再论《能源法》的理性与制度设计*

肖 国 兴

从国家能源局到司法部的两个《能源法(征求意见稿)》不难看出，“四个革命、一个合作”、能源高质量发展以及完善能源治理体系并实现治理能力现代化是《能源法》的制度理性，然而这远未引起应有的关注。《能源法》列入十三届全国人大立法二类规划并授权国务院起草，但2017年以来却并未列入国务院立法规划。2020年《能源法(征求意见稿)》更像是国家能源局的“自娱自乐”，因为列入国务院立法规划立法项目的征求意见稿通常是在原国务院法制办或者现司法部网站上正式公布。在相关部门的努力下，2021年起《能源法》立法突然提速，《全国人大常委会2021年度立法工作计划》将《能源法》列入预备审议项目，2022年《全国人大常委会2022年度立法工作计划》将《能源法》列入初次审议的法律案；《国务院2021年度立法工作计划》将《能源法》(草案)作为预备提请全国人大常委会审议的立法项目。《国务院2022年度立法工作计划的通知》，将《能源法》草案列入“拟提请全国人大常委会审议的法律案”中。但从几番讨论的内部本子看，这部法律很可能让人失望大于希望。因为人们更愿意看见推动能源革命的《能源法》，而不是固定现有能源管理秩序的《能源法》。作为传统国家，法律成为确认改革的工具；作为基础产业和关键领域，能源产业法律可设计空间有限；作为还原现代能源市场体系，实现能源立法现代化，能源法律还在路上。

笔者认为，“四个革命、一个合作”、能源高质量发展以及完善能源治理体系并实现治理能力现代化在《能源法》制度设计中的定位，应当是为了从行政垄断中解放市场，从行动者偏好出发构建现代能源市场体系，产权设计、企业家精神制度养成设计与竞争制度设计是其应有之义。现代能源市场体系下的《能源法》建构，是一个政治过程、市场过程与法律过程。《能源法》的制度基础是市场体制改革，在有效率的体制内寻求制度公平是其必由之路，在市场体制内还原能源商品属性是其当务之急。《能源法》在制度设计上必须重点突破，而非面面俱到；它的生命力无疑在于作为制度理性的制度设计。

一、制度理性决定制度选择

制度和理性不可分，理性、知识和经验不可分。理性成熟与否直接决定着《能源法》制度设计的质量，制度理性因而成为《能源法》成败的关键所在。近十年来，在推进能源转型与能源革命过程中，政党政治积累并提炼出符合中国国情的制度理性，这完全可以为《能源法》的制度设计提供制度规则。

1.

德国秩序主义主张，制度是知识的结晶；霍姆斯断言，法律的生命在于经验，也在逻辑；诺思认为，发展中国家汲取发达国家的法律一定要有相同的政治经济背景、相近的历史文化传统；诺思等人认为，适合本民族的制度才是最好的制度。这些表明，制度是知识与经验的统一体。制度汇集起来的知识和经验与成本和收益有关，制度也是资本。这正是包括法律在内的制度之所以是资本的“过滤器”、选择的集合、行动的指南、交往的结构的原因。实际上，知识与经验只有汇集成制度或制度规制，才能真正实现其价值，否则就是一文不值的空谈。作为“规制规则”的法律尤其如此，因为“规制的终级目标是实效”，而实效正是“一部立法实现其规制目标的能力”。为了实效，法律必须从汲取型制度走向包容型制度，充分吸纳包括社会科学与自然科学各学科的理论与技术是科学立法的关键。

2.

伯恩斯在行动者系统理论中提出，在社会治理制度结构化中政治居于行政与法律之上；伊斯顿在政治结构分析中认为，法律是根据政治结构需要发挥作用的；洛克林认为，政治决定法律，法律因与政治的远近而有了位阶上的差异。汇集为法律的知识与经验其实表现为政党政治的知识与经验。

2014年习近平总书记提出“四位一体”的能源革命，2017年党的十九大提出从高速发展走向高质量发展，2019年党的十九届四中全会提出提高和完善国家治理体系与治理能力现代化，2021年党中央提出建设高标准市场体系行动方案和实现碳达峰、碳中和目标，2022年党中央提出建设全国统一大市场，这些充分表明政党政治的知识与经验直接构成了能源法的制度理性。这些理性应当成为新时代《能源法》制度选择与制度设计的理性，如何根据这些理性提炼出能源法的精神并将其制度化才是问题的关键。

能源转型必然需要能源革命，这是社会变迁从量变到质变或者裂变的客观反映和要求。能源转型和能源革命都属于制度转型与制度革命，虽然这种制度转型和制度革命通常因研究者的知识所限而被政策情景或技术情景所屏蔽。适应能源转型的制度转型是维持性制度创新，适应能源革命的制度革命则是破坏性制度创新。正如破坏性技术创新一样，破坏性制度创新在制度演化或变迁中起质变作用，直接关系到能源革命的成败；破坏性制度创新是对能源革命关键领域或关键环节进行的制度创新。这正是人们对《能源法》所寄予的制度创新期望。

从高速发展向高质量发展转型，是从分要素生产率向全要素生产率的转型。按照帕伦特的逻辑，全要素生产率是抹平各生产要素或市场要素差异而实现的效率，是技术进步率决定的经济效率，是竞争性市场目标值。高质量发展在能源领域的实现，就是现代能源市场体系的建构。建设统一大市场不仅要求拆除分要素市场之间的行政藩篱、产业或行业藩篱，更要形成“高效规范、公平竞争、充分开放”的全要素市场。《能源法》全要素市场制度设计必然要面临能源法律革命，这是因为从行政垄断中解放市场而进行的能源体制革命需要匹配质变或裂变的能源法律设计。这是一个系统或整体的法律设计，必须按照政党政治要求，对现行法律进行评估诊断，进而对现行法律进行系统或整体再造。

建立健全国家治理体系和提高治理能力，在能源领域至少包括政府和生态两个层面的治理体系与治理能力建设。如果政府治理是建立奥尔森所说的“强制市场型政府”，那么市场经济就成为政府治理体系与治理能力提升的关键。管得住市场的政府，一定是管得住自己的政府。按照罗斯巴德“权力与市场”关系的逻辑，限制好权力是市场发育与成长的关键。从这一意义上讲，政府治理体系与治理能力的提升不仅在于权力的自我完善，更在于产权效率的提升。生态治理体系与治理能力的提升，其实是产权效率提升的边际产品。

3.

从替代革命、清洁革命到效率革命，能源革命正在从政策情景演化为制度现实。无论是否承认，能源效率革命都是能源革命的主轴或生命线，而能源效率革命就是市场经济革命。斯蒂格里茨的逻辑表明，竞争性市场是效率之源，竞争性市场是全要素生产率市场，即市场经济的制度环境。如果想让能源效率革命成为现实，就必须成就市场经济。

从“四个革命、一个合作”、能源高质量发展以及完善能源治理体系并实现治理能力现代化这一定位不难发现，能源效率革命同样是政党政治的轴心与制度目标。市场经济从体制到制度在能源领域的实现是能源革命的法律逻辑。《能源法》要有好的制度设计，就应当首先定位于市场经济体制与制度。

4.

根据成本-收益分析理论，法律是公共物品，只有富有绩效才有生命力。无论是基础法、综合法还是基本法的定位，都不是《能源法》的生命力所在，能源领域市场经济制度设计才是其生命力所在。按照罗兰的观点，中国向市场经济“渐进—制度”四十年取得了骄人成绩。然而，行政垄断铸就了能源发展的藩篱，能源领域成为市场改革的硬骨头和深水区。因此，从行政垄断中解放市场成为中国能源革命的重中之重。市场决定能源配置不应当是空洞的宣言，而应当是实在的制度设计与制度规则。根据麦克罗斯基理性重于制度的逻辑，尊重企业家尊严，变政府经济为企业经济，是能源领域解放市场、进入现代市场经济的必由之路。

市场经济体制与制度是以全要素生产率为目标的体制与制度，能源效率只有还原为经济效率、资本效率或产权效率，这一目标才能真正实现。因此，《能源法》解放市场的制度设计必须从行动者偏好出发，从培育企业家精神、提高产权效率与建构竞争性市场开始。

二、制度设计践行制度选择

如果制度选择是理性选择决定的，那么制度设计同样是理性决定的，只不过理性决定表现为理性的贯彻与实施。汇集为《能源法》理性的政党政治，只有成为具体的法律规则，才能够成为富有绩效的法律制度。政党政治从政治宣言成为法律规则，是《能源法》生命力所在。

1.

制度理性决定制度选择，制度选择决定制度设计，这是就制度质量而言的。其实，理性或知识要成为现实，必须使其成为人的行动准则。培根说“知识就是力量”，制度则是知识成为力量的路径依赖。问题在于，包括法律在内的制度如何能够让理性或知识成为规则，成为人们必须遵守特别是自觉自愿遵守的规则。

制度是人的制度，人是理性人，制度是理性选择的原因正在于此。包括法律在内的制度必须符合人的理性，如果制度不符合人的理性，即使有强制力保障实施，也会存在实施障碍，中国法律存在的执行障碍充分说明了这一问题。按照埃里克森“无需法律的秩序”逻辑，如果制度符合人的理性，即使不存在强制力，人们也会自觉自愿地接受制度规则。因此，理性或知识需要法律成为力量，而法律成为社会需要的力量更需要理性或知识。

2.

法律的力量在于理性与知识的正确性或正当性，只有制度理性才会有理性制度。这里的关键在于，法律理性不是单独存在的。根据行动者系统理论与社会制度结构理论，制度是组成结构整体发挥作用的，制度绩效一定是整体绩效，而不是某一种制度的绩效。因此，法律理性必须与制度理性契合或链接，而不是冲突、矛盾与挤兑，法律必须借助于相关学科的理性丰富制度规则的经济性或正当性。实际上，作为后起学科的法学本身并不成熟，利用后发优势，借鉴成熟学科的理论让法律理性更加成熟起来是必须的。

经济性或正当性理性转化为法律规则，是成就法律绩效的关键。首先要保证制度理性的正当性，其次要保证制度设计能精准体现理性。前者更多地表现为政党政治的抉择，后者则更多地表现为立法技术的抉择。因此，法律制度设计同样是政治与技术的结合。

3.

政党政治从理论演化为现实行动，就必须进行制度化或规制化。在政治系统的整体结构中，每一种制度都有其绩效。如果政党政治在整体结构中是顶层设计，其作用更多的应当是协调链接，而包括法律在内的制度更多的应当是规范与规制，即使集中为政党政治的理性成为可供操作与实施的制度。

“四个革命、一个合作”的核心是“四个革命”，而“四个革命”的核心是能源市场制度革命。适应“四个革命”的制度一定是革命性制度，这是因为革命不是改良或维新，而是制度创新，特别是破坏性制度创新。从能源转型到能源革命，制度革命已经成为能源发展的大势。相较制度转型，制度裂变更具有意义。追求高质量发展的全要素生产率，其实是一个国家的制度绩效。因为只有当各类要素规制都有效率时，高质量发展才能成为现实。能源治理体系和治理能力现代化既是对政府制度的要求，也是对产权制度的要求。爱泼斯坦从私人产权走向主权的逻辑揭示告诉我们，能源治理体系与治理能力的提升都是在制度内实现的，同时产权效率与主权安全也是同步的。

4.

立足市场体制进行制度创新，或用市场制度定型能源体制，是《能源法》必须担当的大任。从这一意义上讲，《能源法》的破坏性制度创新设计必须一反资源决定型体制制度设计的常态，回归技术决定型体制，大胆进行竞争性市场制度设计，在行政垄断中解放市场。市场在能源配置中起决定性作用不应当仅仅是宣言，而是靠企业家、产权交易、竞争与规制等在内的各类市场制度支撑的市场经济，这也正是康芒斯所言市场经济是制度经济的原因。同政府经济相比，作为企业经济的市场经济更需要制度。

我国能源领域市场作用有限，正是因为能源领域从未形成真正的市场，能源市场长期以来都是高度行政垄断的。如果没有能源市场，《能源法》制度设计上提出的“四个革命、一个合作”、高质量发展及治理能力现代化只能是空话。实际上，政党政治已经为要素市场化配置及加快完善市场体制进行了布局。

三、市场体制决定制度设计

从“四个革命、一个合作”到高质量发展，再到能源治理能力现代化，以及构建完善要素市场化配置体制机制和加快建设全国统一大市场，可以看出，政党政治的方向就是在市场体制下实现能源转型与能源革命。立足能源市场体制进行制度设计，成为《能源法》的必然选择。

1.

无论是否承认，建立现代能源市场体系都是能源转型与能源革命的要求。只有在能源市场体制内寻求能源转型与能源革命的制度设计，才会有富有绩效的制度选择与安排。按照赫维茨的逻辑，富有绩效的制度设计必须从行动者偏好出发，考量资源配置的有效性、信息共享的对称性、利益分配的包容性。这显然是市场经济的制度要求。拉赫曼认为，市场经济是资本经济，制度是资本从异质到同质的交易秩序。康芒斯因此认为，市场经济无论是不是法制经济，都是制度经济。实际上，市场经济对法律制度的要求可能更高，难怪奥肯主张在有效率的体制内寻求公平。就法律制度建设而言，能源市场体制才是法律制度的源泉。《能源法》之所以难以出台，正在于市场经济体制进入的迟缓。

2.

市场经济是企业经济，不应当是政府经济。无论能源作为何种要素，都是企业家营生的工具与手段。正是因为企业家的努力，在追逐能源分要素效率过程中实现了全要素效率。企业经济应当是真正市场经济的主体部分，而政府只是市场经济的驾驭者。体制是制度的体制，制度是体制的制度，市场经济体中存在着体制与制度的互补性。正如梯若尔所言，“政府和市场相互补充，而非排斥。市场需要监管，政府需要竞争和激励”。在能源领域培养企业家，特别是企业家精神，就必须严格进行“混改”与“资本经营”改革，逐步形成资本市场，而不是国有与非国有之间的竞争。按党的十八届三中全会改革时间表与路径图，2020年实现各类市场主体公平分配、公平享有和公平受保护，《能源法》就必须进行拆除行政壁垒的制度设计。

3.

如果将《能源法》定位于产业法，就必须按照产业组织的属性，将能源产业锻造成竞争性市场。为此，产权界定与产权效率应当成为《能源法》制度设计的起点与贯通制度的轴心，从投资产权到能源产权以及产权博弈与竞争进而为竞争性能源市场提供可靠空间。正如诺思所言，产权得到更好的界定，可以在提升创新收益率的同时，使创新成本得到根本性下降，从而联结了科学与技术，使新知识供给曲线富有弹性；只有有效率的产权制度才会直接激励人们拥有企业家精神，进行创新。《能源法》必须对此作出回应。

4.

市场经济是资本经济，无论是能源结构转型、能源效率提升、能源扶持技术创新、能源结构合理化，还是清洁能源替代化石能源、应对气候变化，资本驱动或资本转型应当成为一切行动的抉择和动因。《能源法》必须紧扣资本逐利这一特质，从行动者偏好出发，进行制度设计。企业家精神不是政治号召的，而是制度养成的，养成企业家精神的制度就是竞争性市场制度。切断行政垄断给养，从资源决定型体制向技术决定型体制转型，是能源产业企业家精神养成与竞争性市场培育的根本条件。《能源法》在这方面也需要有所回应。

四、产权博弈制度设计的轴心

《能源法》的制度设计具有综合性与基础性，无论是基本制度的设计，还是政策性制度的设计，都必须担当起与能源对策体系和法律体系链接与协调的重任。基于能源产业法律制度基本框架，产权制度成为《能源法》所有制度的元制度，即制度设计的出发点。这是因为无论能源领域全要素制度绩效的彰显，还是相关领域全要素制度的实现，都必须以有效率的产权制度为基石。能源竞争性市场制度无疑是《能源法》还原能源商品属性、建立现代能源市场体系制度绩效的核心。

1.

如果《能源法》能够使包括“四个革命、一个合作”、高质量发展与国家治理能力现代化在内的成熟政党政治的制度理性变为制度设计或制度规则并实现规制的话，它将会成为公共品中的好品。问题在于，政党政治宏大的理论框架要变成具体的制度规则，还必须进一步细化为德沃金所讲的“原则问题”即法律理性。无论市场体制，还是企业家经济，无论产权交易，还是多维度竞争，都是从资本及其运作开始的。资本及其运作其实是产权效率，制度不仅是资本的交易秩序，更是资本有效率的交易秩序。围绕产权效率实现而进行制度设计，是《能源法》成为资本而不是成本的关键。产权效率不仅是能源效率，更是社会交易成本较低的路径依赖。《能源法》围绕产权效率进行制度设计不容怀疑。

2.

虽然梯若尔也认为，有市场必然有政府，市场与政府如同亲兄弟相伴相随。与能源宏观管理不同，能源管制并不当然具有正当性。如果将管制作为防止市场失灵的有效手段，那么市场就是防止政府失灵的有效手段。管制是市场的管制，市场是管制的市场，已经客观地揭示出产权效率的制度基础。

实际上，汇集企业家、产权与竞争的市场正是产权效率的因素，政府管制为产权效率而生，为产权效率而亡。政府管制其实并不能独立存在，是产权效率让政府管制有了专业性、经济性与技术性的内涵。因此，“放管服”改革必须向产权效率改革转型。也正是在追逐产权效率的过程中，政府管制才有了存在与发展的制度原因。

3.

从资源决定体制向技术决定型体制转型，不仅是能源产业回归产业经济或市场经济的必由之路，而且是市场经济自身发展的必由之路。2022年《财富》世界500强排行榜出炉，在美国的全方位打压下，华为从2021年的第44位跌至第96位，但是华为5G技术领先的地位并没有被超越，其净收入和利润率依然在中国企业中排名前10位，我们有理由相信，基于技术创新的能力，华为依然有机会重新超越。华为的表现具有启发意义，能源企业的出路不在于能源资源的拥有与支配，而在于资本有机构成的提高，在于产业组织能力的再造，在于企业家精神的制度造成，在于供给侧与需求侧的推动与拉动，而这一切都源于产权效率成为内生的制度设计。《能源法》必须围绕企业产权效率制度设计，而不是围绕政府管制制度设计。

4.

《能源法》从“四个革命、一个合作”、高质量发展和国家治理能力现代化理性出发，落脚到围绕产权效率进行制度设计，并不是高开低走，而是高开高走，回归能源产业发展的本源。国家对产权效率负责，这不仅是对能源法制度设计要求，更是对能源法执法与司法的要求。法律的制度设计必须从理想照进现实，从2012年开始的中国法律体系到中国法治体系的演绎给出了制度变迁的法律逻辑。然而，法律精神绝不是法律规则的实施或法律制度与秩序的形成，包括产业发展与经济增长在内的产权效率的实现，才是包括能源法在内的经济法或相关法律的法律灵魂。这也正是法律是逻辑的更是经验的原因。产权效率从立法开始，贯通到执法和司法，是由法制到法治的王道。

结 语

政党政治已经为法律制度设计提供了富有绩效的理性，关键在于从事《能源法》制度设计的人能否完整体会政党政治精神，并将之精准转化为规则。从目前《能源法(征求意见稿)》的拟定条款来看，这一目标远未实现。这正是它未能引起社会有效关注，甚至招致诟病的原因所在。《能源法》无论如何定位，其制度需求与制度供给均已经具备，并且有制度环境的支撑，制度设计者必须抓住立法契机，在政党政治已经开拓的疆域里提炼推动能源转型与能源革命的基础性、综合性或基本性规则。