共享用工的法律风险及其应对举措

李晓芸

中共天津市委党校，天津 300000

2020年以来，因受新冠肺炎疫情的直接影响，我国部分行业面临了“冰火两重天”的特殊境地。一方面，以餐饮、旅游等为代表的部分传统行业因受疫情影响停工停产，造成了劳动力短期闲置；另一方面，以电商物流等为代表的部分行业需求暴增，遭遇了劳动力急剧短缺。而根据人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的有关规定，企业在停工停产期间仍应向员工支付工资或生活费。在此背景下，2020年2月，A网购平台与B餐饮、C餐厅、D餐饮等企业率先“破冰”，就开展共享员工这一新型用工方式达成战略性一致，不仅解决了A网购平台“用工荒”的现实困难，也让陷入“闲得慌”的企业减轻了工资支付的现实压力并得以喘息。这一“企业借兵、员工跨界”的探索突破，妥善应对了劳动力的短时供需错位，在得到其他企业纷纷效仿的同时，也受到了地方政府的大力支持。不少地方政府从落实中央“保就业”目标的战略高度，完善制度规则，推动平台搭建，以市场经济优势的充分发挥保障了人民安居乐业。然而目前，共享用工作为一个热词新词，在学理上尚未形成准确的概念界定，且面临诸多法律风险，有必要结合其问题风险提出合理应对的有效建议。

一、共享用工的概念和特征

（一）共享用工的概念

“共享用工”，又有“共享员工”一说，并非劳动法学上的用语。共享用工并非疫情中所首创，劳动力市场的结构性失衡作为其产生的根源也非疫情中所特有，只因疫情而得以凸显。早在2002年，上海市高级人民法院民一庭就曾在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中，对符合共享用工特征的“在籍出向”情形进行了明确规范。2006年起，广东省江门市就已在乡村产业集群内的上下游企业之间开展淡旺季用工调剂。［1］2020年9月，人力资源社会保障部办公厅印发的《关于做好共享用工指导和服务的通知》（以下简称《人社部通知》），为促进共享用工的有序开展明确了限定规则。综合当前政策规定和学界主流观点，笔者对共享用工作出如下界定：共享用工是指不同企业之间为解决特殊时期用工配置不合理的问题，基于共享用工协议，经与企业员工协商一致，在不改变原有劳动关系的前提下实现劳动力从供工企业向缺工企业短期流动的用工方式。作为近几年大热的共享经济向用工领域的探索延伸，共享用工不仅解决了产品市场需求波动剧烈时的劳动力供需匹配难题，更加发挥了优化人力资源配置、减轻工资支付压力、减少摩擦性失业的余缺调剂作用，成为特殊时期标准用工形态的有益补充。

就共享用工的内涵而言，有以下几方面值得关注和把握：一是从供工主体看，共享用工中的供工单位一般应为有生产经营实体业务的企业，且有调剂用工富裕的实际需求；二是从适用条件看，共享用工是供工单位和缺工单位为应对特殊时期用工配置不合理所采取应急措施，主要适用于因自然灾害、突发公共卫生事件等不可抗力引发的停工停产，因企业生产淡旺季引发的停工停产和因企业结构调整、转型升级而导致停工停产的这三种情形；三是从共享目的而言，共享用工旨在实现人力资源的短期再分配，为员工富裕单位减轻工资支付压力，为缺工单位缓解用工紧张压力。

（二）共享用工的法律特征

作为新的灵活用工形态，共享用工模式较标准用工形态而言，主要有如下法律特征：

第一，复杂性。企业间开展共享用工，对劳动者和供工单位（原企业）之间的劳动关系形成较大冲击，使得供工单位、缺工单位、劳动者三方主体之间的权利义务发生相应改变（见图1）。从供工单位角度讲，其享有从缺工单位处获得员工劳动报酬来源的权利，但须承担缴纳社会保险、承担工伤保险责任、督促缺工单位提供安全生产保障等义务；从缺工单位角度讲，其享有对员工的直接管理权和监督权，须担负支付劳动报酬的义务；从劳动者角度讲，其享有对共享用工的知情同意权和休息休假、安全生产等法定权利，须承担服从缺工单位的直接管理和监督的义务。

图1 共享用工三方权利义务框架

第二，灵活性。共享用工的灵活性，是其发挥用工余缺调剂作用的根源所系。根据协议和相关规定，共享用工可以变更、解除和续展。从变更讲，共享用工的变更主要基于共享用工的协议而发生相应变更；从解除讲，共享用工的解除主要有以下四种情形：其一是缺工企业存在未依约保护劳动者合法权益的过错时，劳动者可以回原企业；其二是劳动者不适应缺工企业工作岗位，可以三方协商回原企业；其三是发生劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合协议约定的可以退回劳动者情形时，缺工企业可以将劳动者退回原企业；其四是共享用工合作期满，劳动者应当回原企业。［2］从续展方面来看，如缺工企业需要、劳动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意时，共享用工期限还可依约续展。

第三，应急性。共享用工的应急性又表现为短时性、临时性，主要针对因特殊情形造成的劳动关系短期不稳定，缓解缺工单位与员工富裕单位之间的人力资源供需匹配不平衡，其本质在于劳动力的短时租赁，而非劳动力的永久性购入转出。一旦造成特殊情形的相关事由消除，共享用工适用的法定情形归于消灭，缺工单位将退出共享用工三方关系，劳动者将回归其劳动关系所在的原企业继续工作，共享用工结束并回归标准用工形态。

（三）共享用工与劳务派遣的区分

作为一种新型用工方式，有必要对共享用工的概念外延进行界定。而与之最易混淆的，就是劳务派遣。二者的相似之处主要体现在用工形式上，即劳动者在与供工单位或派遣单位建立劳动关系后，再由该单位依据其与另一企业间的用工协议，将劳动者派至缺工单位劳动［3］。但对比共享用工与劳务派遣，二者的不同之处显而易见：

第一，主体不同。供工单位（员工富裕单位）一般具有生产经营的实体业务但不作特别限制，适用于有共享用工需求的任何用人单位；派遣单位没有作为生产经营的实体业务，其设立须经劳动行政部门的行政许可。

第二，目的不同。共享用工中的供工单位通常不以营利为目的，开展共享用工主要为了减轻自身在特殊情形下的劳动力成本；劳务派遣中的派遣单位则以营利为目的，旨在赚取劳务给付的利差。

第三，岗位不同。共享用工岗位仅受临时性限制，从事的多为重复性、可替代的工作，但对用工数量不作具体限制；而劳务派遣岗位限于具有临时性、辅助性或者替代性的岗位，且依照《劳务派遣暂行规定》的有关要求，用工单位使用派遣工的数量不得超过其用工总量的10%。

二、共享用工的法律风险

共享用工的兴起，不仅在特殊时期起到了调剂用工余缺的经济效益，更加发挥了稳定工作岗位的社会效益。在肯定其积极意义的同时，我们还应看到共享用工基于其复杂性和灵活性特点，导致了劳动关系在一定程度上的不稳定性和不确定性。就其存在着现实问题和法律风险，主要有以下四方面：

（一）立法相对缺失

目前，我国立法层面对于共享用工的规范，远未达到社会实践的迫切需求。尽管《人社部通知》从八个方面明确了服务和指导共享用工的有关事项，北京、上海等全国多地人社部门也结合地方实际颁行了共享用工指导和服务的政策指引，但从立法上讲，共享用工依旧缺乏法律法规的明文规定。按照《人社部通知》精神，原用人单位与劳动者之间的劳动关系不会改变，但按照现有《劳动法》的相关规定，缺工单位仍要承担与劳动者建立事实劳动关系的较大风险。例如，若劳动者在共享用工期间，有因职务行为侵犯他人人身或财产安全的行为，缺工单位或供工单位谁来承担这个侵权责任，将会是一个现实难题。

（二）平台建设落后

一段时间以来，我国以数字技术为依托的共享用工平台建设如火如荼，目前，北京、上海、深圳、成都、合肥、青岛等多地均已建立起共享用工平台，其他省市也在积极谋划共享用工平台的相关建设。可以说，共享用工平台的构建和完善，将会是大势所趋。然而，地方共享用工平台的建设水平还相对落后，当前共享用工建立的主要方式还多依赖于企业间不成体系的对接和沟通。各地以地方人社部门为依托建设的共享用工平台，其作用的发挥还相对被动，大多局限于采集用工余缺信息、免费发布需求信息等传统媒介作用。而在精准匹配用工需求、主动对接用工共享、及时开展岗前培训等方面，还有一定的差距。如何运用大数据等新技术手段，更好发挥平台在精准匹配人力资源、服务指导共享用工的职能作用方面，还有一段较长的路要走。

（三）维权困难重重

在正视共享用工给供工单位、缺工单位、劳动者三方带来诸多红利的同时，我们必须清醒看到，面临最大风险的仍是处于弱势地位的劳动者。一旦劳动者的合法权益受到侵害，面对共享用工这一复杂多变的用工方式，劳动者维权的路将是困难重重。一是劳动者被共享至缺工单位实际劳动后，其劳动报酬的多寡大多取决于共享用工协议的约定，与缺工企业同岗位劳动者同工同酬将难以得到实际保障；二是劳动者如若在共享用工期间发生工伤，为其缴纳社会保险、承担工伤保险责任的仍是原单位（供工单位），实际用工的缺工单位却仅须与用工单位约定补偿办法。一旦供工单位发生生产经营的实际困难而无力承担工伤保险责任，缺工单位在直接担责上的缺位，容易导致劳动者工伤认定困难；三是部分劳动者主观上或许并不愿到缺工单位工作，但如若不服从安排参与共享，将可能面临供工单位以此为由辞退劳动者的风险，被共享劳动者的知情同意权难以得到切实保障。

（四）用工不够规范

用工不够规范，是制约共享用工这一新型用工方式健康发展的最大隐患。笔者分析了国裁判文书网中以“共享用工”为关键词的相关案例，发现其中很大一部分劳动争议案件与用工不够规范有关。总结而言，与共享用工有关的用工不规范主要有三种情形：一是用工单位假借“共享用工”之名、行“劳务派遣”之实，以逃避有关劳务派遣的强制性规定要求；二是用工单位将正常用工伪装成共享用工，以规避缴纳社会保险、承担工伤责任等法定义务；三是用人单位诱导劳动者注册为个体工商户，再假借“共享用工”的外壳安排劳动者到用工单位劳动。以上三种情形，不仅侵害了劳动者的合法权益，更妨害了共享用工的良性发展。

三、完善共享用工模式的对策建议

尽管共享用工这一用工模式还存在诸多风险挑战，但其积极意义不容小觑。在国家发展改革委、中央网信办印发的《关于推进“上云用数赋智”行动，培育新经济发展实施方案》中，明确了“鼓励发展共享员工等灵活就业新模式”的发展目标。这既是对共享用工的积极肯定，更助力其成为标准用工形态的有益补充。针对其现实存在的问题与风险，提出如下对策建议。

（一）健全完善相关立法

良法乃善治之前提。目前，但凡涉及共享用工的劳动争议，实务中多主张调解优先，但这并非治标治本的万全之策。只有从立法上加以调整完善，才能更加有效地应对共享用工引发的劳动争议。笔者建议：一是在《劳动合同法》第五章“特别规定”中增设“共享用工”一节，从共享用工的概念、适用情形、限制要求、供工单位的义务、缺工单位的义务、劳动者的权利保障等方面加以明确，确保共享用工有法可依、有章可循；二是在立法上明确共享用工模式下仅存在供工单位与劳动者这一重法律关系，而将劳动者到缺工单位短时工作的这一事实，认定为工作地点、工作内容乃至工作时间的变更，并依照法定程序在劳动合同中予以变更；三是明确共享用工的最长时限。例如，因不可抗力导致停工停产的企业员工，共享用工以不可抗力情形存续为限；存在淡旺季之分的行业企业员工，共享用工每人每年不得超过6个月；因结构调整、转型升级而停工停产的企业员工，共享用工不得超过1年。明确共享用工的最长时限，不仅能避免实际用人单位（缺工企业）以共享用工的模式规避其应当承担的义务与责任，更能有效维护劳动者的合法权益。

（二）搭建共享用工平台

共享用工平台是数字经济下人才资源的“蓄水池”，在劳动力市场供需不平衡时将发挥余缺调剂的重要作用。结合已建立共享用工平台的各地经验，笔者建议：一是充实平台建设力量，将工会、行业协会、人力资源服务机构等社会力量纳入共享用工平台建设主体范围，并将政策咨询、岗前培训等服务并入共享用工平台的职能范围，进一步优化平台使用体验；二是鼓励和引导企业定期、及时通过平台更新调剂用工信息，并以大数据为依托，根据缺工单位对岗位需求、用工数量、地域范围、薪资水平匹配与岗位要求相近的员工富裕单位，实现人力资源余缺调剂的动态监控和精准匹配；三是灵活运用线上、线下两种平台服务模式，主动探寻为企业间共享用工提供帮助的有效路径，畅通企业间沟通渠道，提供免费政策咨询指导，有针对性地帮助企业防范风险、渡过难关。

（三）保障员工合法权益

作为一种新型的灵活用工方式，共享用工若要走得长远，能否有效维护劳动者的合法权益将是关键一环。劳动者的合法权益如若没能得到有效保障，其参与共享用工的热情将会大幅降低，而无法从共享用工中直接获利的企业也将对此束之高阁。由此而言，倾斜保护劳动者的劳动法基本原则在共享用工模式下，显得尤为重要。具体来讲，一是要保障被共享劳动者与缺工单位同岗位劳动者“同工同酬”的实际待遇，确保劳动者平等合理地取得劳动报酬；二是要在坚持由供工单位承担工伤保险责任的前提下，对共享用工期间发生工伤的办理流程和补偿办法作出规范，并将之作为格式化条款写入共享用工协议，确保供工企业因此而向缺工企业追偿的明文依据。而在供工企业因破产等无力承担工伤保险责任的特殊情形下，允许劳动者直接向缺工单位请求承担工伤保险责任，确保发生工伤的劳动者的工伤保险待遇得以合理保障；三是要进一步发挥企业工会在涉及职工重要利益的谈判中的职能作用，以书面形式反映劳动者是否愿意到缺工企业工作的真实意愿，在其不愿参加共享时，合理安排其他岗位，帮助劳动者争取利益的最大化，以劳动者知情同意权的充分保障，促进劳资双方的实质平等。

（四）强化用工监督管理

共享用工的监督管理，离不开劳动行政部门的有位有为。笔者建议：一是以行政备案的方式，灵活有效地强化对共享用工的监督管理，从源头上保障共享用工协议真实、内容合法、用工有效；二是以劳动保障监察为主要手段，采取定期与不定期检查相结合的方式，及时排查整治将劳务派遣伪装成共享用工、将正常用工伪装成共享用工、诱导劳动者注册个体工商户伪装成共享用工的违法行为，打击滥用共享用工和非法营利行为，确保共享用工合法依规；三是有效运用共享用工平台这一媒介手段，及时掌握企业共享用工的最新情况，动态监管企业共享用工的最新进展，以线上的有效监管促进线下的有效落实。

四、结语

共享用工的兴起是市场经济发展下劳动力供需短时失衡的产物，也是标准用工形态的有益补充。目前，共享用工的发展还面临着一定的风险和挑战。我们所要做的应是顺势而为、对症下药，而非畏首畏尾、止步不前。正如黛安娜· 马尔卡希在其《零工经济》一书中所写：“我们能为自己创造的最强大的安全感不是工作保障，而是收入保障。如果有信心获得收入以支持自己喜欢的生活方式，那么无论目前的就业状况如何，我们都将更有安全感。”［4］相信在经济社会快速发展的当下，共享用工的立法和实践探索将不断向前，其也将沿着系统化、精准化、规范化的道路蓬勃发展。