算法时代网络平台版权责任刍议

□文│徐家力 杨 森

纵观版权制度发展历史，每一次权利保护范围的拓展及内容的丰富，抑或是侵权责任判定原则的不断变迁，所有诱因及动力无不源于传播技术的发展和版权主体产业利益的博弈。现阶段我们正处在一个“算法泛在”并由“算法主导”的人工智能社会。[1]在新技术的驱动下，网络内容平台作为重要作品传播渠道异军突起，面对每天几何式增长的海量内容作品，平台逐渐利用算法技术替代人工审核进行运营工作。

数字平台的算法应用，有学者按照使用场景，将之分为排序性算法、差异化定价算法、评价类算法和推荐类算法。[2]本文认为，网络内容平台对算法的应用场景主要有两个方面：其一是利用推荐类算法实现对用户内容的个性化推送服务，其二是利用评价类算法实现自动化版权侵权检测的目标。

第一类个性化推送服务，是平台通过算法推荐技术高效率完成向用户内容精准投递的过程。在算法技术的加持下，平台以满足用户个性化内容偏好的方式而增强用户黏性，同时也能实现广告精准化投放增加平台产值的目标。第二类算法侵权识别应用，是当前实现网络版权合规运营的重要技术手段，在平台履行注意义务中发挥了辅助工具的作用，主要用于版权内容过滤以及“通知—删除”规则程序的实施两个方面。首先，算法版权内容过滤是平台为减轻版权侵权成本，而自愿投入资金构建算法过滤系统，进行某种程度自主版权审查和过滤的过程。内容过滤的工作原理是：通过对用户新上传作品进行内容扫描，与先前建立的正版数据库作品进行对比，将侵权作品及时过滤而阻断传播，避免侵权。[3]该平台事前规制措施是否应当引入法律进行强制执行，目前在国际上备受争议。放眼国际，欧盟已于2019年通过《欧盟数字化单一市场版权指令》，将强制性过滤机制上升到国家法律的高度，美国则施行自治型过滤措施安排，我国依然在探索发展阶段。其次，对于传统“通知—删除”规则对算法侵权识别技术的利用，同样为权利人的版权保护以及平台侵权治理带来强大的技术赋能。该规则的初始运行是以人工审查为预设的，进入到由算法主导的智能时代，它的具体操作方式发生了巨大变化，传统人工实施的通知和审查工作逐渐交由算法完成。[4]“通知—删除”逐渐演变为“算法通知—算法删除”。[5]

由此可见，在信息网络空间中，算法自动化、智能化分析处理了大量信息，在一定程度上接管和挤压了内容平台和用户的决策权利，打破了传统媒体由人工进行操作而形成的版权规则局面，对规制网络版权侵权的理论基础和运行程序带来巨大冲击。以上述问题为导向，本文将在分析传统版权规则在算法时代面临困境的基础上，以促进算法有效运行、实现用户和平台间新的利益均衡为原则，探究网络内容平台版权责任。

一、算法时代版权规则实施困境

网络内容平台对算法技术的利用，使得原有网络版权治理模式已经不能与技术发展相适应。算法侵权识别、算法推荐技术的使用给以“通知—删除”为核心的维权程序规则和以“技术中立”为依据的平台归责原则带来系统性冲击。

1.传统规则难以保证版权方维权诉求

通常情况下，版权方发现网络版权侵权行为进行维权时，可以依据“通知—删除”规则，通知网络平台对侵权内容采取必要措施进行自我救济，若自我救济达不到目的，也可以将司法救济作为最后一道防线。随着算法时代的到来，版权方维权的具体操作方式及流程发生了巨大变化。

“通知—删除”规则起源于互联网发展初期，以人工审查作为制度预设。在网络内容作品、数字版权方、内容平台为数不多的环境下，通过版权方和网络内容平台对侵权作品信息的指控、定位和移除来控制网络数字版权侵权行为。在该运行机制下，只要平台方积极配合权利人进行审查移除，便可基本保证数字版权方的合法权益。然而，互联网技术的发展使得版权运营模式发生巨大变化，信息内容碎片化以及获取方式的便捷化使得版权盈利逐渐由以往内容至上宗旨转为更加注重时效性的流量为王目标。在此情况下，传统“通知—删除”规则下的版权方自我救济途径显现出明显的时滞性弊端。普通数字版权权利人从发现侵权作品开始通知网络服务商，再到网络服务商根据相关的证据删除、屏蔽或者断开链接，整个过程需要的时间，已经让权利人的可得利益遭受到了不可逆转的损失。有相当维权需求且具备经济实力的版权方为了方便快捷，转向第三方专业代理机构以 BOT 等算法实施为工具，对平台信息进行侵权审查，并自动向侵权内容所在的平台发出删除通知。自动化通知的协助使得平台收到的通知数量剧增，根Youtube平台2021年的版权透明报告，2021年上半年以版权为由的删除通知已接近7.3亿次。[6]面对庞大的信息处理负担，迫使平台方利用算法技术予以应对。规则运行过程利用算法技术寻求高效率、低成本的同时，无法规避的是算法识别技术不够完善而引发的通知信息准确性不高的缺陷。反通知作为被误伤作品的救济措施目前尚未实施算法工具，延用的人工处理程序再次引发上述因时滞性给权利人带来的损失后果，用户尤其是普通用户依然处于维权难的不利地位。[7]

此外，版权方在司法救济途径中常会出现举证难的境况。在版权方与内容平台间的版权侵权民事侵权纠纷案件中，损害行为与损害后果间的联系常常因为算法黑箱的存在，而难以被权利人和其他社会群体识别和举证，由此使得因果关系的推定因为技术因素的介入变得更加复杂化。算法技术提升了侵权行为的发生风险、发生复杂程度与权利人的维权成本，网络平台作为技术的设计或运营者，相较于版权方在争议中常处于支配地位。由此可见，“技术黑箱”的存在使得权利人的举证变得极为困难，从而进一步加重了版权方的维权负担。

2.算法自动化引发平台归责难题

技术中立原则似乎一直以来都是网络平台规避法律责任的“避风港”，不可否认，该原则在调和技术创新和版权制度的关系中居功甚伟，但平台对算法技术的使用是否可以以技术中立来评判一直备受争议。以算法推荐为例，其本质是机器根据预先设定的标准对内容进行筛选推荐给不同用户的一种信息推荐模式，该标准则是平台在用户黏性和平台收益两种需求间根据不同商业模式需要而进行的比例设定。算法推荐技术的使用给平台带来巨大的流量、广告、合作收益及竞争优势，使其容易忽视技术进步带来的法律风险。在积极推送的过程中平台可能会将版权侵权作品推荐给平台用户，对该行为使用以及造成的后果该承担何种责任引发探讨。但目前不论是从学术探讨还是司法实践来看，“技术中立”已逐渐难以成为内容平台算法推荐引致版权侵权的抗辩和免责理由。

2022年年初，在我国首例算法推荐案件——爱奇艺诉字节跳动科技有限公司案件判决中，法院最终认定字节跳动的算法推荐行为构成帮助侵权。其后生效的《互联网信息服务算法推荐管理规定》，也明确提出了算法推荐服务提供者不得利用算法推荐侵犯他人合法权益。从一系列司法及政策实践导向来看，平台版权主体责任有愈发严格化的趋势。但若无条件地放弃技术中立对平台的保护而加重其责任的认定，存在两方面问题：一是平台对算法技术的应用确实存在不可控制因素。算法使用程序即使由平台设计或运营，依然在运行过程中存在不可控制的数据波动和变化，若是平台在主观和客观上都已经“尽最大努力”避免因技术不可控导致的技术版权侵权行为发生，是否应当允许平台进行免责抗辩。二是违背了法律可预测性的遵循。法律的可预测性不仅表现为立法走向在一定程度上需遵循一定规律，还表现为行为人对自己的行为进行违法性预测。如果网络内容平台已经尽最大努力避免自身利用算法技术产生的违反行为，而法律却没有对这种合理信赖进行保护，也即对平台脱离了法治框架走向过度版权责任管制，违背了权责一致的法律原则，也将造成技术发展与平台发展双输的局面。

3.算法识别能力提升平台注意义务标准

失去了所谓技术中立的保护，对网络内容平台版权侵权归责认定仍应当遵循过错归责的传统路径。在司法实践中，对平台注意义务的认定承担了对其过错判定的功能。算法技术视域下的平台版权注意义务可分为两类：一类是不主动积极推荐，前文提到的算法推荐就属于该类型讨论范围，即平台对其主动推荐的内容负有更高的预防侵权责任。第二类是不被动消极放任，主要是指平台通过构建算法过滤系统进行的主动审查义务。“注意义务”一直是我国判定网络平台版权侵权责任的核心，为此设立的红旗标准[8]、超越红旗标准[9]均是对平台侵权责任主观过错的“应当知道”所做的情形考量。在设定的情形下，网络平台如果没有尽到主动审查的合理注意义务，就可能构成没有“积极采取预防侵权的合理措施”，从而认定平台主观上的过错。

司法实践中对平台注意义务的考量因为法官个案自由裁量而不断变动，有学者认为网络平台的版权注意义务应当根据服务类型、权利客体、技术水平几个方面进行分析。[10]技术水平显然需要纳入网络平台注意义务的衡量标准之中。20年前的《千禧年数字版权法》正是考虑了当时技术条件的制约，网络平台服务提供者没有足够能力应对海量信息的审查，才最终制定了“通知—删除”这一免责条款。而随着互联网水平的发展，尤其是算法内容识别技术的不断提高，智能技术推动下的侵权损失已开始大于主动审查带来的运营成本，理应当将平台注意义务从原来的“事后阻止侵权损害的扩大”向“事前防止侵权行为的发生”发展。在网络平台发现并移除侵权内容的法律评价逐渐从“客观不能”变为“主观不为”的趋势下，平台的注意义务需要得到重新审视。

二、算法时代平台版权侵权预防与规制

面对平台内容管理从人工到算法的情势演变，旧有规则难以协调新的利益平衡，制度变革势在必行。技术进步在提升平台运营收益、降低平台预防成本的同时，也加剧了版权方面对版权侵权的可能性和损害后果的严重性，因此有必要适当提高网络平台版权治理义务。

1.平台注意义务之调整：过滤机制循序引入

传统的“避风港”规则显然难以适应现有算法时代版权保护的需要，为此，欧盟通过了《欧盟数字单一市场版权指令》，为在线内容分享服务提供者确立了主动审查的过滤义务。[11]但是互联网企业实施过滤措施对过滤技术、元数据库的存储有着高质量、大规模的要求，由于很多企业不具备承担如此高成本防御机制的能力，必定在一定程度上限制企业的经营自由。除此之外，算法过滤技术本身不够完善也会引发个人隐私保护、言论自由等方面的消极影响。因此，虽然我国在司法实践中有不断加强平台版权注意义务的趋势，但也并未将网络内容平台课以版权过滤义务上升至立法层面。不可否认的是，网络版权内容识别过滤技术的飞速发展使得预防版权侵权的方式发生革命性的变化，若继续沿用之前因“技术不能”而为平台设计的“避风港”规则，已不能适应当前网络平台的信息管理能力。

目前我国支持内容平台承担版权过滤义务的态度有两种：一种是依照“版权人主动请求过滤+服务商履行过滤义务”模式的平台一般性事前审查义务，也称为“一般过滤义务”。[12]另一种是在原有版权规则的基础上，提出内容平台针对已经被确认为侵权的作品负有事前审查义务，防止其二次侵权，该种措施被称为“特殊过滤义务”。前者是根据版权人的请求而建立正版作品“白名单”，后者是对“通知—删除”规则下确认的侵权作品建立“黑名单”，两种方式都以名单作品内容为比对对象，对所有新上传作品中的未经授权的作品进行过滤。

结合当前我国对网络平台版权侵权合理注意义务不断加强的发展趋势以及对互联网空间健康发展的需要，本文认为，当前我国对平台注意义务的要求应当遵循以特殊过滤义务为主，合理收费机制下的一般过滤义务为辅的原则。采用特殊过滤义务属于对“通知—删除”规则的延续，同样属于被动性义务，该措施相较于一般过滤义务减少平台算法成本的同时也能更好地减轻普通版权人的维权负担。与此同时，对于有经济负担能力且对其作品有较高保护需要的版权方，法律应当保护其通过给平台支付一定费用满足其过滤需求的做法，在“合理收费机制”下可实现平台过滤措施成本的内部化目的。合理收费机制下的一般过滤义务和强制实施一般过滤义务的不同在于，前者是尊重双方意思自治的前提下以平台收取费用而转嫁成本提供过滤服务来实现的，当然为了避免平台滥用定价权逃避技术过滤义务，应当统一和标准化收费额度。[13]

2.构建负责任的算法：促进平台算法有效运行

算法技术已经普及运用于各大内容平台，算法平台既利用算法构建商业模式、争夺用户流量，又利用算法的自动性试图减轻甚至避免监管与责任的现状是不容忽视的。[14]不论是“算法通知—算法删除”、算法内容过滤的自动版权执法行为还是算法推荐行为，发生算法决策错误、平台滥用算法的情况屡见不鲜。

首先，平台对于算法识别的应用，常常会因内容识别系统无法作出精准识别，而出现发出错误通知、错误过滤非侵权作品的情况，且限于救济措施反通知机制的不够完善，对使用人合法内容传播分享、用户表达自由等方面都产生了阻碍。对此，要推进算法决策的合理性，在实践中明确更多典型的合理使用情形，并将确立的合理使用规则植入智能算法程序中。新修订的《著作权法》对合理使用情形增加了“法律、行政法规规定的其他情形”作为兜底条款，对合理使用情形的扩张预留了空间，面对复杂多变的网络版权侵权样态，通过在司法实践中根据新类型案件积极确定典型合理使用情形是解决纠纷的有效途径。[15]平台和第三方侵权检测机构可以利用机器学习系统实时检测典型案例数据中的相关模式，将相关场景数据利用到合理使用模型中整合修正，并不需要对合理使用因素进行正式的编程定义。[16]尽管在具体操作过程中依然会存在精准度的问题，但其能大概率地判断出作品是否在法律允许范围，并且随着大数据分析和深度学习技术的不断发展，算法合理使用将会日趋准确。

其次，在推进算法决策公正化的过程中，监管部门要推动构建算法透明化的算法问责机制。内容平台的算法透明作为一种信息监管机制模式，是平台算法监管在数字社会化和社会数字化趋势下的必然选择，它有利于打消版权权利人对决策自主性丧失的忧虑。[17]由于算法推送、算法自动化执法程序的技术性和隐蔽性较强，公众甚至是算法使用者都无法了解其底层技术逻辑，由此导致的追责机理模糊化致使实际治理效果大打折扣。为了对权力边界不断扩张的平台算法运行加以有效规制，进一步推动算法透明化具有重要意义。对于透明化的践行需要考虑两方面，一是为了保证算法技术的操作原理和过程能够被权利人和其他不具备专业知识的网络用户所理解，在要求算法实施主体公开算法信息和要素的前提下，还要进一步要求其对算法背后的基本原理、价值判断标准以及个体化应用进行解释说明。[18]另一方面，针对用户算法解释的算法透明机制由于商业秘密保护等问题的制约很难一步到位，为了降低版权维权方的举证负担，在司法实践中重新分配举证责任不失为一种缓和的解决路径。为了降低版权人的举证责任，在其提供初步被侵权可信证据后，即可认定其完成举证责任。随后要求平台对它是否已经尽到合理的检测义务且决策公平、合理承担证明责任，该过程由法院组建专家小组对证据进行分析勘验，最终仅公开以原因说明为主的算法解释报告。[19]由此在降低版权维权方举证责任的同时，也能保障算法实施主体的商业秘密权利，同时也是平台证明其尽到合理注意义务而豁免责任的最佳路径。

三、结语

算法技术的发展引发版权人、传播者和使用者利益的分化与冲突，成为传统版权规则变革的诱因及动力。我们在肯定算法技术为内容过载、传播效率、执法效率的正向功能时，也需要正视新技术风险对传统版权责任规则带来的冲击。算法技术提升了平台的信息管理能力，理应当提高平台事前注意义务，引入过滤机制势不可挡，但效仿欧盟进行强制性过滤会带来一系列弊端，以特殊过滤义务为主，合理收费机制下的一般过滤义务为辅的原则的过滤机制更适宜我国当前形势。此外，对算法技术本身发展以及平台对算法技术的利用的法律定性也应当作出回应，一方面要促进算法自动化决策的合理性，另一方面也要推动算法透明化的算法问责机制，从而实现技术发展与法律规范的统一。

注释：

[1]张文显.构建智能社会的法律秩序[J].东方法学，2020 (5)

[2]贾章范.论算法解释权不是一项法律权利——兼评《个人信息保护法(草案)》第二十五条[J].电子知识产权，2020(12)

[3]关于版权作品过滤技术的通俗易懂的介绍[EB/OL].https: //support.Google.com/youtube/answer /2797370? hl = en

[4]何炼红.论算法时代网络著作权侵权中的通知规则[J].法商研究，2021，38(4)

[5][7]李安.智能时代版权“避风港”规则的危机与变革[J].华中科技大学学报(社会科学版)，2021，35(3)

[6]YouTube称收到数百万个不正确的视频版权删除请求[EB/OL].https://www.cnbeta.com/articles/tech/1211485.htm

[8]参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条和第12条。

[9]参见《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第19条第3项；《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条第3项。

[10]司晓.网络服务提供者知识产权注意义务的设定[J].法律科学(西北政法大学学报)，2018，36(1)

[11][13]王筝.网络服务提供者最低义务设置——兼评欧盟《数字化单一市场版权指令》第17条[J].中国出版，2020(6)

[12]崔国斌.论网络服务商版权内容过滤义务[J].中国法学，2017(2)

[14]张凌寒.网络平台监管的算法问责制构建[J].东方法学，2021(3)

[15]陈绍玲.短视频著作权纠纷解决路径探究[J].中国出版，2021(17)

[16] See Dan L.Burk，Algorithmic Fair Use，86 University of Chicago Law Review 283，287 (2019)

[17]汪庆华.算法透明的多重维度和算法问责[J].比较法研究，2020(6)

[18]张凌寒.商业自动化决策的算法解释权研究[J].法律科学(西北政法大学学报)，2018(3)

[19]李安.算法透明与商业秘密的冲突及协调[J].电子知识产权，2021(4)