认罪认罚从宽应该写进刑法吗？——兼与周光权教授商榷

何 剑

认罪认罚从宽已是刑事司法领域一项具有统揽全局意义的重要制度。纵观该制度的现实发展轨迹，无论是探索初期的顶层设计，还是其后的地方改革试点，乃至2018年刑事诉讼法修改后的正式确认，以及相关司法解释的后续跟进，认罪认罚从宽作为刑事诉讼法制度的基本定位始终没有改变。然而，与此同时，始终有一些学者着意从刑事实体法的角度定位认罪认罚从宽制度。这其中，周光权教授撰写的《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》（以下简称“周文”）一文，从理论阐释到制度构建，从宏观论说到微观分析，系统论证了将认罪认罚从宽写进刑法的必要性和可行性，是笔者迄今所见的持此立场的最具开创性、系统性和代表性的重要文献。周文刊出后，学术界反应多为认同，其基本观点被频频援引。虽然亦有学者撰写了商榷性文章，对周文的某些具体主张和意见予以修正，但却是在肯定认罪认罚从宽“刑法化”这一主导思想的前提下提出的。笔者认为，周光权教授作为国内知名刑法专家，其主张对于我们拓宽思路、多角度审视问题不无裨益。然而，笔者不能赞同其关于在刑法总则中规定认罪认罚从宽制度之建言。对此，笔者将从周文的相关观点出发，借鉴成说、厘清问题，提出个人看法，以求深化该课题的理论认知。

一、如何把握认罪认罚从宽的程序价值与实体价值

时至今日，在认罪认罚从宽制度的价值诉求是程序性的还是实体性的问题上，无论是学术界还是实务界，已经基本形成共识，认为该制度兼具程序价值和实体价值。以该共识为基础，有必要进一步讨论的是，应当如何把握认罪认罚从宽制度的程序价值和实体价值。

第一，认罪认罚从宽制度的程序价值并不限于周文中所称的“程序从简、从快”“追求司法效率”。较之既往的刑事诉讼程式，认罪认罚从宽制度的重要创新在于协商性逻辑的引入及强化。“协商性司法”或称“协同性司法”往往被用以界定该刑事司法类型。可以说，协商机制为程序公正赋予了全新的内涵，而程序简化仅是程序优化所产生的一系列积极效应之一。其实，在中国这样一个追求实体正义的法文化氛围浓厚的国家，很难想象一项慎重出台的改革举措是以全然不顾实体正义为代价的，尤其是在“公正司法”已然成为中国特色社会主义法治重要内容之一的时代背景下。可以说，以“效率”为视界的制度评价，是对认罪认罚从宽制度程序价值的明显矮化。

第二，程序价值和实体价值无法割裂，在对被追诉人的实体权利供给上，程序法设计亦可发挥积极作用。“从宽”处罚体现为从轻、减轻或免除处罚，这种法律效果自然体现了对被追诉人在实体权利供给上的宽容，但是，实体效果不是只有通过刑法规范才能发挥。在认罪认罚从宽写进刑事诉讼法之前，相对不起诉、刑事附带民事诉讼中的调解、刑事和解等制度都有效扩大了对当事人的实体权利供给，而这些制度既未同步写进刑法，也未因此影响其作用发挥。

第三，“认罪”“认罚”和“从宽”固然无不涉及实体问题，但是否因此而修改现行刑法，尚需作进一步的具体分析。与西方国家的辩诉交易等刑事从宽制度相比，我国的认罪认罚从宽制度折射出强烈的实体正义价值取向，这反映在认罪、认罚皆非单纯的对被追诉人“意思表示”的确定，还需要与是否构成犯罪、构成何种犯罪，法定刑幅度为何等体现罪刑法定原则的实体法律规范保持一致。这也是法学界和司法实务界普遍认同认罪认罚从宽“既是实体制度，又是程序制度”的根本着眼点。但是，我国现行刑法具有较强的兼容性，要不要在其间增加认罪认罚从宽规定，不能不对现行刑法的内容作进一步探究。

二、现行刑法对认罪认罚从宽的实体回应

那么，我国现行刑法是已经体现和满足了认罪认罚从宽的需要，还是如论者宣称的那样，存在“滞后”，导致司法实务中“冲击量刑底线”、无法有效“从宽”，不利于控辩双方“平等武装”？对此，笔者将从刑法中的关联性规定入手，逐一进行分析。

（一）自首、坦白从宽与认罪认罚从宽的关系考察

刑法总则中与认罪认罚从宽制度关系至为“亲近”的莫过于自首、坦白制度。周文将其纳入“认罪从宽”范畴，并认为对照刑事诉讼法中的认罪认罚从宽制度，尚有进一步体系化之必要，究其原因，第一，自首、坦白不能穷尽“认罪”全部情形，故对于其余“认罪”情形，刑法也应作出相应规定。关于其余“认罪”情形，周文提出，《刑事诉讼法》第15条中的“认罪”包括了“自愿如实供述自己的罪行”和“承认指控的犯罪事实”两种情形。前者包括自首、坦白，后者则指“被追诉人并非主动认罪，而是在证据面前或者经办案人员教育之后（虽然出于自愿，但相对消极地）‘承认指控的犯罪事实’”。其主张对后者也应给予幅度相对较小的从宽处罚。第二，刑法总则中仅有基于自首、坦白的“认罪”从宽规定，而无“认罪+认罚”从宽的规定。应当对既有自首、坦白等“认罪”表现，又有认罚表现的被追诉人给予幅度更大的从宽优待。

笔者同意周文关于自首系“认罪”情形之一的判断，但并不认同其对坦白与认罪关系的界定。笔者认为，“坦白”是“认罪”的题中应有之义。周文承认“自首、坦白属于主动认罪的范畴”，但又把“承认指控的犯罪事实”视为与自首、坦白并列存在的第三种“认罪”情形，这就割裂了《刑事诉讼法》第15条前后内容的内在贯通性。可以质疑的是，对那种只是“消极承认”而不“如实供述罪行”的行为，是否确有纳入认罪从宽制度体系而给予积极评价的必要？如果认可这样的“认罪”，是否有利于刑事诉讼价值目标的实现？答案应当是否定的。因为如果只有“消极承认”而无“罪行自供”，则既无助于推动侦查破案工作，亦无益于纠防冤假错案。这样的“认罪”无论是在效率方面还是在公正方面都是极不可靠的。故笔者认为“坦白”是所有“认罪”情形皆应具备之要素。另外需要提示一点，基于自首、坦白从宽的实体法规定，司法实务中并不必然缺少“认罚”考量。自首、坦白行为所指向的对象都是“罪”，这一点无可争议，但该行为在实际中也可以附带“认罚”成分。从司法实务经验看，对自首、坦白的行为人，是完全可以期待其在退赃退赔、提供证据、接受强制措施等方面有积极配合之举的。换言之，自首、坦白往往附带了行为人愿意接受处罚的意思表示和行为表现，故自首、坦白在司法适用中可能兼容“认罚”考量。

（二）认罪认罚从轻、减轻及免除处罚的刑法依据辨正

当然，不可否认，司法实践中大量的认罪认罚并不同时构成自首。在司法实务中，虽然自首、坦白有可能“附带”能被评价为“认罚”的行为，但是作为法律概念，其本身毕竟没有包纳认罚。那么，倘若对一般性的认罪认罚行为从宽处罚，而对同时构成自首、坦白的认罪认罚行为给予更大从宽幅度，这在现行刑法上能否寻找到依据？

首先，现行刑法允许对认罪认罚行为从轻处罚。有论者对认罪认罚从宽为刑事诉讼法和《指导意见》所规定，但却没有为刑法所规定而耿耿于怀，认为其导致刑事实体法有被“架空”的嫌疑。在其看来，作为无案件适用范围限制的一项基本原则，却在刑事实体法中找不到依据，“导致实体法和程序法的脱节”。具体来说，《指导意见》中“给予更大从宽幅度”和“一般应当‘予以从宽’”的规定，有“侵犯立法权”和“违背罪刑法定原则”嫌疑。但是，问题真的如此严重吗？笔者认为，当“从宽”对应指“从轻”时，无论是刑事诉讼法还是《指导意见》，与现行刑法都毫无抵触。这是因为，刑法适用中的“从轻”量刑情节分为“法定从轻”和“酌定从轻”两类。前者在刑法中有明文规定（如刑法总则中的自首、坦白、立功等），后者虽无刑法明文规定，但符合刑法理解和适用的基本原理，故多为司法解释、指导性案例等所认可（如被害人过错、取得被害人谅解、部分公诉案件中当事人和解、初犯、偶犯、惯犯等）。虽然刑法文本中并未明确规定“犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚的，可以从轻处罚”，但是，作为一种犯后积极表现，对认罪认罚的行为人，在法定量刑幅度内与不认罪认罚的行为人区别对待，这既是合理的、可接受的，也是合法的，与罪刑法定原则并无背离。

其次，基于现行刑法，部分认罪认罚行为可以获得减轻或者免除处罚的待遇。根据《刑法》第67条的规定，自首可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚；有坦白表现的可以从轻处罚，因为坦白而避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。然而，当认罪认罚并不同时构成自首，也未因为坦白而避免特别严重后果发生时，“从宽”处遇能否包含减轻处罚或者免除处罚？对此，有学者主张可以直接依据《刑事诉讼法》第15条对被告人减轻或免除处罚。周光权教授对此提出异议，认为减轻或免除处罚必须要有实体法上的依据。笔者赞同周光权教授的看法。那么，现行刑法是否提供了对认罪认罚的被追诉人减轻或者免除处罚的“从宽”依据？笔者认为，现行刑法提供了部分依据。

第一，《刑法》第68条关于“重大立功”的规定，对于适用《刑事诉讼法》第182条，对认罪认罚的行为人给予“特别从宽处理”提供了实体法层面的支持。依据《刑事诉讼法》第182条，犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经检察院核准，公安机关可以撤销案件，检察院可以作出整体或者部分的不起诉。虽然从字面上看，本条陈述的情形涉及“认罪”而未明确提及认罚，但目前学术界普遍认为这是涉及认罪认罚从宽的一个条文。撤案或不起诉在实体效果上等同于免除处罚。那么，这里免除处罚的实体法依据是什么？由于本条中所称的犯罪未必属于“情节轻微”，故不适用《刑法》第37条的规定，可以引以为据的只有《刑法》第68条，即“犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。

第二，《刑法》第63条第2款为适用认罪认罚从宽中“减轻”处罚开辟了特殊通道。该款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。该程序在实践中启动较少，但并非不可行。已有论者注意到该程序对于认罪认罚“从宽”规则内部协调的重要意义，冠名为“降格量刑从宽”，视之为《刑事诉讼法》第182条之“特别从宽处理”与一般认罪认罚案件“正常从宽处理”之间的衔接与过渡。笔者赞同其说。

第三，行为人认罪认罚的实际表现可被作为是否属于“犯罪情节轻微”的考量因素之一，经由适用《刑法》第37条而“免予刑事处罚”。应该承认，现行刑法中“犯罪情节”这一概念具有一定的模糊性，其确切含义往往需要结合语境的变化而加以灵活把握。在刑法分则中，有时会对犯罪情节作出明确界定（如抢劫罪应当判处10年以上有期徒刑直至死刑的8种情形），有时会设定金额范围（如第203条逃避追缴欠款罪），还有很多时候则并不对某一法定量刑幅度对应的犯罪情节作出明确规定，而是将所谓“情节严重”“情节特别严重”交由司法解释予以明确。而司法解释中对情节的安排，有时会将赃款金额直接对应于量刑幅度，有时则会强调“综合考虑”，以致于刑法分则中虽未规定减轻或者免除处罚，但经“综合考虑”认定属于“犯罪情节轻微”的，仍然可以获得免除处罚。有实务界人士认为，《刑法》第37条中的犯罪情节，“是指全案中所有能够体现行为的社会危害性、行为人的人身危险性的主客观情况，既包括罪中情况，也包括犯罪行为人的罪前一贯表现和犯罪后的认识态度等影响量刑的因素”。据此，是否认罪认罚，显然属于关乎犯罪情节是否“轻微”的重要罪后因素之一。以周文中提到的“恶意透支信用卡”犯罪为例，根据相关司法解释，“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚”。在这里，行为人的归还行为可以纳入认罪认罚的积极表现。虽然其发生在犯罪既遂之后，但仍然被司法解释认为属于“情节轻微”的情形之一，依法可以免予刑事处罚。

第四，就刑法分则而言，行为人认罪认罚的，如果具备相关罪名条款中的主动交待罪行、退赃退赔、履行义务等要素，也可能被减轻或免除处罚。具体包括：对公司、企业人员行贿罪的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚（《刑法》第164条第4款）；非法吸收或者变相吸收公众存款的个人和单位，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚（《刑法》第176条）；逃税人经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任（《刑法》第201条第4款）；逃避支付或拒绝支付劳动者报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚（《刑法》第276条之一第3款）；贪污罪的行为人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，结合具体情形，可以获得从轻、减轻或者免除处罚（《刑法》第383条第3款）；行贿罪的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚（《刑法》第390条第2款）；介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚（《刑法》第392条第2款）。

需要指出的是，对于刑法分则中的个罪吸收认罪认罚情节后予以减免处罚的做法，周文认为未尽合理，“因为所有财产犯罪的行为人悔罪、退赃的，都应该从宽处罚，这是基本法理。刑法上的‘优惠’不能只让贪污贿赂者享受，否则违反《刑法》第5条规定的刑法平等原则”。对此笔者不敢苟同。如前所述，刑法分则中并不只有贪贿犯罪可以通过犯后积极表现而获得减免处罚。之所以对贪贿犯罪案件中的退赃退赔、减免处罚“着墨”较多，在很大程度上是国家反腐败斗争形势的需要，符合贪贿案件的自身特点，有利于促使贪贿分子配合司法活动，尽力挽回国家损失，而无任何“包庇”“优待”用意。虽然分则中并未对其他侵财类犯罪作出同样的规定，但这并不表示其他侵财犯罪的行为人无法通过认罪悔罪、退赃退赔等犯后积极表现而获得减免处罚的待遇，其同样可以经由适用相关司法解释规定而实现（如关于恶意透支型信用卡诈骗罪）。在刑法分则和司法解释中针对个罪而吸收认罪认罚从宽成分的规制方式，看似无法“全覆盖”，但却可以规定得更具体、更有针对性，其效果应该说优于刑法总则中的概括表述。

三、认罪认罚从宽“刑法总则化”的合理性反思

在周文看来，认罪认罚从宽在刑法中虽有体现，但规定是不完整、不充分的，因此有必要把认罪认罚从宽更直接、更明确地写进刑法。但与此同时，周文又提出，认罪认罚从宽的情形比较复杂，在立法上不宜对量刑从宽的具体比例作“一刀切”式规定，稳妥的做法是将其写进刑法总则。为此，周文还针对《刑法》第61条、第67条，给出了法条修改建议稿。

（一）对修改《刑法》第61条的质疑

对于刑法第61条，周文建议在原条文中“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”之后，增加“犯罪分子的认罪认罚从宽情况”。也就是说，周文认为“认罪认罚从宽”未包含于“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”，故应当与后者并列，作为量刑依据的要素之一。然而，如此看待《刑法》第61条与认罪认罚从宽之间的关系并不妥当。按照周文的看法，“这一条文基本是对责任刑相关内容的描述”，“而对影响预防刑的内容缺乏明确规定”。这等于认为，《刑法》第61条中的“犯罪情节”只涉及案件的“事中”情节，而不包括“事前”情况（如犯罪人是否累犯、再犯、惯犯）和“事后”情况（如自首、立功、争取被害人谅解、认罪认罚）。对此，有观点针锋相对地认为，《刑法》第61条中的情节“应是指犯罪构成事实以外的，体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性，影响对犯罪行为人刑罚裁量的各种主客观事实情况”。当然，观点的分歧并不必然表明周文的观点就一定是错误的。尤为值得注意的是，在“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”中，犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度显然都是指向“罪中”的，故对本条中作为列举项之一的“情节”作同样把握，似乎符合此处的语境。问题在于，《刑法》第61条究竟是关于量刑的总括性规定，还是仅仅是关于责任刑的量刑规定？如果把“情节”限定于“罪中”，则本条就是“纯正”的责任刑量刑规定。但是，当这样理解时，增加“犯罪分子的认罪认罚从宽情况”一语，就会产生“不伦不类”的效果。因为影响预防刑的情节绝不仅限于认罪认罚，还包括自首、坦白、立功等。既然后者不但没有纳入第61条，甚至也没有写进第四章第一节，而是放在第二、三节中，则为何偏偏只将“认罪认罚”增补到第61条中？笔者认为，统观现行刑法体例，如果把第61条限定在责任刑的解释范畴，则呈现的是“先责任刑，后预防刑”的体例结构；如果认为《刑法》第61条也包纳了影响预防刑的情节，则体现出“先一般，后特别”的编排考虑。也就是说，无论从哪个角度看都具有合理性。相反，如果在《刑法》第61条中增加认罪认罚从宽的内容，则现行刑法体例结构上的合理性就会被打破。

（二）“认罪认罚”的程序性要义探微

按照周文的设想，《刑法》第67条成为修改的重点。本条涉及自首、坦白的认定和量刑从宽。对此，周文的修改策略是在自首、坦白基础上增加“认罚”情节，并有梯度地给予更大幅度的“从宽”处遇。具体来说，结合“自首可以从轻或者减轻处罚”的现行规定，对于“自首+认罚”的，“可以减轻或者免除处罚”；若同时属于犯罪情节较轻，则“应当免除处罚”。结合“坦白可以从轻处罚，避免特别严重后果发生的，还可以减轻处罚”的现行规定，对于“坦白+认罚/避免特别严重后果发生”的，“可以减轻或者免除处罚”。另外，周文在自首、坦白之外另辟“犯罪嫌疑人、被告人虽未自首、坦白，但在证据面前或经教育后承认指控的犯罪事实”作为另一种“认罪”，若同时“认罚”的，“可以从轻或减轻处罚”。以上规则设计层层推进，乍看如搭积木一般错落有致。在这个构建过程中，认罪、认罚和从轻、减轻或免除处罚如同一些备选的零部件，可供设计者进行各种合理化组合。但是，这与制度运行的实际情况并不相符。笔者认为，认罪和认罚都是动态的、变量的概念，将其作为法定量刑情节特别是可据以减轻或者免除处罚的情节，必将削弱刑事实体法规则应有的确定性。具体理由如下：

对于“认罪”，学术界素有认事实、认性质和认罪名之争。即使在《指导意见》出台后，这种争论仍有延续。笔者认为，在侦查阶段，行为人的行为性质可能存疑（如是一般违法还是刑事犯罪，是故意犯罪还是正当防卫等），构成罪名也可能悬而未定（如是故意杀人还是故意伤害，是敲诈勒索还是绑架等）。故而，要求行为人的“认罪”达到与侦查机关认定的行为性质和罪名一致的程度，似乎缺乏充分理由。着眼于此，侦查阶段的“认罪”似应以“自愿如实供述罪行”，即认事实为基准。当然，不可否认的是，在侦查阶段，确有行为人不止认事实，而且认性质、认罪名，且这种“都认”的真实有效性在后续诉讼环节中获得了法检机关的进一步确认。对于这样的侦查中“认罪”，如果与单一的“认事实”作无差别对待，不给予更优的处遇，既有失公正，也不利于激励行为人更主动、更早地认罪认罚。在审查起诉阶段，行为人如果仍然只是“认事实”而不“认罪名”，则对于提起公诉缺乏更多助益，不足以突出认罪认罚从宽的程序优越性，是以，在认罪认罚具结书中，行为人需要明确接受检方起诉的罪名。可见，是否“认罪”，系何种程度的“认罪”，皆与程序推进息息相关。“认罚”亦不例外。在侦查阶段，实际应当判处的刑罚待定，故无法要求行为人认同某种具体的刑罚处理。到了审查起诉环节，基于检方的量刑建议权，客观上产生了“接受量刑建议”这一可能的认罚内涵。换言之，是否“认罚”，系何种程度的“认罚”，必须以诉讼程序的推进为参照系。

正因为作为“从宽”前提的认罪和认罚，在判断标准、效果评价等方面与刑事诉讼进程紧密联系，呈现出动态化推进的特征，故简单地将认罪认罚写入刑法总则，乃至作出比自首、坦白的确定性程度更高、力度更大的“从宽”处刑规定，这究竟是强化了刑事立法的精准性，还是人为制造刑法调节的轻重失衡、刑法适用的模糊混乱？笔者认为恐怕是后者。在一些事实清楚、证据确实充分，不涉及高额退赃退赔的案件中，行为人无论“认罪”还是“认罚”都不一定要求实质性的付出，作为认罪认罚“代价”的程序性权利之放弃，对案件处理结果几乎不产生影响。这种情况下，如果“从宽”的幅度还要较单纯的自首、坦白挺进一个档次，似有宽纵犯罪之嫌。在“认罚”的程序性方面，尤其需要注意的是“认罚”与检方量刑建议之间的关系。即在审查起诉环节，“认罚”是否确实要求被追诉人接受检察机关的量刑建议？周文对此持否定态度，理由是如果“认罚”要求被追诉人接受量刑建议，则会“进一步强化检察机关在认罪协商过程中的强势地位，压制被告人参与协商的积极性，使其陷入两难境地（如果接受明显偏重的量刑建议，自己吃亏；如果不接受该量刑建议，就是不愿意接受处罚）”。与周文的观点相左，笔者认为，接受检察机关的量刑建议不仅是审查起诉环节适用认罪认罚从宽制度的客观要求，而且是该制度设计中至关重要的核心部分。通过检方的量刑建议，将“被追诉人积极悔罪，司法机关宽缓处罚”的良性互动先行固定下来，兼收提高诉讼效率和息诉罢访之效，是认罪认罚从宽制度最引人瞩目的堪称“亮点”的一大创新。如果“认罚”在审查起诉环节不能被量刑建议所吸收，则意味着未能成立认罪认罚前提下的量刑建议，法院无法“一般应当采纳”量刑建议，认罪认罚的工作重心不得不转移到法院审判环节，也意味着被追诉人有可能滥用“先认罪认罚，再以量刑过重提出上诉”的策略。这显然完全违背了刑事诉讼法的制度安排。

当然，周光权教授担心被追诉人“被认罚”的初衷是良善的，并非杞人忧天。然而，应当看到，《刑事诉讼法》已经提供了较为完善和稳妥的救济方法。首先，根据《刑事诉讼法》第201条第2款，被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。可见，被追诉人在通过“接受量刑建议”而“认罚”后，仍有在审判环节提出异议的权利。在最终无法达成控辩一致的情形下，该案或许无“认罪认罚”之定性，但被追诉人“认罚”的种种事实和证据仍可以被一审法院采信，从而在“依法作出判决”时予以必要从宽。其次，适用认罪认罚从宽并不限制被追诉人的上诉权。国外的认罪从宽制度通常会不同程度上限制被告人的上诉权利。如根据美国联邦法律，辩诉交易达成后，“除非判决违法、错误适用量刑指南，或者判决比辩诉交易达成的协议更重，否则被告人不能提起上诉”。我国《刑事诉讼法》未对认罪认罚被告人的上诉权作任何限制。尽管检察机关可以提出相应抗诉，建议法院取消因为认罪认罚而给予被告人的从宽量刑，但不能因为被告人反悔而建议对其加重处罚。最后，主张被追诉人只有接受检方量刑建议才成立完全意义上的“认罚”，并不意味着被追诉人在“认罚”协商中就一定是完全消极被动的。从最高人民检察院发布的指导性案例可以看出，在检察机关提起公诉环节，认罪认罚首先体现为被追诉人的一种基本态度。此时的认罪认罚具有概括性，是作为检察机关拟定量刑建议的前提而存在的。检察机关据此拟定出量刑建议后，被追诉人及其辩护人如有异议，仍然可以提出不同主张，并补充相应的证据材料。检察机关则有听取意见和考虑调整建议量刑幅度的义务。事实上，从检方立场来看，适用认罪认罚从宽制度确实既是权力又是责任。通过自上而下的督导检查、业绩考核，认罪认罚从宽适用情况已成为衡量检察院刑事检察工作效果、检察官办案质效的重要依据。为此，检方必须在办案中向被追诉人释放更多的协商诚意。如果认为检方在认罪认罚从宽制度适用中就是“姜太公钓鱼，愿者上钩”，显然与现实状况背道而驰。因此，笔者认为，着眼于“认罪认罚”程序性内涵，将其放在刑法总则中并不合适。

（三）认罪认罚从宽“入刑”无助于控辩双方“平等武装”

周文指出，控辩双方平等协商，这是认罪认罚从宽制度应予重视且有待完善的一个关键点，而缺乏实体法的明确规定不利于实现控辩平衡，为此，有必要在刑法上就认罪认罚从宽作出相对明确、具体的规定。笔者认为，控辩平等对于认罪认罚从宽制度来说确实非常重要，但是，把认罪认罚从宽写进刑法总则，对于推动控辩平等未必有效。

第一，认罪认罚从宽“刑法总则化”对于增强被追诉人的法律“知情权”，提升其认罪认罚的自主性，作用甚微。表面上看，认罪认罚从宽“入刑”后，产生的直接效果是，“认罪认罚”与“减轻和免除处罚”建立起显性关联。这就打破了目前认罪认罚若不是同时符合自首、坦白（避免特别严重后果发生）等法定情形，则只能对被追诉人从轻处罚的局面。但是，更要看到，“入刑”后所实现的这种关联效果是概括的，是受到诸多不确定因素影响和制约的，如认罪认罚的时间节点、程度，对办案的贡献值，对危害后果的修复程度，以及案件的其他情节等。所有这些都使得即使将认罪认罚从宽规定在刑法总则中，犯罪嫌疑人、辩护律师也仍然未必“知道讨价还价的空间在哪里”。事实上，在适用认罪认罚从宽的许多案件中，即使有比刑法分则规定更加详尽的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》出台，也仍然无法消除作为法律专业人士的检察官和法官在量刑问题上的分歧。尽管有《刑事诉讼法》第201条“保驾护航”，检察官适用认罪认罚从宽后提出的量刑建议仍然常常不被主审法官所认同。这充分说明了量刑问题的高度复杂性。刑法总则中区区几处“可以减轻、免除处罚”的条文，显然没有“化繁为简”的神奇力量。至于周文所设想的，“如果实体法上有认罪认罚的具体标准，被追诉人即便身陷囹圄也可以要求公诉人出示有关刑法规定，了解认罪和不认罪各自所对应的‘量刑菜单’”，则是把复杂问题简单化的一种设想。

第二，控辩协商的有效开展客观上要求立法不应务求精准。周文之所以选择把认罪认罚从宽写入刑法总则而非刑法分则，除了意欲借助总则的效力保证认罪认罚从宽实体效果的“全覆盖”外，还受到一重现实因素的制约，那就是刑法分则条文不可能事无巨细，包罗万象，穷尽适用认罪认罚从宽的各种具体情形。其实，对于控辩协商而言，实体立法也存在一个“宜粗不宜细”的问题。如果刑法把什么情形下如何量刑已经规定得细之又细，又还有什么讨价还价的空间？“量刑菜单”是打了一个形象的比方，但是，个案中的量刑，恐怕永远不可能像餐馆里一份真正的菜单那样，“所见即所是”。

总之，把控辩双方“平等武装”起来，这的确是一个重要课题，值得从多方面深入探索，但是，认罪认罚从宽的“入刑”恐怕不是一个恰当的进路。

四、刑事诉讼法——认罪认罚从宽的应然落脚点

《刑事诉讼法》已经正式确立了认罪认罚从宽的法律制度，后来跟进的相关司法解释或规范性司法文件也无不以《刑事诉讼法》中的规定为基本遵循。然而，以周光权教授为代表，仍有不少学者寄希望于在将来通过刑法修正案将该制度载入刑法。实事求是地说，未在刑法中直接规定认罪认罚从宽，的确会对“从宽”的覆盖面和幅度有所节制，如不能一般性地减轻处罚和免除处罚，不能在既无总则中减轻或者免除处罚的依据，又无分则和相关司法解释支撑的情况下，对犯罪人减轻或者免除处罚。但是，这种“节制”并非缺陷，也不应经由认罪认罚从宽“入刑”加以改造。

第一，从创新意义上审视，与其说认罪认罚从宽是制度“再造”，毋宁说它是对既往制度成果的整合、扩充与提升。周文中所称的“当下中国程序法超前而实体法滞后的感觉”在很大程度上只是一种错觉，因为其着眼的只是认罪认罚从宽制度写入了《刑事诉讼法》，而在《刑法》中无明确对应性条文这样一个简单事实。其实，早在2018年认罪认罚从宽写进《刑事诉讼法》之前，就有论者对于刑法和刑事诉讼法中体现认罪认罚从宽精神的内容分别进行过梳理。周文中“为程序法改革提供实体法支撑”之呼吁未必确当，因为这样的“支撑”在刑法的自首、坦白、立功等制度规范和分则罪名规定中先已存在。更何况，认罪认罚从宽的实体法价值并非只能通过将其规定于刑法来实现。尽管刑法和刑事诉讼法一般被界定为实体法和程序法的关系，但事实上，刑法中一些概念、一些量刑规则需要借助于一些程序性内容来加以确定；刑事诉讼法中一些程序性规定（如撤案、不起诉、级别管辖、简易程序或速裁程序的适用等）也必须结合刑法中定罪量刑的有关规定来加以把握。从这个意义上说，刑法中涉及程序法成分，刑事诉讼法中也涉及实体法成分。

那么，对于认罪认罚从宽制度，究竟是规定于刑法为宜，还是规定于刑事诉讼法更合适？笔者认为当属后者。一方面，该制度最核心的改革创新之处在于控辩协商模式的建构，这一点的程序法特性是鲜明的，也是在刑法中不易“施展”开来的内容。另一方面，刑事诉讼法中的先行制度为认罪认罚从宽的“落户”作了良好铺垫，使其确立于刑事诉讼法可谓顺理成章。具体而言，相对不起诉制度、刑事附带民事诉讼中的调解制度、当事人和解的公诉案件诉讼程序等，都是刑事诉讼法中先于认罪认罚从宽而存在的较为成熟完备的制度。尤其是当事人和解的公诉案件诉讼程序，亦即人们习惯上所称的刑事和解制度，不但被认罪认罚从宽制度充分兼容，而且其本身在立法设计方面与认罪认罚从宽制度也有很多一致性。如都以“认罪”为必要条件，都适用于“侦查—起诉—审判”各环节，都能产生“可以从宽”的实体法律效果。认罪认罚从宽和刑事和解都不是一种“单设”意义上的程序构造。在前期的地方试点过程中，曾有学者主张建构“独立的认罪认罚从宽诉讼程序，避免‘嵌用’模式的司法弊端”，并提出了“认罪认罚从宽诉讼程序首先是认罪认罚案件与不认罪认罚案件分流后的产物，在认罪诉讼简化程序体系中有别于简易程序、和解程序与刑事速裁程序，是我国混合式诉讼程序中的独立部分，而轻罪诉讼体系是其未来的命运方向”。显然，这一设想并未被2018年《刑事诉讼法》所采纳。认罪认罚从宽虽然规定于刑事诉讼法，但事实上并不存在所谓的“独立的认罪认罚从宽诉讼程序”。程序“分流”的说法即使成立，其实际所指与字面意思也有很大差距。一如刑事和解制度，认罪认罚从宽制度并不挑战“侦查—起诉—审判”的固有结构。简易程序和速裁程序只是特殊的审判程序而已，认罪认罚从宽与其并不在一个层面上。值得思考的是，刑事诉讼法为何没有规定作为“独立程序”的认罪认罚从宽？笔者认为，除了保证其能够被充分适用，打破“特别程序”必然会有的桎梏外，还有很重要的一层考虑，那就是避免因程序的过度“改造”而冲击到实体正义的实现，这间接体现了立法者对于维持现行刑法的权威性和稳定性的慎重态度，应予肯定。

第二，刑事诉讼法定位下的认罪认罚从宽制度，在兼顾一般性与特殊性的办案要求，把立法确定性与司法灵活性有机结合方面更具优势。以周光权教授为代表的一些学者主张在刑法总则中规定认罪认罚从宽制度，最直接的目的就是让认罪认罚行为在减轻和免除处罚方面有明确实体法依据。这一直接目的又是出于加大对认罪认罚行为从宽幅度的考虑。问题是，“加大从宽幅度”是否是一个可欲且可行的目标？从该制度的顶层设计看，“越宽越好”从来就不被官方认可。对此，《指导意见》已清楚表明了态度。主张认罪认罚从宽写入刑法的论者虽然也一般性地认同“从宽”要适度，应结合司法实际具体问题具体分析，并因此放弃了对刑法分则的修改尝试，在刑法总则的修改中也力求体现合理“梯度”，但这种努力很难说是有效的。因为在“可以”“应当”“减轻处罚”“免除处罚”这几个关键词之间腾挪转换的空间是非常有限的，“挂一漏万”往往无可避免。尽管论者为确保“减轻、免除处罚”不仅具有高度确定性，在适用前提上也更加严密，习惯于在条文前半段中使用一些限定语，如“犯罪较轻”“真诚悔罪”“积极修复社会关系”等，但这些限定语的表意大都笼统，在理解和个案适用上多有歧义，缺乏可操作性，无法起到准确指引司法办案的功效，与“入刑”的初衷可以说是背道而驰的。从认罪认罚从宽制度的司法实践看，实体法上“从宽”授权的有限性，并没有严重窒碍该制度的运行。周文中提到的司法实务中“冲击量刑底线”的现象在局部上确有反映，如一些检察官对认罪认罚案件轻率提出减轻或免除处罚、适用缓刑等量刑建议，因为缺乏有力的刑法依据而不被法官所采纳，使得《刑事诉讼法》第201条第1款的立法初衷不能充分落实。但是，对此妥当的对策大概是最高人民法院结合认罪认罚从宽的政策需要和常见犯罪的自身特点，对适用刑法分则的部分条文的司法解释以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》进行修订完善。这较之修改刑法总则应该说更务实也更有效。

第三，我国刑事法律体系中“立法严，用法恕”的格局日益明晰，而认罪认罚从宽“入刑”与此格格不入。近年来，一个有目共睹的事实是，刑法修正案渐次出台，通过修改1997年《刑法》，危险驾驶、猥亵他人、侮辱国旗国徽国歌、袭击驾驶人员、暴力袭警、替考、高空抛物、非法催收高利贷、侵害英雄烈士名誉荣誉、非法采集我国人类遗传资源、非法基因编辑和克隆、以食用为目的猎捕野生动物、在国家公园和国家级自然保护区非法开垦开发、非法引进外来入侵物种、非法让运动员使用兴奋剂等一系列行为相继被纳入刑法的调整范畴。《刑法修正案（十一）》中更是将承担刑事责任的年龄下调到了12周岁。就刑法规制范围的扩张而言，可以说法网越织越密。此谓“立法严”。但是，我们不能由此断言刑法的谦抑性原则被打破，因为在刑事诉讼法中，从刑事和解、附条件不起诉到认罪认罚从宽，“从宽”的理念贯彻得越来越充分。对纳入刑法调整的行为，被追诉人争取“宽大处理”的渠道更畅通，公检法在办案中更强调“少捕慎诉慎押”，更强调以司法办案为手段积极参与社会治理，故人们所面对的并非“严刑峻法”之治，此谓“用法恕”。若在刑法中规定认罪认罚从宽，将与刑法和刑事诉讼法已然形成的“立法严，用法恕”的关系格局不相协调。周光权教授期待他提出的认罪认罚从宽立法设计方案“能够为《刑法修正案（十一）》的制定提供一些有价值的参考建议”。如今，《刑法修正案（十一）》早已问世，其并未涉及认罪认罚从宽。笔者认为，在将来的刑法修正案中，恐怕也同样不会出现这样的规定。