然“物权公示”是不可撼动的基本原则，而物权法中土地承包经营权变更却采用意思主义，这其实是一种替代方案，原因在于中国农村是“熟人社会”，并且实施登记和公示在实际操作上确实存在着较大困难，但居住权的适用范围不限于家庭成员，假如不采取登记的方式，居住权设立制度就不严格，无法保护当事人合法权利，对市场交易的稳定安全也会造成不利影响，因此不采取意思主义。

《民法典》规定只有经登记后居住权才能成立，居住权制度采取的是“登记生效”的物权变动模式，否则仅产生债法上的效果。由于居住权人与用益物之间产生直接的支配和归属关系，对所有权的行使影响巨大。居住权的物权变动模式只有采取债权形式主义，设立居住权合同，并进行登记公示，且合同应当采取书面形式，才能更好地明确权利义务关系。

房屋作为被继承人的遗产被继承时，该设立行为同样为要式法律行为，经登记从而产生物权效力。《民法典》第三百七十一条规定的参照适用，似乎指向《民法典》第三百六十八条，即登记时设立，但《民法典》第二百三十条明确规定了，通过继承的方式获得物权的，自继承开始时产生物权效力。因此遗嘱方式设立时，居住权何时设立，存在两种矛盾意见。本文以为，在继承开始时，继承人当然地、直接地取得居住权，居住权人可依据死亡证明或遗嘱申请办理居住权登记，但该登记的效力既不是登记生效也不是登记对抗，而是宣告登记。

四、关于居住权的展望

居住权制度源远流长的持久力在于创新，在我国生根发芽的生命力也在于创新。随着社会的发展，家庭结构发生了根本性的变化，“核心家庭”占比重最大，传统的养老模式面临危机。目前，我国人口老龄化现象加剧，加之我国房屋自有率极高，“以房养老”有着深厚的社会基础。居住权制度能为以房养老提供法律保障，在我国具有很强的现实意义。居住权不仅能在婚姻家庭领域发挥社会功能，还可以在投资行业发挥商业效能。

如今，对居住权制度的呼声使其不能再囿于家庭领域，非人役性的居住权也逐渐引发社会关注。后者更强调财产性、收益性，抛开了特定身份关系的限制，可以自由流通转让，转向商业投资领域。［9］主要有以下几种情形：第一，在保留居住权买卖中，老年人可以将房屋转让给子女或其他人，然后在房屋上设立居住权。“以房养老”在我国存在大量的需求，居住权的设立既可以保障老年人老有所居的住房需求，又可以解决治病就医等生活开销问题，还可以提前处分房屋所有权解决房产继承问题，可谓是一举多得。第二，在房地产合作开发中，该房屋所有权属于土地使用权人，作为报酬，投资方享有该房屋的居住权，但居住权应在合同中约定一段时间。投资者的居住权期满，土地使用权人将获得完整所有权。该合作开发模式一方面鼓励了房地产投资开发，另一方面照顾了各方的利益需求。第三，在分时度假酒店式产权下，居住权制度给投资人士提供更加有力的保护，从而促进这项产业的发展。未来居住权如何更好地发挥功能效用还需要司法实践的不断发展。