多边贸易体制中过渡期条款的内涵与法理基础探析

2022-11-08 15:30张红礼

西南政法大学学报 2022年1期

徐泉，张红礼

(西南政法大学，重庆 401120)

过渡期条款在多边贸易体制中的产生经历了逐步演进的过程。在国际贸易组织(International Trade Organization，以下简称ITO)的谈判阶段并没有出现完整意义上的过渡期条款；在关税与贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade,以下简称GATT)时期(1948年1月1日至1994年12月)，有关过渡期条款的具体规定逐步出现在多边贸易体制中；世界贸易组织(World Trade Organization，以下简称WTO)正式成立以来(1995年1月1日至今)，过渡期条款的数量逐渐增多，且其调整领域从货物贸易扩展到了服务贸易与知识产权。但是，过渡期条款数量的增加并不意味着有关过渡期问题的完整规则体系已经形成，相反，过渡期条款的碎片化状态较为明显，散见于多边贸易体制中的各类协定或法律文件中，导致学界对过渡期条款缺乏足够的关注。

一、过渡期条款的内涵界定

(一)既有研究的回顾

有关过渡期条款的概念界定，迄今为止学术界尚未形成共识。既有研究主要围绕“过渡期”的解释展开。一般认为，所谓WTO“过渡期”，是指WTO在考察和接纳新成员时基于对新成员经济实力及国内市场对外开放承受能力的特别考虑而给予的“缓冲期”。鉴于新成员某些幼稚产业无法面对外来强大冲击，在加入WTO规则体系的进程中，在开放时间和开放程度上给予特殊保护。新成员可根据其加入承诺的相关规定，分步骤、分阶段地开放市场，尽可能地削弱由于市场开放而带来的巨大冲击。针对学界将过渡期与保护期等同这一情形，薛荣久教授指出，学界误用“保护期”实际上构成了对WTO过渡期的误解或曲解。也有学者提出，WTO过渡期具有灵活性，在制度规范上“采用了延缓履行已做承诺的形式”，灵活性是作为特殊和差别待遇最广泛的工具而出现的，故过渡期是一种在互惠的多边承诺背景下提供特殊和差别待遇的一种机制。

学者的既有论述均对过渡期条款及其内涵、性质、功能作了不同程度的解读，这在一定意义上为深入研究过渡期条款作为特定法律概念提供了前提和基础，但此类分歧也从另一个角度反映出过渡期条款本身尚未形成完整和严谨的学理阐释，有待进一步深入和完善。

(二)过渡期条款的基本内涵

多边贸易体制中的过渡期条款，是指在WTO规则体系中，基于成员方参与规则建设能力的差异，在平等适用规则的前提下，成员方通过谈判，在特殊时间段内对成员权利义务实行差异化配置的规则类型。

多边贸易体制中的过渡期条款应该有其特定的法律性质，可以从三个层面加以阐释：其一，它应当是一套规则体系，构成多边贸易体制中的一项专门制度安排；其二，它有期限地平等适用于所有成员；其三，在发达成员、发展中成员和最不发达成员中实行差异化权利义务配置和规则适用。由此，过渡期条款的主要目的在于确保平等适用，从而维护规则的统一性和协调性。

过渡期条款作为WTO的一类重要规则，具有四个方面的法律特征：第一，过渡期条款同时适用于WTO所有正式成员，但事实上是以经济发展水平和能力建设有缺失的成员为主要适用对象。第二，过渡期条款的设计须以成员方权利义务的统一适用为目标。规则的统一适用是多边贸易体制在规则适用方面的理想状态，过渡期条款为了整个体制的灵活性给予部分成员以调整空间，其最终目的是确保规则得到成员方遵守。第三，在客观上表现为成员方权利义务的差异化配置。第四，过渡期条款的安排具有临时性，一旦过渡期结束，所有成员均不得再主张因为存在过渡期而出现权利义务差异化，其目的是促成有关成员在WTO相关规则所规定的过渡期结束后遵守条约义务。

二、过渡期条款的生成动因

过渡期条款的生成是由多边贸易体制的包容性、各成员的差异性决定的。多边贸易体制为了吸引更多成员参与，根据成员的经济实力、市场准入、竞争能力等方面的差异，或基于对特定行业的保护，对成员权利义务进行专门规定，设计了阶梯形过渡期，以保证多边贸易规则最终得到统一适用。

(一)多边贸易体制的包容性

过渡期条款的产生离不开多边贸易体制立足于市场开放而体现出来的包容性特点。从最初ITO基于对高关税贸易保护的反思并进行相应的制度设计，到后期被GATT所取代，参与方的显著增加是一个鲜明的特征。至WTO于1995年1月正式成立时，其成员已达到129个。截至目前，WTO共有164个成员方，接近80%均为发展中成员。成员间实力不均衡是WTO成员结构的重要表现：一方面，数量较少的发达成员占据规则制定和收益的绝对优势；另一方面，数量巨大的发展中成员作为正式成员的收益远低于前者，且呈现出被动接受规则的特点。两类成员的对峙是现今多边贸易体制在成员结构上呈现出的鲜明表征。

过渡期条款是多边贸易体制包容性的体现，有助于克服不均衡成员结构带来的弊端。首先，发展中成员选择加入WTO的动因往往是预期通过融入国际经贸规则体系发展自身经济，但同时又担心在国际组织中被边缘化。为此，多边贸易体制为吸纳更多发展中成员加入其中，尊重成员的政策空间和发展空间，在实践中使用过渡期条款来维持成员方的政策空间自主权，在一定程度上缓解了制度刚性，间接弥补了发展中成员制度性权利不足的缺陷。其次，过渡期条款聚焦被边缘化的群体和个体利益，以弱势群体的权益为重点关注对象，更加注重对弱势群体和成员方利益的考量，阻却大国对贸易政策制定的垄断。再次，通过过渡期条款和规则设计可以不断改善国际经贸组织体系内成员方不平衡收益分配产生的结构性危机，使既有规则在极为有限的情况下仍能“有利于维护整个国际社会的平稳运行和全球经济的繁荣发展”。最后，WTO体制中过渡期条款的产生也是对发展中成员利益诉求的回应而确立的制度规范。传统观点认为，发展中成员在多边贸易体制中长期扮演着被动接受规则和防御性的角色。事实上，发展中成员不但努力维护自身权益，“还积极塑造着整个多边贸易体制的制度架构与规则走向”。他们通过积极探索适合本国国情的发展道路和发展模式，推动对外开放，已经“成为推动自身经济腾飞的根本力量”。

如何解决多边贸易体制中成员结构不均衡的问题，是WTO改革和发展进程中始终不变的核心议题。WTO前总干事帕斯卡尔·拉米(Pascal Lamy)在其第二个任期开始时就曾指出：“WTO应更有利于发展、有利于参与者，从而使所有成员都分享惠益，无论是大国还是小国，富国还是穷国，强国还是弱国。”

不难看出，从多边贸易体制的演变进程考量，其整体规则设计与制度架构表明，发达成员始终是规则的主导者和最大的受益者。但从其推进全球市场体系的形成和扩大本国比较优势的实际需求出发，发展中成员自身团结和共同努力也赢得了部分规则的保护。尽管发展中成员积极争取自身权益，但它们仍处于相对弱势地位，“无法有效维护自身的贸易利益”。为了使更多成员参与进来或促成谈判规则生成，发达成员不得不给予部分发展中成员过渡期，借以调整其国内政策以符合高标准的国际经贸法规。多边贸易体制中过渡期规则的出现，在一定意义上体现了形式公平与实质公平的统一，这既是发展中成员经过自己坚持不懈的努力得来的，又是多边贸易体制包容性的内在要求。

(二)成员的差异性

过渡期条款的产生，一方面有利于多边贸易体制中成员多样化的客观需求得到满足，另一方面也有利于发展中成员主张经济主权，借助过渡期条款实现权益保护，“以便在国内作出必要的制度安排(如制定、修改、废止相应的国内立法)和其他安排”。在GATT时期，绝大多数发展中成员尚处于民族独立和解放的初创阶段。在最初的23个缔约方中，极少数是发展中成员。伴随着GATT前八轮回合谈判不断累积推进，GATT规则体系不断扩张，成员数量也得到了进一步发展。发展中缔约方选择加入和接受GATT规则体系，直接促成了GATT时代其缔约方的多元化发展特征。伴随着20世纪80年代开始的经济自由化和经济一体化发展趋势，发展中成员开始意识到，更加积极主动地参与到全球贸易及现行多边贸易体制中去，才是最能维护自身权益的现实举措。受制于国内资源缺乏和发达成员主导的国际规则体系的外在压力，发展中成员在相关人力资源、基础设施和制度建设方面普遍存在诸多制度短板与能力建设缺失。只有对这些缺陷和不足加以认真考虑并切实采取措施予以解决，发展中成员才有可能真正全面参与世界贸易及多边贸易体制，并在其中有效维护自己的合法权益。

政策和规则的变化会使得一国在加入多边贸易规则体系时承担多种类型的成本压力。其中一种就是国内制度的调整成本，还包括贯彻实施和遵守的成本。一个较长的过渡期能够在一定程度上降低这种调整成本。关税税率的变化就和执行与遵守成本关系不大，而与调整成本关系密切。与此相对照的是，要求增加知识产权保护水平的确会产生调整成本、执行成本和遵守成本，因为遵守和执行此类协议会涉及人才培养和制度建设问题。从实际情况来看，广大发展中成员单纯依靠“过渡期还不足以补偿实际支付的成本”。

(三)维护经济安全的需要

各成员保护其幼稚产业和促进民族工业发展的需求，是促成过渡期条款产生的重要动因。发展中成员在加入WTO时必须考虑其民族产业和幼稚产业的保护问题。鉴于市场准入不断扩大和适应规则体系的双重挑战，其民族产业和幼稚产业在加入WTO后不可避免地受到巨大冲击，因此对幼稚产业予以保护是必要的。保护幼稚产业在绝大多数情况下是发展中成员接受高标准国际经贸规则的首要考量事项。发展中成员期望通过保护幼稚产业促进其经济发展，“使其在国际市场上拥有竞争优势而谋取远期的动态比较利益”。较为著名的幼稚产业保护政策实践是由美国经济学家亚历山大·汉密尔顿提出与推动的。美国幼稚产业保护理论和实践表明，适度的产业保护有助于一国经济应对外部竞争压力，实现本国经济持续稳定发展。

多边贸易体制和规则体系以推行贸易自由化为政策取向，伴随着成员间利益的巨大差异和规则建设的复杂博弈过程，贸易自由化与成员权益保障之间的矛盾和冲突也不断加剧。WTO成立至今无法完成新一轮规则谈判和制度更新，在很大程度上反映了这一现实矛盾和发展困境。发展中成员愈发认识到乌拉圭回合协议谈判结果所暴露出来的不公平、不公正，在很大程度上其自身利益受损且无法通过制度规则体系加以维系，已使绝大多数成员面临现实困境。仅有的适用于发展中成员的特殊与差别待遇等规则，仍无法满足其自身发展的需要。在WTO规则体系中适度融入对发展中成员予以保护的过渡期，能够实现规则体系的有效运行并保障其发展权益。在与发达成员进行贸易谈判时，发展中成员不必给予对等的贸易减让，“在一定时期内保留一些非关税措施等”。

发展民族经济是维护国家主权和巩固政治独立的需要。纵观全球经济发展，保护民族经济、推动开放市场建设与强化国家经济安全不存在不可调和的矛盾。发展中成员的民族工业和民族经济的国际竞争力水平与发达成员相比，存在较大差距，在对外开放的过程中，如果不采取必要的保护措施，发展中成员的民族工业乃至国民经济将面临巨大冲击，威胁其经济安全。发展中成员应当根据各自民族工业和民族经济的国际竞争力水平，合理确定对外开放的领域和程度。因此，WTO的过渡期条款允许有关成员在不同过渡期内选择适合本国国情的对外开放领域和程度，逐步符合协议要求，可在客观上缓解民族工业受到的冲击，维护其经济安全。

以《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights,简称TRIPS)为例，发达成员将GATT时代仅处理货物贸易为主导的规则体系在乌拉圭回合协议中扩展到了知识产权保护这一新兴领域。一方面，高标准的知识产权保护体系构成了发展中成员方必须面对的国际规则和条约义务压力。“发达国家拥有较强的科研开发实力，因而能够不断地进行技术创新。”知识产权保护规则体系的不断扩张，赋予发展中成员极为有限的过渡期保护，从根本上无法破解发展中成员方知识产权保护的能力建设难题。另一方面，发达成员强烈要求通过严格的知识产权保护机制来保持其竞争优势以获得垄断利益。对于发展中成员而言，“本国的经济和技术发展将很可能被外国垄断集团所控制，民族工业和公众消费者的利益很可能遭到难以承受的巨大损失。”上述情形直接加剧了知识产权保护在发达成员与发展中成员之间的巨大规则鸿沟。

根据TRIPS的规定，国民待遇要求各成员在一定期限内完成对本国知识产权立法体系的修订和完善，“从而为外国知识产权人提供基本一致的权利待遇”。该协定对国民待遇的规定，从形式上满足了国民待遇的基本要求，但由于两类成员巨大的发展差异，特别是在协定制定过程中，发展中成员强烈要求按照优惠与特殊差别待遇保护其利益诉求，但其主张并没有得到规则体系的有效回应，现有高标准知识产权保护体系实质上没有满足发展中成员的需要。总体来看，形式上的平等带来了事实上的不平等，发展中成员负担的义务被悄悄加重了。同时，TRIPS协议的高水平起点，意味着知识产权法律的超前发展，脱离了发展中成员自身技术力量、经济实力、文化传统的现实需要。经过发展中成员的努力，TRIPS协定第65条规定了过渡期安排，在一定程度上照顾了发展中成员的利益和合理关切。

三、过渡期条款的法理基础

过渡期条款的法理基础具有多元一体的鲜明特征，可以从多个角度来阐释和分析。

(一)维护国家经济主权

国家主权是国家独立自主地处理其对内对外事务的最高权利。国家主权的内涵主要包括政治主权和经济主权两大支柱。国家经济主权原则在二战后通过一系列纲领性法律文件在联合国体制下得以确立和发展。国家对本国经济事务的自主权构成了国家经济主权最基本的内涵与实质。为了回应全球经济一体化和各国经济交往的实践需求，主权理论的内涵也发生了相应变化，出现了由绝对主权向相对主权的演进，经济主权的让渡与共享成为其鲜明的发展特征。对国际社会成员而言，加入国际规则体系就必须以让渡部分国家经济主权为前提。以WTO为代表的国际经贸规则体系直观体现了主权让渡与共享的基本特征。由于“主权的政治性与经济性是无法分割的”，发展中成员强化主权权益的同时，又不得不面对融入国际经贸规则体系时经济主权让渡这一现实困境。

鉴于发展中成员经济发展水平与发达成员存在较大差异，在推进以WTO为核心的国际经贸规则体系建构时，必须回应发展中成员保护其经济主权的正当诉求，故应在WTO规则制定过程中，通过在诸多协定中设定过渡期条款来保障发展中成员的主权权益。学界绝大多数研究表明，多边贸易体制中的过渡期条款只适用于发展中成员。然而，WTO规则关于过渡期条款的制度设计实质上包含了发达成员在内，所以过渡期不仅仅适用于发展中成员，同样也适用于发达成员。过渡期的采用使成员方在一定时期内可以按照本国的利益和意志开展对外经济合作，增加了成员方在履行协定时的灵活性，在一定程度上维护了自身的经济主权，符合国家经济主权原则。这既是发展中成员方在多边贸易体制中为维护自身经济主权经过斗争得来的结果，又是WTO推行贸易自由化时面对的必然选择。

(二)修正制度缺陷

WTO是以规则为基础的国际组织，WTO体系中各条约原则上对WTO成员统一适用。但由于成员发展水平参差不齐、成员异质性程度较高，形式平等只会造成乃至加剧实质不平等。在发展中成员的不懈努力下，多边贸易体制中出现了过渡期条款。从功能主义角度看，修正原有制度的缺陷是过渡期条款的重要法理基础。对于过渡期条款的修正功能，主要存在两类具有代表性的观点，从不同侧面阐释了过渡期条款出现并存续的合理基础。

1.安全阀说

有学者提出，过渡期条款“对贸易自由化协议的存在和运作往往至关重要，它们为各成员政府提供了在必要时违背特定自由化承诺的途径，但又规定了一定条件的限制(安全阀)。”

“安全阀说”主要是从政治经济学的角度来考察国际经贸规则体系中的过渡期条款。对于参与多边贸易体制的成员而言，过渡期条款对其权益保护具有重要影响；就过渡期存在的必要性而言，体现了具体规则设定的目标和功能。过渡期条款的设计在WTO规则体系中采取了极为谨慎和严谨的制度安排，适用过渡期条款不仅有相对明确的主体资格要求，也限定了具体的适用领域。这种附条件的过渡期条款构成了多边贸易体系规则设计中的一大规制创新。“安全阀说”的不足之处在于，对过渡期条款所包含的具体权利义务关系解释得不够清楚和具体，它既没有说明各成员实施过渡期措施的权利的性质，也没有澄清实施过渡期措施的条件的法律性质，更没有理顺实施过渡期措施的权利和实施过渡期措施的条件之间的法律关系。

此外，在条约法研究中，往往把因“情势根本变更”而暂停施行条约也称为“安全阀”。将“情势根本变更”作为WTO某些过渡期条款的法律基础，具有一定的合理性。但在条约法中，“情势根本变更”要求必须是根本性和基本性的，且各当事国在缔约时未能预见。WTO的大多数过渡期条款难以满足前述条件，因此，以条约法中的“安全阀说”来说明WTO过渡期条款的内在合理性亦有局限。

2.协调说

有学者提出，过渡期条款体现了对各成员在特定情形下实施过渡期措施的“事先协调同意”，这证成了过渡期条款的存续。过渡期条款的设定体现了各成员方权利义务之间的协调与平衡，从实质上维护了程序规则与实体规范的体系完整。

首先，过渡期条款作为法律条文，条约制定时就加以明确规定，是为了从根本上保障成员方在过渡期所规定的情形下暂时背离或延缓其承担实体规则义务。这一制度设计构成了WTO协定下特定成员权利义务的法律基础。

其次，过渡期条款包含了适用主体与适用范围双重限制，在实现成员方权利义务平衡方面赋予特定主体相应的制度保护，是对各成员特定国内公共政策目标和贸易自由化目标之间的协调。

最后，就过渡期条款设定的法律后果而言，是以条约约文的形式明确规定了特定主体享有的实体权利，无需WTO有关机构事先批准或同意。享有过渡期保护的主体在行使过渡期保护的权利时，必须遵守条约法所规定的善意行使权利的要求。“WTO过渡期条款在多边贸易体制和国内公共政策目标之间、在多边贸易自由化目标和若干人类共同利益之间、在WTO与其他重要的国际组织之间架起了沟通的桥梁”，推动了以包容性为特征的多边贸易规则的可持续发展。

还有一种观点指出了过渡期条款可能的负面效应，可将其称为“法律漏洞”说。这类观点认为，过渡期条款的存在使多边贸易体制条约义务的整体性受到了侵蚀。WTO规则中有关过渡期条款内容设定上的不确定性，导致在其适用和解释上产生较大争议，“进而使其变成多边贸易体制的法律漏洞，影响甚至破坏多边贸易体制的可预见性和安全性”。

尽管“法律漏洞说”指出了过渡期条款与统一适用WTO规则相矛盾的一面，却无法客观阐释过渡期规则所具备的合理性和必要性的理论内涵。过渡期条款的设计更多是成员方利益博弈和规则设定的制度性考量。过渡期条款不单纯是法律漏洞，而是有其存在的合理性和必要性。在实践中，GATT及WTO一直努力根据现实中出现的问题，在部分协定中明确界定相关过渡期的时间标准。对存有争议和规定模糊的具有过渡期性质的规则，通过争端解决机制加以解决和克服。“一般采用的是严格解释而不是宽松解释方法，这些做法在很大程度上保障了自由贸易原则与各种过渡期条款之间的平衡，使其成员的过渡期条款实践不致脱离合法的轨道。”

(三)呼应发展中成员的特殊与差别待遇

在WTO成员呈现二元结构的态势下，特殊与差别待遇成为维护发展中成员利益的重要法律依据，其形成与发展为过渡期条款的出现奠定了坚实的法律基础。过渡期条款呼应了发展中成员的特殊与差别待遇，二者共同构成了多边贸易体制中破解成员结构失衡难题的规则类型。从历史发展来看，发展中成员的特殊与差别待遇也体现为贸易规则在不同类型成员间的差异化适用。

20世纪60年代以来，随着越来越多的发展中成员加入GATT，要求对发展中成员缔约方的权益给予保障成为规则设定的争议焦点。1964年，联合国贸易与发展会议在日内瓦召开，以求为发展中成员通过贸易促进发展目标的实现提供一个永久性国际场所，此举对GATT构成了“心理上的压力”。作为一种回应，1964年11月17日至1965年2月8日，GATT缔约方全体第二次特别会议在日内瓦召开，会议的主要成果就是对《1947年关税与贸易总协定》(以下称GATT1947)的文本作了重大补充，增加了题为“贸易与发展”的第四部分(第36条、第37条和第38条)。该部分的通过，在法律及组织机构上都具有重要意义。曾任关贸总协定总干事的奥列弗·隆认为，在法律上，“它第一次对关贸总协定的基本原则——让步的互惠——作了重大的改革”。这种重大改革的主要表现即是GATT1947第36条第8款的规定：“在消减或取消欠发达缔约方贸易的关税和其他贸易壁垒的谈判中，发达国家缔约方不期望因其作出的承诺而获得互惠。”在组织机构方面，GATT根据第38条第2款(f)项关于应建立必要的机构以实施第四部分的规定，贸易与发展委员会成为负责审查与发展中成员有关问题的常设机构。

但是，GATT1947第四部分的局限性也是显而易见的。该条款具有“最佳努力”属性，即从内容看，在为发达成员设定义务时，第四部分的三条规定多使用“需要作出积极努力”“需要最大限度地提供更优惠和可接受的条件”“发达国家缔约方应尽最大可能实施下列规定”之类极具弹性的措辞。因此，难以从这些条款中推导出发达国家缔约方承担了明确、清晰的法律义务的结论。

在优惠领域，GATT1947第四部分仅使发展中成员得以免除与发达成员在关税减让方面的互惠义务，并未能使前者从后者那里得到更加优惠的待遇。这里存在着一个明显的法律障碍，即发达成员仅赋予发展中成员以优惠待遇的做法将会违反GATT1947第1条关于普遍最惠国待遇的规定，而这种无差别的、普遍的最惠国待遇是GATT体制中最重要、最基本的法律原则。此后，联合国贸易与发展会议在1968年达成了关于普惠制的协议，允许发达成员对发展中成员的制成品和半制成品给予普遍的、非歧视的、非互惠的待遇——允许发达成员在10年内背离GATT1947第1条的规定，给予发展中成员的产品优惠的关税待遇。

广大发展中成员并未就此满足和止步，而是继续寻求更具保障性的法律依据。1979年，GATT东京回合谈判结束时所达成的“授权条款”相关规定，第一次在贸易关系和国际经济法中确立了有利于发展中成员或发展中成员之间优惠的永久法律根据。但是，授权条款规定仅赋予发达成员给予发展中成员单方优惠的权利，并未为他们设定这样的义务。

(四)促进多边贸易体制内的公平互利

公平互利原则构成了过渡期条款的法理基础。公平互利原则在解决南北经济问题、平衡发达成员与发展中成员利益冲突方面发挥着重要作用。作为推动全球经济治理最重要的平台，WTO在规则设计中理应体现公平互利的基本内涵。发展中成员特殊与差别待遇条款在WTO规则中的明确设定，实质上就是对公平互利原则的具体运用和体现。主张公平互利原则是过渡期条款的法理基础，强化WTO体制中成员承担义务的非互惠性，更是实质性兼顾了不同经济发展水平成员间的现实状况。主张过渡期条款的法理基础是公平互利原则，有利于坚持承担义务的非互惠模式，促进过渡期条款的进一步发展，也有利于WTO体制在平衡南北国家利益基础上的健康发展。