我国污点证人作证豁免制度研究

李序尹

(中国人民公安大学，北京 100038)

一、污点证人的内涵及特征

“污点证人”这一概念并非我国司法所独创，是一个舶来词。在美国，污点证人被解释为“为了让政府放弃追诉其刑事责任，自愿与政府合作指控犯罪的证人”。在德国，污点证人是指被检察机关放弃追诉刑事责任的证人。我国学者对污点证人的界定存在不同看法：有的学者认为只要实施过犯罪行为的人都可以叫做污点证人；有的学者认为污点证人是实施犯罪行为后通过与司法机关合作获得从宽优待的犯罪嫌疑人。[1-2]可以看出，污点证人制度实质上是控辩双方之间进行的一场司法交易活动，是国家为侦破重大、疑难、复杂案件，对罪行相对较轻但知悉案件关键信息的犯罪嫌疑人以减轻或豁免刑事责任为筹码进行的一场司法交易，它具有以下特征：第一，它是国家基于公共利益的考量，由国家主导的，以减轻或者豁免刑事责任为条件，换取犯罪嫌疑人主动提供关键证据和破案线索的制度；第二，它具有双向强制性，一旦达成“合作协议”，司法机关和犯罪嫌疑人都要受该协议的约束，率先破坏规则的一方要承担相应的责任；第三，不豁免污点证人民事责任原则，国家与犯罪嫌疑人只能就刑罚权进行协商交易，无权将民事责任作为交易的筹码，被害人仍然有权根据法律规定要求嫌疑人赔偿损失及承担民事责任。

污点证人是国家通过给与罪行较轻犯罪嫌疑人刑事责任豁免的优待，换取其提供关键证据和破案线索，来破解司法机关取证困难的困境。[3]虽然我国《刑事诉讼法》在2012年修改后确立了“不得强迫自证其罪原则”和“非法证据排除规则”，但是由于保障人权与惩罚犯罪之间本身就存在紧张关系，而在不得强迫自证其罪原则中这种矛盾尤其突出。因此，司法机关在处理相关案件时不得不思考这样一个问题：如何在保证诉讼活动顺利展开的同时兼顾对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护。从情理上看，污点证人制度仍然存在质疑声音并与我国公民朴素的正义感相矛盾；从制度上看，我国已经有了相关司法奖励机制。那么，我国是否有必要设立污点证人制度，特别是在2018年新修订《刑事诉讼法》和新出台《监察法》的司法环境下，我国是否有适宜污点证人制度发展的司法环境，以及污点证人在我国该如何适用是我们首要考虑的问题。

二、污点证人制度的比较法考察

1639年约翰·李尔本印刷煽动性书刊案迫使英国在1641年率先在法律中确立了“不被强迫自证其罪原则”，随着尊重和保障人权运动的兴起，该原则逐步成为衡量一个国家司法文明程度的重要标准之一，被广泛运用到西方各国刑事诉讼活动中。

污点证人这一概念最早出现在英国麦威尔勋爵弹劾案。在此案中，英国政府为了指控麦威尔勋爵，商议决定通过签发豁免令的方式，以豁免其相关罪行为条件以寻求与关键知情人合作。[4](P26)此后英国相继颁布了《最高法院法》和《刑事审判法》等法律法规对污点证人进行规定。在适用范围上英国并未对其进行限制，即任何案件都可以适用“污点”；在决定主体上英国将适用决定权交由检察官行使，同时强调了污点证人如实作证的义务，以及虚假作证需要承担的责任。美国对于污点证人的规定主要见诸于《联邦豁免法》和《美国法典》中，美国将适用范围限制在毒品犯罪等重大复杂案件中，同时将决定权交由控诉机关行使。德国《刑事诉讼法典》将污点证人规定为因揭发检举同党最终被减免刑罚的人，在适用范围上遵循严格限制原则，即适用于恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，在决定主体上将适用决定权完全交由法官决定。

我国港澳台地区同样也确立了污点证人制度。基于历史影响，我国香港地区在很早之前便引入了此制度。根据《香港刑事诉讼程序法》的规定，香港在适用上相比其他国家更加严苛，即必须是穷尽所有办法后不得已情况下的选择适用。澳门地区的污点证人制度主要规定在《有组织犯罪法》中，将适用范围限制在涉黑涉恶案件，尤其重视对污点证人的保护。台湾地区受英美法的影响，也对污点证人进行了较为详细的规定，其中“证人保护法”被当作是台湾污点证人制度的立法保障，同时明确规定只能在侦查终结前适用污点证人制度，并将适用决定权交由检察官行使。[5]

虽然每个国家或地区往往会因为法律传统和社会环境的不同，在具体的立法中存在不同的表述或处理，但它们都有一个共同点：都肯定了污点证人制度在具体司法实践中的作用，并在规范层面予以明确规定，制度设置的初衷也均是为了实现惩罚犯罪和保障人权的统一。

三、我国引入污点证人作证豁免制度的必要性

(一)响应司法实务的需要，填补立法空缺

虽然我国并未在立法层面确立污点证人作证豁免制度，但是法典中的法律(Law in the code)和实证中的法律(Law in Positive Case)并非总是并驾齐驱的，两者有时也会瞠呼前后，存在差距。因此，笔者以北大法宝为工具并对检索条件进行限定，试图从宏观上考察污点证人在我国司法实践中的实际情况。在经过初步检索后发现，虽然我国立法上并未明确污点证人作证豁免制度，但在司法实践中却存在污点证人的影子。比如，在北大法宝上以“污点证人”“刑事案件”为限定词进行全文检索，发现符合条件的样本案例共106件。虽然不能直接将上述检索到的结果认定为“污点证人”在我国实践中的实际数量，但至少可以肯定的是，我国刑事司法实务中也存在类似的情况。但现行法律法规并未对污点证人进行立法上的肯定，这种“实务需求”无法在制度上得到相应的回应。

(二)符合我国大力打击追诉职务犯罪和涉黑涉恶犯罪的司法背景

党的十九大召开后，为维护国家和社会的利益，我国加强了对贪污贿赂罪、涉黑涉恶犯罪的打击力度，但这些案件往往因为具有隐秘性强的特征而不易被侦破。以贪污贿赂罪为例，由于此类案件是典型的对合性犯罪，具有“一对一”的性质，隐秘系数高、破案指数低；既不存在传统意义上的被害人和证人，也不具有一般意义上的犯罪现场和犯罪踪迹，受贿人的供述和行贿人的陈述往往是侦破此类案的突破口。但是，对合型犯罪的特点也决定了双方之间利益互绑，多形成攻守同盟。在这种情形下，利用刑事责任的不对等，以作证豁免为条件从内部突破争取与罪行较轻一方的合作,反向“激励”其自愿提供更多的案件线索，从而降低案件证明难度，提高案件的破案率。[6]

(三)有利于加快合作型司法模式在我国的发展

合作型司法是指为了保证刑事诉讼的顺利进行，控辩双方共同合作，达成契约的一种新型司法模式。[7]2018年《刑事诉讼法》确立了认罪认罚从宽原则，表明我国开始从控辩双方对抗阶段过渡到协商性合作阶段。毫无疑问，认罪认罚从宽制度的出现在一定程度上对侦破案件、提高破案率具有积极作用。但是仅要求犯罪嫌疑人认罪认罚并不能够满足我国当前的司法需求，在很多情况下还需要案件的参与者积极提供能够证明犯罪事实的关键证据，配合侦查工作开展。由此观之，认罪认罚从宽制度为构建我国污点证人制度提供法律支撑的同时，污点证人制度也在为我国的合作型司法发展注入新的动力。

四、构建我国污点证人作证豁免制度之粗见

纵观世界各国或地区对于污点证人制度的适用，都具有明显的本土特征，并未因是法律移植而归于统一。虽然我国与世界上其他国家的法律存在一些共性，但是建设法治现代化国家并不是简单的复制或者模仿。为了避免污点证人制度建立后出现被滥用或者搁置的局面，可以从以下两个方面着手构建：

(一)构建我国污点证人适格性规则

污点证人适格性(stained witness competency)也称污点证人资格，根据《英汉法学大词典》，所谓competence，即污点证人的资格，是指犯罪嫌疑人在诉讼的过程中在具备何种条件下才能够转化身份作为证人出庭协助追诉。所谓competence of stained witness,即适格的污点证人，是指符合法律规定，有资格转化身份指控犯罪、提供证言的犯罪嫌疑人。

立法上的缺失导致我国学界对于污点证人的适格性存在争议。一种观点认为，污点证人的适格性相当于污点证人的适用范围，即犯罪嫌疑人在哪些案件中可以转化为污点证人。[8](P284)另一种观点认为，污点证人的适格性实际上就是指污点证人的能力，即犯罪嫌疑人转化身份充当污点证人应当具备的要素和条件。[9]虽然两种观点在表述上有所差异，但所要表达的基本意思却是大致相同的，即都认为污点证人的适格性是指犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中转化为污点证人所必须具备的要求和条件。污点证人的适格性直接关系到后续诉讼活动的展开，有必要予以厘清。构建我国污点证人适格性规则应做到：

1.坚持一般标准与特殊标准相结合的适格性审查标准

所谓一般标准是指作为一名适格污点证人所必须具备的最基本条件。结合域外国家或地区以及我国学界关于污点证人的概念可知，污点证人适格性的一般标准至少包括以下条件：第一，污点证人首先应当是一个自然人；第二，污点证人要具备最起码的作证能力，即精神状态正常，能够正确表达；第三，犯罪嫌疑人必须是基于真实意愿提供犯罪线索。

由于污点证人具有犯罪嫌疑人和证人双重身份属性，其特殊性决定了污点证人除了具备一般性标准外，还必须要符合其他特殊标准，这些特殊要件决定其能否成为一名“合格”污点证人。具体如下：第一，是犯罪活动的“亲历者”；第二，必须是掌握犯罪事实关键证据的自然人，这是污点证人与司法机关交易的筹码；第三，污点证人的犯罪情节较轻，但指控的罪行较重。

综上所述，犯罪嫌疑人、被告人只有在同时满足一般标准和特殊标准的情况下，才能作为一名“合格”的污点证人参与到诉讼活动中，协助追诉犯罪。

2.扩大污点证人的适用范围

完善污点证人的适格性规则，除了要明确审查标准外，还有必要对污点证人的适用范围进行界定。对此，一部分学者主张污点证人只能在一些重大复杂的犯罪案件中适用，肆意适用就是在放纵犯罪；[10]另一部分学者认为只要犯罪嫌疑人愿意转化身份充当证人，国家就应该鼓励这种行为。[3]但就司法实践而言，虽然涉及污点证人作证的案件主要集中在职务犯罪、毒品犯罪等重大犯罪案件中，但在一些诸如抢劫、盗窃、环境污染等犯罪中同样也存在污点证人的影子。这意味着其实在司法实践中即使是罪行较轻的罪犯，只要其愿意转化身份充当证人，国家就可以鼓励这种行为。污点证人作证豁免制度设立的初衷就是希望通过对刑罚权做出适当的让渡来更好地发挥刑事法律的威慑功能，既然如此，国家显然没有必要非要提高“门槛”，将那些愿意合作、主动配合的犯罪嫌疑人“拒之门外”。

3.完善污点证人适格性审查程序

关于污点证人的适格性审查权问题，目前存在两种做法：一种是将污点证人适格性决定权交由相对独立的第三方法院来行使，一种是由检察机关自己行使。我国学者对于污点证人应当适用何种审查程序也展开了激烈的讨论。但笔者认为，要想充分发挥污点证人制度在我国的效用，就不能简单的将其适格性审查程序归属于上述任何一种方式，而应结合《刑事诉讼法》以及新颁布的《监察法》设计出适合我国国情的审查程序。具体而言，我国对于污点证人的适格性审查程序可以采用“二分式”核准模式：在审前阶段，由侦查机关或监察机关根据案件的进展、犯罪嫌疑人的供述情况决定是否适用污点证人制度，并制作意见书报送有关部门备案审查；在审判阶段，由法官对污点证人的适格性进行认定。虽然我国并没有确立司法审查模式，但是在审判阶段赋予法院监督权，可以保证污点证人制度适用的公正性。

(二)建立污点证人监督保护机制

虽然我国相关立法及其司法解释不断地加强对于证人的保护，但是仍然没有改变实践中证人作证难、出庭更难的现状。究其根源在于我国长期以来一直存在“贱讼”“厌讼”的传统思维，出庭不仅不会给自己带来什么实质性的好处，还会使自己陷入到某种危险中。尤其对于污点证人而言，常被视作“自私的叛徒”，这种背叛更容易招致报复。因此为保证污点证人发挥其应然的实效，显然有必要对其设置专门的保护机制。

1.赋予污点证人被遗忘权

被遗忘权(right to be forgotten)最早可以追溯到法国，在法国法律中又被称为“le droit à l’oubli”的权利。[11]在民事领域，被遗忘权指的是当事人有权要求有关部门或机关移除或者删除一些关于自己的负面的、不利的个人信息。而本文所研究的是刑事领域的被遗忘权，是指罪犯可以在服刑期满后向有关机关申请将有关犯罪事实和记录封存。被遗忘权往往因为权利主体的不同在内容上有所差别，污点证人作为一名兼具犯罪嫌疑人和证人双重身份的特殊主体，其被遗忘权可以从以下几个角度进行探讨：

首先，赋予污点证人申请对其犯罪记录、作证供述记录予以封存的权利。根据《刑事诉讼法》第286条规定，我国目前有权申请封存其犯罪记录的主体仅限于犯罪情节较轻的未成年人，除此之外其他主体并不享有该项权利。将污点证人纳入到可以申请封存犯罪记录、作证供述记录的主体范围，一方面可以消除犯罪嫌疑人害怕作证后被司法机关“倒打一耙”的后顾之忧；另一方面可以使其更好地回归社会。

其次，允许污点证人申请删除与之有关的新闻媒体报道。在网络时代，对于污点证人而言，新闻媒体对其犯罪事实、作证情况的报道会对其之后回归社会造成极大的影响，这种影响在网络媒介的催化下会迅速传播。允许污点证人向司法机关申请删除对其犯罪事实、作证情况的相关媒体报道，避免先前的新闻报道对其造成的二次伤害。

2.扩大法律援助的适用范围

在资源有限与人权保护的价值冲突中，位阶平衡、法益保护是国家在履行职责、承担法律援助义务时需要优先衡量的问题。虽然涉及污点证人的案件与其他案件相比数量较少，但是这些案件往往是事实复杂、涉及人员较多的重大案件。污点证人作证豁免制度本身就是控辩双方在博弈与互相妥协的基础上达成的一种合作协议，而辩护权的行使作为权利与权力博弈制衡的关键所在，其是否有效直接关乎到整个案件是否公正。从《刑事诉讼法》第53条及其相关规定来看，我国目前法律援助的适用范围比较有限，为充分保障人权、增强控辩对抗，有必要扩大法律援助的适用范围。污点证人在有此司法利益需求的情况下，司法机关应当指派法律顾问。

3.建立对污点证人反悔惩戒机制，增设伪证罪

污点证人制度本身具有双向强制性，即司法机关和犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中都要遵守一定的司法准则，受该项制度的约束。对于司法机关而言，只要污点证人如实提供关键证据帮助打击犯罪，就应当按照约定对其予以豁免或者减轻刑罚；对于污点证人而言，一旦接受司法机关提出的适用污点证人制度的建议，就必须承担如实提供证据的义务，一旦这种“契约”被打破，“破坏者”就应当对自己的“失信”行为负责。[12]同时增设伪证罪，对于故意作伪证、混淆视听的污点证人，按照相关的规定依法追究其责任。同时需要注意的是，对于污点证人反悔所导致的程序回转情况，司法机关只能根据法律规定追究“违约”责任，而不得以态度恶劣、“戏耍司法机关”为由对犯罪嫌疑人“秋后算账”，加重其刑罚。

五、结语

构建污点证人作证豁免制度，不仅仅是为了满足惩罚和打击犯罪的现实需要，同时也是对宪法规定的尊重和保障人权的制度回应。与其他国家或地区相比，我国污点证人作证豁免制度尚处于起步阶段，还存在诸多问题亟待解决。但一项制度的真正成熟完善也绝非旦夕之间即可完成，在求索探知的过程中我们始终要坚定信念、步履不停，为污点证人这粒种子培育更多适宜其成长的沃土是未来立法者和学者不断探索的前进动力。