论点摘编

全球知识产权治理博弈深层话语构造的中国方案

在2021 年第6 期撰文指出，全球知识产权治理不是比较法或私法视角能够完整洞照的领域，而是社会学及国际关系学视角下理念、框定、行动论的真切投影。唯有从细节上呈现全球知识产权治理冲突、变革、造法的内在原理，方能开辟中国方案平视西方、会通而超胜的建构式超越之路。肇建以中国文化之深层话语构造为本源的、直指全球知识产权治理变革根本困境的中国范式和中国路径，能够推动国际法律规范的重构。它符合世界文化多样性的普遍诉求，也是对海外知识产权主流学派期待“新路径”、消解西方“一元轴心”的充分回应。在当前大国竞争的形势下，它可以成为包容产业创新与世界均衡发展的最大公约数，从而进一步颠覆美国全球知识霸权的“合法性”，并取得“义利兼顾、万物并育”之至诚公理在世界范围内的深层共鸣。

《民法典》知识产权制度的法理阐释与法律适用

在2022 年第1 期撰文指出，“权利”是民法学理论的核心概念和民法法典化的构造基础。《民法典》所规定的知识产权，具有民事权利的基本属性和专有权利的特殊品格。《民法典》在知识产权领域里的适用规范，包括“基本规定”“一般规定”“专门规定”，涉及知识产权法的价值目标、原则立场、精神理念的基本遵循，与知识产权运行有关民事活动的一般规则和通行制度，以及对知识产权相关事项作出的特别规定。法教义学的任务是：从知识产权法律适用需要出发，对《民法典》的各类条款进行规范研究、经验描述和逻辑分析，在法理解释中推动法律应用，在应用实践中促进法律续造。

网络服务提供者的妨害人责任应以合比例性为中心

在2021 年第6 期撰文指出，基于网络服务提供者在当代信息社会中的地位与权力，其应在一定程度上承担他人权利保护的责任，域外主要有合同义务模式和法定救济模式。从法经济学的视角出发，法定救济模式（妨害人责任）对于我国是更妥善的选择。这种责任的承担属于权利救济的方式，在德国法上与物权请求权同源，在英美法上起源于针对无过错第三方的禁令，在我国法上属于《民法典》第179条列举的“法律责任”的一种。在网络环境下，为保护权利人而采取的措施可能给网络服务提供者造成额外成本，且牵涉他人的隐私与自由，乃至市场秩序以及社会发展的可能性等一般利益。因此，妨害人责任应以合比例性为其核心的构成要件，并引入合理的费用分担机制。网络服务提供者妨害人责任应与侵权损害赔偿责任相区分。我国网络服务提供者妨害人责任的构建应以《民法典》第1195 条第1 款、第2 款前半句为基础，并将第2 款前半句与后半句作解释论上的切割，使其分别成为妨害人责任与损害赔偿责任的规范基础。

人工智能时代著作权合理使用制度的重塑

在2021 年第6 期撰文指出，人工智能技术的兴起对传统的合理使用制度提出了严峻挑战。从结构主义整体观出发的研究表明，随着AI 学习和创作的发展，传统版权法的“作者中心主义”和严格的“三步检验法”不能适应AI 技术变革的需要。为了促进创新和AI 技术的发展，合理使用应当扩张并进行制度重塑。首先，应以“合理使用”这一术语替代“限制与例外”。其次，随着AI 创作的兴起、人类作者角色的淡出和作者的“袪魅”，应当重构版权保护与合理使用的关系，将合理使用提升至与版权保护比肩的地位。再次，应当将为了AI 学习、创作使用版权作品纳入合理使用的范围，但如果AI“输出”的作品与原作品实质相似，则应当属于版权人的控制范围。最后，我国著作权法应当采用灵活的、有弹性的合理使用立法模式。

著作权法强制性过滤机制的中国选择

在2021 年第6 期撰文指出，为了解决所谓的“价值差”问题，《欧盟数字单一市场版权指令》引入强制性过滤机制，将发现侵权内容的责任由权利人变成网络服务提供者，将“通知－移除”规则改为“通知－筛除”规则。欧盟的这一立法极具争议，被认为存在侵犯基本权利、损害竞争与创新等问题。美国也曾试图在法律中引入强制性过滤机制，但因受到互联网企业的强烈反对而终止。中国应着眼于提升本土互联网企业的创新能力和全球竞争能力，审慎对待“通知—移除”规则的改革，暂时不宜在法律中引入强制性过滤机制。

突发公共卫生事件中关键专利技术的许可机制及其完善

在2021 年第6 期撰文指出，在应对突发公共卫生事件中，为满足药品供应而实施关键专利技术的传统思路是采取政府颁发专利强制许可的方法，然而新技术的复杂性和专利组合的发展使得我国专利强制许可规则不能满足紧急实施专利技术的需要。设定概括性专利强制许可以及改进司法程序中的公共利益抗辩机制能够完善我国的专利强制许可机制；明确专利开放许可声明的法律属性和可执行性，能够促使开放许可在应对突发公共卫生事件中发挥作用。以强制许可作为后盾，激励以合作为基础的自发许可和开放许可，有助于构建和发展紧急状态下有效率的技术许可机制。

我国单部作品名称法律保护的困境及突破

在2021 年第6 期撰文指出，根据麦卡锡作品名称保护理论，单部作品名称的法律保护以其获得第二含义为前提，该第二含义指向的来源是作品版权人。作品版权的权利边界决定了作品名称的权益边界，未经许可利用单部作品名称导致的混淆是对作品来源和作品版权授权关系的混淆。单部作品进入公有领域后，作品名称之上的权益也随之灭失。单部作品名称的第二含义并不稳定，构建单部作品商标注册制度的意义不大。为构建我国的单部作品侵权救济制度，应明确将单部作品名称列入《反不正当竞争法》的保护范围。

注册商标使用中的“未改变显著特征”

在2021 年第6 期撰文指出，注册商标使用的判定因“未改变显著特征”的语义不精确而有或然性，进而影响与商标专用权确认、维持与保护有关的预期，助长市场机会主义。其实，“未改变显著特征”所蕴含的法律理念是，在理性、具体化的消费者看来，实际使用的商标标志与注册商标具有相同的识别效果。该理念与定性比较分析405 份裁判文书所发现的应判定为“未改变显著特征”的条件或其组合相互对应。判定“未改变显著特征”的基准类型是组合使用注册商标、增删关联元素、改变装饰元素、替换字体字形、改变元素排列方式或任意组合上述变化方式，且能够明确指代该注册商标并不易导致消费者混淆。确权裁判还认可同时使用注册商标与变化的商标标志。在形成“未改变显著特征”这一判断时，识别公用性关联元素、替代性关联元素与装饰元素应分别采用竞争必需测试、稳定对应测试与表达需要测试。相同识别效果的判断应衡量明确指代、消费者认知习惯与商标法秩序等因素。

商标使用行为的独立性认识

在2021 年第6 期撰文指出，商标使用行为是《商标法》中的基础概念，对商标使用行为独立性的不同认识直接导致产生了一些重要类案的不同裁判及学理中的争议观点。商标使用行为在商标侵权判断过程中不仅具有要件性，而且具有前置性。商标使用行为具有实质性，应当围绕《商标法》第48 条展开教义学阐释，揭示商标使用中“商业性”和“识别性”的内在要素。商标使用行为具有要件性，应当以商标的本质属性及商标权的消极权属性为基础，探讨商标使用对直接侵权和间接侵权的区分意义，分析商标使用在《商标法》第57 条和第13 条商标侵权中的要件价值。通过剖析商标使用、混淆可能性、正当使用抗辩三者的不同价值，阐述商标使用在商标侵权结构中的前置地位。商标使用行为独立性的认识涉及商标的本质属性、商标权的性质和商标权的范围等基本问题，对科学裁判“定牌加工”和“关键词竞价排名”等案件具有较大意义。

中国商标注册取得权制度的体系化完善

在2022 年第1 期撰文指出，我国注册取得商标权制度仍面临一定的制度困境与挑战，尤其是恶意囤积和恶意抢注行为仍屡禁不止，商标法对其规制力度和方式仍存在较大改进空间。从商标“使用驰名”可成为商标专用权取得的另一种方式，到赋予在先未注册商标所有人以“优先注册权”，对“恶意注册”绝对禁止条款的制度性和解释性优化，再到被代理人、被代表人防止抢注的“四权”制度构造，对恶意抢注程序性遏制措施的重构以及增加注册官费以提高恶意注册的经济门槛和成本等视角提出了相关制度完善的体系化建议和构想。通过这一系列的制度改造，我国注册取得商标权制度将建立在更为合理的逻辑基础之上，并为我国品牌强国的建设和一流法治化营商环境的打造提供坚实的制度基础。

治理数据爬取行为的竞争法功能实现

在2021 年第6 期撰文指出，数据爬取是获取用户数据资源的一种重要的手段，在促进企业数据竞争的同时，也给数据保护带来了挑战。当前，我国对数据爬取行为的治理主要依靠竞争法治理。从技术中立的角度讲，数据爬取行为具有竞争中性的属性。通过对相关数据爬取案件的发生场景、行为方式、后果评价以及审理理路的比较，发现在司法实践中尚缺乏对数据爬取行为正当性分析的竞争法模式，存在同案不同判的现象。为此，建议从数据爬取行为发生的实践逻辑出发，识别数据爬取所涉及的多元利益，结合《数据安全法》《个人信息保护法》中有关数据发展与安全，个人信息处理者（平台）权利、义务及责任的相关规定，统筹数据安全保护与数据竞争发展的关系，依法促进以“保护与竞争”为基调的数据爬取行为竞争法治理理念、规则、方式的完善，认为竞争法功能的实现，需要其他法律制度与法律工具的协力。

数字经济时代反垄断法的创新价值目标

在2021 年第12 期撰文指出，竞争与创新的关系是经济学领域争讼不已的问题。反垄断法勿需拘泥于垄断还是竞争的市场结构更有利于创新的经济学桎梏，应基于创新实现过程的视角，正确理解竞争促进创新、创新加剧竞争的良性互动关系。创新根植于反垄断法既有的价值目标体系之中，是反垄断法隐而不彰的价值追求，但在数字经济时代，创新逐渐获得了独立地位，成为反垄断法主要乃至优先的价值目标。反垄断法通过维护竞争机制可塑造有利于创新的内部条件和外部环境，激发创新动力、提升创新效率、拓展创新空间，具备促进创新的基本功能。我国《反垄断法》第1 条立法宗旨中引入创新价值目标有其必要性，但不宜以“鼓励创新”的方式表述，替换为“促进创新”似更恰当。

公平竞争审查的认知偏差与制度完善

在2021 年第6 期撰文指出，反垄断法与公平竞争审查同为保护市场经济的法律工具，但二者并不等同。反垄断法是维护市场经济的长效机制，而公平竞争审查则是健全市场经济的中间过程，二者存在追求长期效应与平衡短期目标的冲突。公平竞争审查在倡导反垄断法追求的经济效率的同时，还需面对无法被后者囊括的诸多因素。因此，公平竞争审查的顺利实施要基于反垄断法，但也不能拘泥于反垄断法，关键在于从促进社会整体利益的角度着眼，给予政府之手适度的发展空间。鉴此，未来的公平竞争审查应当建立依经济发展水平的分类实施机制、完善多元考核的官员晋升机制、确立重点行业的整体性审查机制、增设跨行业经济带动型政府补贴的豁免机制等。

搜索引擎操纵搜索结果行为的反垄断法规制

在2021 年第6 期撰文指出，基于获得更高的搜索广告收入和排挤竞争对手的目的，搜索引擎公司往往通过搜索偏见和恶意屏蔽等操纵搜索结果行为实施垄断，滥用市场支配地位，欺骗和误导消费者。目前我国适用反垄断法规制操纵搜索结果行为面临指导理论滞后、双边市场界定细则缺失、未将操纵搜索结果作为新型滥用市场支配地位行为予以枚举、专业的搜索中立监测机构缺位等诸多困境。我国可以借鉴美国和欧盟有关搜索引擎操纵搜索结果行为的反垄断执法经验，明确规定反垄断法适用的理论基础和条件，确立双边市场的界定标准，具体列举操纵搜索结果的行为样态，对滥用市场支配地位者实施有限的举证责任倒置以及成立专业的搜索服务监测机构。