我国域外法查明制度的现状与突破路径——基于87件一审涉外民商事案件的实证分析

杨 银，张国庆

(1.澳门科技大学 法学院，澳门特别行政区 999078； 2.重庆市第一中级人民法院， 重庆 401147)

一、引言

域外法查明被称为域外法内容的确认，也被称为域外法的证明[1]。域外法查明是指法院在审理涉外民商事案件时依据该国冲突规范的指引而适用某域外实体法审理案件，依法查找该域外法内容的制度。域外法是指某一法域之外的法律，不仅包括具有独立主权国家的外国法律，也包括在同一主权国家内存在不同法律制度地区的法律。由于历史原因，香港特别行政区和澳门特别行政区回归祖国后实行“一国两制”的方针，在实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的同时保持原有的法律制度基本不变。因此，香港特别行政区和澳门特别行政区分别保持其原有的普通法系和大陆法系的法律制度，形成了与内地不同的法域。本文中的域外法不仅包括外国的法律，还包括我国香港特别行政区和澳门特别行政区的法律。

在2011年4月1日生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)以及在2021年1月1日生效的新修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《〈法律适用法〉司法解释一》)均对域外法查明作出了规定，但是在司法实践中域外法查明的现状不符合立法者的预期目的。在我国大多数的涉外民商事案件中，法院经过简单的查明步骤后直接认定案件的域外法无法查明而适用中国法律。该情况会影响案件的公正性，有损当事人的私法自治原则，不利于维护我国司法的国际声誉。本文将通过对87件一审涉外民商事案件进行实证分析，剖析我国域外法查明制度的现状和产生原因，探寻域外法查明制度现状的突破路径，达到完善我国域外法查明制度的目的。

二、涉及域外法查明制度的案件统计情况

本次统计的样本是2011年4月1日《法律适用法》生效之后至2022年1月1日裁判文书中涉及《法律适用法》第10条的民商事案件。同时，根据《〈法律适用法〉司法解释一》第17条的规定，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律问题，参考适用本规定。因此，本文的统计样本中不仅包括涉及外国法律的民商事案件，还包括涉及香港特别行政区法律和澳门特别行政区法律的民商事案件。

本次统计的样本来源于中国裁判文书网，该网站由最高人民法院主办。同时，笔者以“法院级别”“审理程序”“审理法院”“审结年份”为关键词，在北大法宝中进行案件的归类分析，使统计的数据具有可视化。

截至2022年1月1日，中国裁判文书网中关于《法律适用法》的民事案件共计30 360件，涉及《法律适用法》第10条的案件共计170件，其中一审程序87件、二审程序27件、再审6件、简易程序47件和其他3件。二审程序维持原判25件，再审6件案件均是驳回申请人的再审申请。由于一审程序的涉外民商事案件的数量多、涉及领域广，所以本文着重统计中国裁判文书网中的87件涉及域外法查明制度的一审涉外民商事案件，并将统计结果以表1～表6的形式予以呈现。

首先，以物权、合同、侵权、婚姻家事以及海商事等纠纷类型将87件案件进行分类，各类型的案件数量信息详见表1。

其次，裁判文书的事实部分会记载当事人是否选择准据法，将87件案件以当事人是否约定案件适用的准据法进行分类，具体的数据信息详见表2。

然后，裁判文书的法院说理部分会说明案件适用的域外法律是否已经查明，以及案件最终适用的具体法律，具体的数据信息详见表3。

表1 案由分类

表2 当事人选择准据法的情况

表3 域外法查明与无法查明的情况

再则，梳理域外法无法查明的案件，归纳域外法无法查明的具体理由，统计每项无法查明的理由的具体案件数量(见表4)。

最后，梳理域外法成功查明的案件，明确域外法成功查明的主体(见表5)，以及各主体成功查明域外法的具体途径(见表6)。

表4 域外法无法查明并适用中国法的情况

表5 域外法成功查明并适用域外法的情况

表6 域外法成功查明中当事人的查明途径的情况

三、域外法查明制度的实践现状

综合上述统计结果，截至2022年1月1日中国裁判文书网中在一审程序中涉及《法律适用法》第10条的案例总计87件。本文从案由、当事人是否约定准据法、域外法查明与否等6个方面进行了数据统计，并作出如下分析：

(一)涉外案件类型较多，大部分案件约定了准据法

涉外民商事案件主要是合同纠纷和海事海商纠纷。如表1所示，统计的案件中合同纠纷和海事海商纠纷分别占比54.02%和34.48%。同时，75%以上的当事人预先约定了发生纠纷时适用的准据法。如表2 所示，在78.16%的案件中双方当事人约定了当发生纠纷时应当适用的准据法。

(二)域外法成功查明的案件数量较少

如表3所示，涉及域外法查明的87件案件中，68件案件的域外法无法查明而直接适用中国法，该类案件占比高达78.16%；同时，仅有19件案件的域外法可以查明并予以适用域外法，平均每年域外法成功查明的案件不足2件，其占比不足25%。通过以上数据笔者发现，域外法查明制度在我国司法实践中的运用并不理想，由于域外法无法查明，大部分案件直接适用中国法律。

通过表5和表6可知，近10年法院主动查明域外法的案件仅有1件，其余18件案件的域外法均由当事人提供。而当事人查明域外法主要依赖其委托的中外法律专家，仅有1件案件是由域外法查明机构查明。

(三)域外法无法查明的理由繁杂

如表4所示，法院主要因以下几种原因而无法查明域外法：当事人未提供域外法、当事人提供的域外法不足以证明已查明域外法、法院穷尽合理途径无法查明、法庭审理过程中当事人同意适用中国法、最密切联系原则等。根据统计，有43件域外法无法查明的案件以《法律适用法》第10条和《〈法律适用法〉司法解释一》第15条直接认定当事人未提供域外法而适用中国法。于是，当事人不提供域外法就成为域外法无法查明的首要原因，该原因在域外法无法查明的案件中占比高达63.24%。法院应该依职权查明而用尽合理途径仍然无法查明以11.76%的比例位居第二。同时，位列第三的当事人提供了域外法但法院认为其不足证明已查明域外法的情形占比10.29%。由于涉外民商事案件存在法律关系复杂、案件类型较多、域外法庞杂、语言障碍等因素增加了查找域外法的难度，导致法律适用的结果上大量出现中国法“被”适用的情形产生。

(四)当事人成为主要的域外法查明主体

通过表4和表5的分析，68宗域外法无法查明的案件中有43宗是由于当事人未提供域外法而被法院认定为域外法无法查明，其占比高达63%。同时，19宗域外法成功查明的案件中18宗案件的域外法均是由案件当事人提供的，其占比高达90%。因此，当事人不能提供域外法已经成为域外法无法查明，而直接适用中国法的主要理由。同时，当事人提供域外法也是域外法成功查明的主要途径。从另一个角度考量，人民法院、仲裁机构以及行政机关作为域外法查明主体在域外法查明中所起的作用就微乎其微了。

四、域外法查明制度现状的产生原因

(一)域外法查明制度不够完备

1.域外法查明的实际主体与立法宗旨存在偏差

在各国的国际私法的实践中，域外法的查明方法大致有3种做法：一是当事人举证证明；二是由法官依职权查明；三是由法官依职权查明，但当事人亦有提供和证明的义务[2]。我国《法律适用法》选择了第3种模式，明确了域外法查明的责任主体。《法律适用法》第10条第1款明确规定了人民法院、仲裁机构或行政机关是域外法查明的主体，但是当事人选择域外法时有承担查明域外法的义务。无论是何种情况下，司法实践中当事人都已经成为主要的域外法查明主体，该司法现状与我国《法律适用法》第10条的立法目的不符。

当事人成为主要的域外法查明主体时存在明显的弊端。首先，当事人在提供域外法律时，其主观上具有一定的倾向性。当事人可以选择性地提供对己有利的域外法，将导致域外法的查明具有一定的可操作性。其次，当事人提供域外法受客观条件的影响。当事人由于经济条件、专业水平和查明技术等因素的限制，可能会使当事人提供的域外法缺乏完整性、准确性和针对性。

综上所述，司法实践中当事人成为域外法查明的主要主体存在一定缺陷，有必要对域外法查明主体进行完善。

2.规范性文件中暂无关于域外法查明程序的规定

现行的《法律适用法》《〈法律适用法〉司法解释一》以及其他的规范性文件并没有明确规定查明域外法的具体程序，导致查明主体依照不同程序查明的域外法可能产生不同的法律效果。例如：2020年福建省泉州市中级人民法院审结的太平证券(香港)有限公司与柯文托保证合同纠纷(1)太平证券(香港)有限公司与柯文托保证合同纠纷案(2019)闽05民初1686号。一案中，原告太平证券公司提供了经香港特别行政区“近律师行”关兆明律师作出的《法律意见书》，并且由中华人民共和国司法部委托公证人及香港律师袁某见证，并经中国法律服务(香港)有限公司转递的《法律意见书》来证明香港特别行政区法律对本案相关问题的适用情况。泉州中院认为该份《法律意见书》来源真实、程序合法，当事人提供的中国香港法律予以直接适用。2019年北京市高级人民法院审结的国家开发银行香港分行与杨天夫等借款合同纠纷(2)国家开发银行香港分行与杨天夫等借款合同纠纷案(2016)京民初57号。一案中，原告国家开发银行香港分行直接向法院提交香港特别行政区罗敏聪职业大律师出具的《香港法律意见书》。北京市高级人民法院也认为该份法律意见书真实有效，当事人提供的中国香港法律予以直接适用。两宗案件的当事人提供的关于香港法律的法律意见书的程序不同，但两份法律意见书均被法院认可。

通过对比分析87件案件，当事人提供域外法律的繁简程序不同，导致当事人直接提供的域外法被法院认可的情况不一，部分法院予以认可而部分法院又不予认可。由于不同法院的认定标准存在差异而导致案件适用的准据法不同，最终造成不同法院的裁判结果存在出入。同时，过于繁琐的域外法查明程序会导致域外法查明的时间成本和金钱成本过高[3]，当事人会基于经济价值的考虑而放弃域外法查明，转而双方当事人在庭审过程中同意适用中国法或者由法院直接适用中国法。因此，为了实现案件的程序公正和实体公正，以及体现便利当事人的基本原则，有必要对域外法查明的程序进行统一规定。

3.规范性文件中暂无关于域外法查明的中外法律专家的规定

《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(以下简称《规定》)将中外法律专家提供列为域外法查明的途径之一。司法实践中，无论是法院还是当事人选择域外法查明的途径都有选择中外法律专家的倾向。当事人自行选择的中外法律专家大部分是域外的律师，律师具有较强的专业性并熟悉该地区的法律，但是律师受当事人的委托而出具的法律意见书可能不具有客观中立性。同时，中外法律专家需要具备的资质、中外法律专家在域外法查明中的角色和提供的法律意见书的格式内容等都没有规定，以及中外法律专家出具的法律意见书的适用标准、法律意见书的内容产生歧义后的解释规则等问题均未作出规定。该系列问题由于没有规范性文件进行规定导致法院或当事人依照个案进行自由抉择，故不同案件的中外法律专家以及法律意见书的认定结果不同。因此，需要制定关于中外法律专家的详细规定。

(二)域外法查明的辅助机构的供力不足

我国建立的域外法查明机构在案件的域外法查明中所起的作用微乎其乎。《法律适用法》生效后的10年，通过法律查明服务机构查明的域外法仅有1宗案件。即新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审结的永丰国际有限公司与豪杰投资有限公司等借贷合同案(3)(永丰国际有限公司)与豪杰投资有限公司等借贷合同案(2015)乌中民三初字第64号。，该案原告永丰国际有限公司(Eventint International Limited)系英属维京群岛注册的公司，被告豪杰公司系在香港特别行政区注册的公司，双方当事人在《贷款合同》中约定处理合同争议适用中华人民共和国香港特别行政区法律。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为该案应当按照审理涉外民事案件的规定确定准据法，案件审理过程中原告永丰国际有限公司委托了深圳市蓝海现代法律服务发展中心(以下简称“蓝海中心”)进行中国香港法律的查明工作，蓝海中心是由最高人民法院设立的“港澳台和外国法律查明基地”,蓝海中心为该案查明的域外法被乌鲁木齐中级人民法院予以认可和适用。由于司法实践中法律查明服务机构的制度不够完善，法律查明服务机构的普及率不够高导致了法律查明服务机构在实践中的作用不足。但是，法律查明服务机构是具有一定优势的，有必要加强对法律服务查明机构的建设。

同时，我国的法律数据库中没有收录相关的域外法律，导致相关的参考资料有限，增设域外法资料库有助于提高域外法查明的效率。

(三)法院对域外法查明的制度建设不够完备

1.法院对待域外法查明的态度消极

根据《法律适用法》第10条第2款的规定，无法查明域外法律或该国或地区的法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。该条款直接导致了我国涉外民商事案件法律适用的“返家”现象的产生，即法院未经努力查明域外法而作出域外法无法查明的结果而直接适用中国法裁判案件。《法律适用法》生效后的10年，涉及域外法查明的87宗一审案件中有19宗案件的当事人未约定准据法。但是，根据冲突规范的指引，该19件案件的准据法是域外法。

依据《法律适用法》第10条第1款的规定，法院应当依职权查明该19宗案件的域外法。但是，其中的18宗案件的裁判文书中以“法院已经穷尽所有手段均无法查明域外法”为由将中国法作为准据法。以2017年山东省烟台市中级人民法院审理的王兆凤与宁新广、蓬莱正泰木业有限公司合同纠纷一案为例，该案法官依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第14条第1款之规定，法人的股东权利义务事项适用登记地法律。王兆凤能否享有世洋公司的股东资格应适用世洋公司的登记地法，即智利国法律存在争议。现双方当事人均未提供智利国法律，且本院通过已对我国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得智利国法律，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第17条之规定(注：2021年该条已新修订为《〈法律适用法〉司法解释(一)》第15条)，本案不能查明智利国法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定，不能查明域外法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律(4)王兆凤与宁新广、蓬莱正泰木业有限公司合同纠纷案(2017)鲁06民初333号。。该类案件反映出法院在域外法查明过程中的懈怠和域外法查明过程中法院主观上也希望当事人来查明域外法的现象。该情形可能导致我们域外法查明主体责任划分的混淆，将域外法查明的责任推诿给案件当事人。

近10年，全国法院仅主动查明了1宗案件的域外法。该案系无锡雅仕维地铁传媒有限公司诉与牵趣进出口有限公司等广告合同纠纷案，由江苏省无锡市中级人民法院向华东政法大学出具了专家意见咨询函，由华东政法大学向该院提供了香港中文大学黄辉教授的专家意见，最后该院询问双方当事人针对将该专家意见无异议后将该专家意见中的香港法律作为准据法予以适用(5)无锡雅仕维地铁传媒有限公司诉与牵趣进出口有限公司等广告合同纠纷案(2016)苏02民初262号。。

法院法官对域外法查明的消极态度主要有以下原因：第一，域外法自身的复杂性和多样性。“法官知法”是对法官要求的理想状态，由于现实中全球语言系统复杂、法律繁多、各国法律规定不一等因素导致法官知道并掌握的法律是有限的。同时，即使法官查明了域外法，需要法官准确理解和适用该域外法也是具有一定的难度的，并且法官查明域外法需要花费较多的时间成本和经济成本。因此，法官对查明域外法具有被动型。第二，法院的案牍现象[4]。我国法院目前存在案多人少的情况致使法官审理的案件数量多，而且法院要考核法官的办案量和结案率导致法官没有精力和时间去查明域外法。因此，法官对查明域外法具有“有限性”。第三，错案考核压力。由于域外法律的庞杂性，法官对域外法律的理解和适用可能会发生偏差进而影响法官正确断案。如果错判案件对法官引起一系列的负面评价，例如二审纠错、扣奖金、影响晋升等[5]。鉴于上述情形，法官主观上会尽量避免主动适用域外法，通过适用中国法可以有效降低错案发生的概率，减轻法官责任。

综上，我国《法律适用法》明确规定了“法官查明为主，当事人查明为辅”的基本模式，此种立法定位以理想主义的方式要求法官“查”必恭亲，过高地评估了我国法官群体现有的域外法素养和查明技术，同时也未必能真正地减轻当事人的司法任务和保证当事人的合法权益[4]。同时，由于多重因素的存在最终降低了法官查明域外法的能动性。

2.法院对当事人提供的域外法的认定标准不统一

一般情况下，当事人会主动提供与案件相关通过不同途径查询到的域外法，但是法院基于不同的原因对当事人提供的部分域外法作出不予认可的决定，在表4中显示该类情形占比10%。

2017年，广东省佛山市高明区人民法院审结的华侨永亨银行诉成就纸品公司等融资租赁合同纠纷一案，法官认为“原告华侨永亨银行提供香港罗文锦律师楼李志华律师依据香港法律就案涉《租贷合约》《担保书(个人担保)》《担保书(公司担保)》出具的《法律意见书》作为本案的审理依据是合法可行的，达到了提供香港法律的效果”(6)华侨永亨银行有限公司诉成就纸品有限公司等融资租赁合同纠纷案(2016)粤0608民初346号。。最后，该案依据香港法律作出判决。然而，2014年四川省成都市中级人民法院审结的永亨银行有限公司诉香港鑫华龙文化印刷有限公司等融资租赁合同纠纷一案，法官认为“永亨银行提供的香港律师法律意见书，并非可以作为法律适用依据的普通法判例”(7)永亨银行有限公司诉香港鑫华龙文化印刷有限公司等融资租赁合同纠纷案(2014)成民初字第341号。。最后，法官并没有认可永亨银行查明的香港法律，依据中国大陆法律作出判决。两件案件的原告相同、委托代理人相同、案由相同、基本法律关系相同以及原告均只提供了香港律师出具的法律意见书，不同法院的不同法官却对当事人提供的相关法律作出了不同的认定。

2019年，北京市高级人民法院审结的国家开发银行香港分行与杨天夫等借款合同纠纷(8)国家开发银行香港分行与杨天夫等借款合同纠纷案(2016)京民初57号。一案中，原告国家开发银行香港分行直接向法院提交香港特别行政区罗敏聪职业大律师出具的《香港法律意见书》。最终，法院依照该份法律意见书中的香港法律作出判决。2017年四川省成都市中级人民法院审结的东亚银行有限公司融资租赁合同纠纷(9)东亚银行有限公司融资租赁合同纠纷案(2014)成民初字第01929号。一案中，原告东亚银行向法院提交了香港律师出具的法律意见书，但是成都中院认为东亚银行没有提供香港法律而适用了内地法律。不同法院对当事人提供的法律意见书的认定标准不同，直接导致了案件适用的法律不同。因此，法院认定域外法查明不能查明的随意性比较强。

综上，不同法院的裁判标准不同会导致法官的自由裁量权过大，引致案件的裁判结果不同，不符合我国“同案同判”的审判宗旨。

3.裁判文书说理不够充分

现存涉及域外法查明案件中，大部分的裁判文书中关于域外法查明的陈述比较笼统模糊，并未详细说明当事人查明或没有查明域外法的全过程。

第一，通过统计分析，域外法成功查明并适用域外法的案件总计19宗，其中法院仅在2020年的4宗、2019年1宗、2018年2宗、2017年1宗案件中详细陈述了当事人查明域外法的具体过程，其余的案件仅是简要说明已经采纳当事人查明的域外法的结果。例如，在2019年北京市高级人民法院审结的国家开发银行香港分行与杨天夫等借款合同纠纷一案中，法官仅陈述了国开行香港分行提交了香港特别行政区罗敏聪职业大律师出具的《香港法律意见书》并经本院组织双方当事人进行质证予以认可(10)国家开发银行香港分行与杨天夫等借款合同纠纷案(2016)京民初57号。。同时，该案也反映出我国对域外法属于法律还是事实的性质认识不清楚。

第二，法院无论根据何种原因裁判案件中的域外法无法查明，其说理部分不够充分，不具有说服力。例如，2021年天津市河西区人民法院审结的朱莹与亿鑫国际(香港)管理有限公司、薛金钢民间借贷纠纷一案中，该院法官仅以被告亿鑫国际(香港)管理有限公司在法庭辩论终结前，未能提供香港法律法规，本案不能查明香港法律，应适用中华人民共和国法律(11)朱莹与亿鑫国际管理有限公司、薛金钢民间借贷纠纷一案(2018)津0103民初10638号。。

因此，法院在裁判文书中对域外法不能查明的说理过于简单化，该类情况有待进一步改善，法院应该强化裁判文书的说理。

五、域外法查明制度现状的突破路径

(一)深化域外法查明制度

1.折中主义原则在域外法查明制度中的新探索

普通法系和大陆法系对域外法的性质认定不同导致域外法的查明方法在不同法系中存在差异。现存的域外法查明方法主要包括：当事人举证主义、法官查明主义和折中主义[6]。当事人举证主义是由于普通法系国家的冲突规范将域外法视为“事实”的原因而产生。当事人举证主义规定，如果当事人主张适用域外法，则由当事人承担域外法的查明责任，否则，法院按照内国法进行裁判案件。由于大陆法系国家的冲突规范将域外法视为“法律”的原因而产生了法官查明主义，即是由法官应当依职权查明域外法的内容[7]。

当事人举证主义和法官查明主义在实践中显现出一定的劣势，越来越少的国家采用某种单一的域外法查明主义。折中主义成为查明域外法的趋势，并且两大法系在折中主义中保留了各自域外法查明制度的传统特征。具体而言，以德国为代表的大陆法系国家较多地采取“依职权查明为主，当事人查明等其他途径为辅”的做法[8]。例如，根据《德国民事诉讼法典》第293条的规定：“当事人对于法官不知道的法律，也有举证责任；但法院对其不知的法律，应当依其职权或其他方式查明。”相反，以英美为代表的普通法系国家则采取“当事人查明为主，法官查明为辅”的原则。

我国现存的域外法查明制度吸收了大陆法系国家的“以法官查明为主，当事人等其他途径为查明为辅”的原则[9]，即《法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或行政机构查明。当事人选择外国法律的，应该提供该国法律。”

根据域外法查明制度在我国司法实践中的实际运行情况，即当事人成为域外法查明的主要主体。我国可以对现行《法律适用法》第10条进行调整，采用“当事人查明为主，法官查明为辅”的原则。同时，最高人民法院通过司法解释明确规定法官查明域外法的具体情况，以及无法查明的具体标准[10]。

“当事人查明为主，法官查明为辅”的原则具备多方面的优势。首先，该原则符合我国域外法查明的司法现状，可以缓解法院案牍的现象。其次，该原则可以有效避免法官滥用《法律适用法》及其司法解释中的规定，即不能查明域外法而直接适用中国法。最后，该原则可以调动当事人查明域外法的主动性，能够实现域外法查明制度的有效运行，有助于建设中国特色社会主义法治体制。

2.制定域外法查明的程序规则

针对域外法查明的具体程序，我国现有的法律以及司法解释未作出统一规定。该情况会导致当事人查明域外法的程序繁简不一，该情况会影响法院对当事人提供的域外法的认定，会产生同案不同判的现象。因此，无论法院或当事人是自行委托域外法律专家，还是委托法律查明服务机构或其他途径查明域外法，有必要明确域外法查明的具体程序。

我们可以通过中国长城资产(国际)控股有限公司与邓杰、张岳保证合同纠纷一案(12)中国长城资产(国际)控股有限公司与邓杰、张岳保证合同纠纷案(2019)黔民初13号。来分析域外法查明应该具备的可行性步骤。该案双方当事人约定适用中国香港法律，故应由当事人提供中国香港法律，再由人民法院审查认定。原告长城公司委托了香港执业大律师以出具《法律意见书》的方式证明香港法律对该案的适用情况，然后由中国委托公证人及香港律师公证后由中国法律服务(香港)有限公司转递，最终贵州省高级人民法院认定该程序合法有效，适用《法律意见书》中查明的中国香港法律。该案中当事人提供的域外法经过域外法律专家查明，并经过公正机构公证，最后经中国法律服务机构转递等程序后，该查明的域外法均被法院认可，同时对方当事人也无异议。根据该案域外法查明的程序可以对查明程序进行初步探索，并建议域外法查明应该包括以下两项基本程序：

第一步，委托中外法律专家、域外法查明机构或其他途径提供域外法。首先，当事人或人民法院应该与被委托人或被委托机构签署书面的委托合同，在委托合同中应该明确查明的目标、范围、要求以及期限。其次，被委托人或被委托机构在委托合同以及法律意见书中申明自己的中立立场，同时在法律意见书中阐明域外法与该案的合法性、真实性和关联性。

第二步，委托公正机关对查明的域外法公证。公证机构是国家司法证明机关，具有监督保障的功能，其出具的公证书具有公信力。通过委托公正机关可以证明被委托人或被委托机构所提供的域外法的真实性，可以有效避免双方当事人对被委托人或被委托机构提供的域外法提出异议。

通过制定有效的规范性文件明确域外法查明程序，可以对法院或当事人查明域外法作出指引，使得域外法查明有章可循；另一方面，明确的域外法查明程序能减少因查询程序错误而导致查明的域外法不能被法院采用的情况发生，可以降低域外法查明的成本。

3.制定域外法查明的中外法律专家规则

域外法查明工作具有较强的专业性，普通法系国家将查明域外法的专家视为专家证人[11]，大陆法系国家将从事域外法查明工作的专家视为鉴定人[12]。因此，我国为了增强域外法查明的效率和质量有必要明确从事域外法查明工作的中外法律专家的法律身份，同时也需要完善相关的中外法律专家制度。

第一，建立中外法律专家库，明确专家资格。最高人民法院明确中外法律专家的认定标准，中外法律专家应该有一定年限的工作经验，具备法律知识并在某领域专业性较强，能够熟练使用某种语言，能够持有中立的态度。同时，最高人民法院可以组织建立中外法律专家库，专家库按照法系不同、国家不同进行分类，将符合条件的中外法律专家纳入专家库。此外，需要对中外法律专家进行定期培训，熟悉域外法查明流程，提升查明域外法的可信度，降低法院认定域外法的难度。

第二，制定当事人对中外法律专家的选择规则。当事人选择中外法律专家的规则可以参照《仲裁法》第31条关于仲裁庭仲裁员的选任规则，即双方当事人达成合意共同选择一名或多名中外法律专家，如果双方当事人无法达成一致，则人民法院在专家库中指定该案的中外法律专家。

(二)健全域外法查明的辅助机制

1.加强建设法律查明服务机构

法律查明服务机构提供域外法是查明域外法的主要途径之一，德国马克思普朗克比较法与国际法研究所作为域外司法实践中法律查明服务机构的代表，其查明的域外法具有较高的认可度。相反，我国现有蓝海法律查明和商事调解中心、中国政法大学外国法查明中心、武汉大学外国法查明中心、华东政法大学外国法查明研究中心和西南政法大学中国—东盟法律研究中心，该类机构在查明域外法的数量以及影响力等方面与域外法律查明服务机构存在差距，我国现存的法律查明服务机构在司法实践中所起的作用还有待提高。

虽然我国法律查明服务机构在域外法查明中的作用并不明显，但是法律查明服务机构的存在有着举足轻重的作用。第一，法律查明服务机构具有中立性。法律查明服务机构作为第三方与案件没有实质联系，其查明的域外法更具有公正性。同时，对法律查明服务机构配套了监督机制，当其查明的域外法出现偏颇时可以根据相关规则予以救济。第二，法律查明服务机构具有专业性。法律查明机构作为专门的域外法查明机构，更了解域外法查明的具体程序和要求，以及查明域外法的速度更快、内容更准确，其查明的域外法可以被法院依法认可和适用。第三，法律查明服务机构具有经济性。从法经济学角度看，将域外法查明工作外包给专业人士符合经济学的比较优势，其有助于缓解域外法查明主体的负担，填补域外法查明主体的不足。同时，法律查明服务机构有物价局规定的收费标准，当事人对案件的总体费用具有可预测性。因此，该机构可以有效解决当事人和法院在查明域外法中遇到的诸多难题。

《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》明确了域外法查明的8种途径，其中包括“法律查明服务机构提供”。然而，有关规定没有对法律查明服务机构的设立、管理、监督等方面进行细化，也没有规定当事人选择法律查明服务机构的具体规则。法律查明服务机构的建设可以参考我国仲裁机构的相关制度，加强法律查明服务机构的建设提升我国涉外民商事案件的审判质效。

2.加强法律查明资料库的建设

我国现存的各类法律资料库暂无已查明的域外法律。最高人民法院国际商事法庭在“域外法查明平台”栏目中开设了“法律查明资料库”，但该“法律查明资料库”系空白栏，没有任何可供使用的法律查明资料。鉴于我国暂无域外法的查明资料库，最高人民法院可以统筹建立法律查明资料库。根据各国国家的法系不同，该资料库分为民商事法律和民商事判例。该资料库以我国法院和仲裁机构审理的涉外民商事案件为基础，审理过程中涉及的法律和判例由该国法院、中央司法机关、驻华使领馆等官方机构提供法律和判例文本，再经最高人民法院法律查明资料库的工作人员或选择的翻译机构进行翻译和整理，将其编纳入法律查明资料库，供法院或仲裁机构审理涉外民商事案件时作为参考，为我国的域外法查明制度提供有效的供给。

(三)完善法院的域外法查明规范

1.加强司法监督，完善考核制度

针对法院在域外法查明制度中存在的难题，需要加强法院内部的司法监督，督促法官详尽描述域外法查明的全过程，并对无法查明等情况进行充分说理。同时，完善法官的考核制度，将成功查明域外法的案件数量纳入审理涉外案件法官的考核体系。此外，法院可以减轻法官错误适用域外法的责任[13]，鼓励法官查明域外法并予以适用，缓解消极心态，助力我国法治建设，服务更高水平的对外开放。

2.统一认定标准，发布指导案例

目前，不同法院对域外法的认定标准不同导致裁判结果存在差异。为了切实避免出现同案不同判的现象，我国法院有必要统一域外法的认定标准。首先，明确当事人提供域外法的查明标准。当事人会提供已经查明的域外法的原始文本、翻译文本、公证书、法律意见书、专家意见、学术作品等资料，应该规定当事人提供资料的法律效力的大小。其次，统一法院无法查明域外法的标准。《法律适用法》指明了有关法律关系的准据法，法院不能仅凭主观判断而认定域外法无法查明进而适用中国法。法院至少需要经过聘请中外法律专家等途径查明域外法，只有当用尽现有的域外法查明途径后仍无法查明时才能认定为域外法不能查明，并且法官需要在裁判文书中说明域外法查明的全过程和无法查明的理由。

完善域外法查明制度需要相关的立法解释或司法解释，然而制定相关的司法解释和立法解释需要消耗较长的时间，不利于当下涉及域外法查明的民商事案件的审理，因此为了统一全国法院的认定审判标准，参考最高人民法院关于域外法查明的指导案例是最有效的方式之一，让法官对域外法的查明有章可循。

六、结论

我国正在积极实施“一带一路”倡议和“自贸区”的建设[14]，对外开放程度的扩大会导致涉外民商事案件的增长。法院在审理涉外民商事案件中，域外法的查明显得格外重要。目前，有必要进一步完善我国的域外法查明制度，域外法查明制度是保证涉外民商事案件正确适用法律的基石，有利于我国法院依法、公正、高效地审理涉外民商事案件，助力于营造市场化、法治化、国际化的营商环境，提高涉外司法质效，推动涉外审判的高质量发展，从而达到保护中外当事人的合法权益，提升我国的国际司法信赖度。