非诉讼代理制度：高校学生权利保障的法治期待

李东宏 尹 力

自2005年教育部颁布实施的《普通高等学校学生管理规定》明确要求学校对学生的处分应当做到程序正当以来，普通高等学校学生(以下简称“学生”)的程序性权利便以政府规章的形式得以确立。学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩，这既是对学校的要求，更是学生的一项法定权利。然而，学校在处分学生时，是否给予学生及其代理人充分而有效的陈述时间和申辩机会，仅从近年来引发社会舆论广泛关注的“于艳茹诉北京大学撤销博士学位决定案”(以下简称“于艳茹案”)和“柴丽杰诉上海大学博士学位评定案”来看，学生程序性权利并未得到学校的应有保障，进而影响到实体性权利的实现。特别是在“于艳茹案”中，一审法院认为：“北京大学虽然在调查初期与于艳茹进行过一次约谈，于艳茹就涉案论文是否存在抄袭陈述了意见；但此次约谈系北京大学的专家调查小组进行的调查程序；北京大学在作出《撤销决定》前未充分听取于艳茹的陈述和申辩。因此，北京大学作出的对于艳茹不利的《撤销决定》，有违正当程序原则。”这正是法院判决于艳茹胜诉的原因所在。到底应当如何保证学生的程序性权利？仅有学生本人的陈述和申辩是否足够？学生是否可以聘请律师等作为代理人，全程参与到学校调查、听证、校内申诉、校外行政申诉等全过程，并享有咨询和质证的权利，随着2017年《普通高等学校学生管理规定》的修订，变得愈加不确定。

可喜的是，2020年7月，教育部第一次专门针对高校法治工作发布了《关于进一步加强高等学校法治工作的意见》(以下简称《意见》)，提出要“探索建立听证制度，对涉及师生重大利益的处理、处分或申诉，必要时采取听证方式，确保作出处分或申诉决定程序的公平公正。”虽然听证制度尚处于探索阶段，但《意见》的这一要求无疑为学生权利保障提供了强有力的支撑。由于听证最核心的环节是辩论，“主持人需要特别引导听证会开展辩论，以避免听证会变质为审判会、声讨会”。因此，相对于拥有法律顾问的处于强势一方的学校来说，学生在听证中如果有代理人帮助其陈述主张、提供证据、质询不利证人，不仅能够落实学生程序性权利的保障，还能倒逼学校提高依法治理的水平。故而，非诉讼代理制度就成为听证制度构建的重要前置性条件。特别是随着《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的实施，借鉴民法中的代理制度，通过延伸学生私权利以弥补高校管理程序中的瑕疵和不合理，将有助于提高高校内部治理的法治化水平。鉴于此，本文基于学生程序性权利的有关规定，并结合相关典型案例，探讨在非诉讼阶段建立学生代理人制度的必要性与可能性；此外，在借鉴我国部分高校代理实践先行的有益尝试和域外有关国家学生法律顾问制度的基础上，尝试提出构建非诉讼代理制度的路径选择，为新时代学生权利保障提供参考。

一、非诉讼代理制度的必要性

当高校学生认为自己的合法权益受到侵害时，根据学生是否将诉求诉诸法院，以司法裁判的方式来解决，可以将学生的维权过程分为诉讼阶段和非诉讼两个阶段。非诉讼阶段，主要包括校内申诉、向学校所在地的省级教育行政部门提出的行政申诉、行政复议和教育仲裁等。学生在诉讼阶段聘请代理人代为行使诉权，是各诉讼法中明示的权利；但在非诉讼阶段，是否有权聘请代理人，代理人享有哪些权利，现有的法律法规和规章规定各不相同。《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国仲裁法》中均明确规定当事人可以委托代理人进行相应的活动。但由于在高校和学生的纠纷中，符合行政复议受案范围的事由并不常见，即使是涉及学位授予和撤销等属于行政复议法受案范围的事项，也因学生向学校所在地的省级教育行政部门提出行政申诉后，教育行政部门通常均能依法作出相应的决定，鲜有教育行政机关不履行保护学生受教育权的法定职责的行为，所以，教育行政复议这一救济路径在学生维权过程中很少适用。同样，学生和学校之间极少发生涉及合同和其他财产权益纠纷，仲裁路径的使用亦不多见。因此，在非诉讼阶段，学生普遍采用申诉途径维权。而在申诉阶段，学生是否有权聘请代理人代为陈述和申辩，因规章本身的变化而变得模糊，进而给学生的维权带来诸多不利。

(一)非诉阶段代理人立法不明导致学生维权处于被动境地

教育部在1990年以教育部第7号令的形式发布了《普通高等学校学生管理规定》(以下简称“7号令”)，而后分别于2005年和2017年进行了修订，并分别以第21号令和第41号令发布。仅就学生在申诉阶段是否有权聘请代理人代为申诉一项，从文本规定来看，经过了“无——有——无”的过程。2005年教育部的21号令新增加了“应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩”条款，但2017年的41号令又将“代理人”一词删除了，只规定“听取学生的陈述和申辩”。尽管对于学生来说，遵循私权利的“法无禁止即可为”原则，从学理上说，这样的删减对学生委托代理人权利无实质影响。但是，“代理人”从“有”到“无”的变化本身一方面容易让人产生不能请代理人进行陈述和申辩的误解；另一方面，也是更为重要的是由于规定中未出现具体可操作的条款，使得代理人能够以何种方式进行代理、代理事项是否有限定、代理的权限和范围等关键问题缺乏明确的依据。而在无具体依据的情况下，原本处于被动地位的学生，很有可能“无法作为”。非诉讼代理人的缺位使得学生的维权过程变得异常艰难，甚至学生和学校皆输的后果。

(二)诉前程序低效造成学校声誉受损和司法资源浪费的“双输”局面

2021年3月31日，为“提高学校法治工作规范化、科学化水平，服务学校高质量发展”，教育部办公厅印发了《高等学校法治工作测评指标》，明确提出了“近两年学生申诉案件校内申诉委员会处理解决率不低于80%”的标准。政府通过拟定诉前案件解决率，从一个侧面反映出申诉的低效，并要加大力度治理的决心。申诉程序低效主要表现在不能及时发现核心证据是否缺失，并进行充分的质证。以“于艳茹案”为例，涉及论文是否抄袭的法律定性问题，以及是否属于“严重”抄袭的法律定量问题，于艳茹诉前没能直接针对此问题作出应有的申辩，也始终没有权限查阅证明论文存在抄袭的校外专家评审意见和专家组调查报告，这些关键证据也只是在诉至法院时学校才当庭出示，并进行质证。而类似的案件不在少数。如在“林逸杰诉西北民族大学开除学籍案”(以下简称“林逸杰案”)中，也是诉至法院后才发现西北民族大学所提交的证据无法证明满足21号令中“严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序并造成了严重后果”的条件，也未能出示司法医学鉴定报告，故最终判决学校对林逸杰作出的开除学籍的处分决定证据不足，依据不明确，予以撤销。

上述案件不论是程序违法还是证据缺失，均可发现，学生在诉前阶段，由于没有供学生及其代理人可依据的代理程序介入学校的处理过程，势单力薄、法律专业知识匮乏的学生无法对案件进行全方面的思考，致使很多学校单方面强势地依据长期以来的行政思维惯性对学生作出不利的决定，校内外的申诉过程更是形同虚设，学生的维权过程异常艰难。只有当学生诉至法院以后，因有律师等诉讼代理人的参与，代理人在庭审论辩中不仅能找出高校程序的疏漏，也从是否超越实体职权、信息是否透明、是否有对核心争议的合理论证等各个方面作出更正，在论辩和质证的过程中使学生诉前的被动地位得以扭转，并逐步占据主动。借助诉后结果反观诉前问题，可以发现，目前这种诉前程序的低效和代理人角色的缺失，使本可以诉前解决的问题，却要历经校内申诉——校外教育行政申诉——法院一审——二审……这样漫长的维权过程，短则如“于艳茹案”3年、长则如“林逸杰案”5年的诉累，带来学生权益与学校声誉受损、双方耗费精力、司法资源浪费等多重负面后果。

(三)非诉讼代理作为教育听证制度的前置条件，具有不可替代性

《意见》明确要求高校探索建立听证制度，以确保对涉及师生重大利益的处理、处分或申诉决定程序的公平与公正。听证制度为什么如此重要，原因在于听证是实现实质公平的核心。在理想的状态下，听证给学校和学生提供了平等交流对话、辨析法理的平台，在论辩和质证过程中对事实进行认定；学生在全程参与处分程序的过程中，以“看得见的方式”感知公平；双方沟通论证的过程不仅能够增强学生对处分的可接受度，甚至在有效促进息诉罢访的基础上可能“就地化解”矛盾，提升高校诉源治理的能力，为实现80%的学生申诉案件校内申诉委员会处理解决率提供了保证。然而，如果没有律师等法律专业人员帮助学生参加到论辩和质证过程，缺乏相关的非诉讼代理人制度的保障，听证制度可能沦为校方一方独大、对学生的权利保护形同虚设的境地。因为学校拥有行政管理的职权和专业的法律顾问团队等独特的优势。因此，将设定代理制度作为探索听证制度的前置条件，是听证发挥其实质作用的重要前提。

由于学校有单方面制定校规、并基于校规对学生的违规行为进行处理的权力，而校规本身的合法性讨论只能基由论辩过程来准确认定“校规是否因扩大处分范围、改变适用条件、增设无关事由而有违上位法，以及是否符合比例原则”。代理人参与到非诉讼环节的辩论，能够在校方和学生之间的权力平衡中起着核心协调作用。从各方利益出发对案件进行深入分析，找准案件症结并开出良方。以“于艳茹案”为例，由于在诉前阶段缺少必要的听证环节，更没有代理人代为申诉，直至诉讼阶段有诉讼代理人参与之后，才提出“信息未公开”“实体上超越职权”“处分适用法律错误”等质疑。由“于艳茹案”引发的“于艳茹与北京大学信息公开案”印证了代理人角色对激活程序的作用。尽管法院认定于艳茹要求公开的信息不在公开范围，但促使学界对信息是否可以公开问题的重新思考，认为“所申请公开的文件属于学位撤销决定的直接依据，于艳茹应享有知情权”。而且，程序理性要求结果需要从过程中产生，是否可以以半公开方式授予代理人查阅已作匿名处理的资料的权限也值得讨论。这既不影响专家的表达自由，也能达到程序公开和程序理性的目的。可见，非诉讼代理人能够依靠对法律问题的敏锐性，在诉前对依据和证据进行论证说理，让处分决定作出时更加谨慎，更具可接受性和有效性，对学生权利保障具有不可替代的作用。

二、非诉讼代理制度的可能性

代理是基于私法自治的基本原则，代理人以被代理人名义实施的，其法律效果直接归属于被代理人的行为。按照代理活动发生阶段不同，即以“是否有法官参与”为界，可以将代理分为非诉讼阶段的代理和诉讼阶段的代理。具体到学生维权领域，诉讼代理顾名思义是发生在诉讼阶段的代理活动。而非诉讼代理是在非法官参与的权利救济阶段，学生通过聘请律师或其他具备辩护能力的人员作为其代理人，以学生的名义实施法律行为，结果对学生产生法律效力的行为。代理的特性在于行为的意思表示与意思表示的法律效果在主体上发生分离。意思表示与效果的分离，运用到学生非诉讼代理中，能够将原本通过学生自己的意思表示，移植于更适合发出意思表示的主体，利用代理主体的专业法律知识寻求更好的法律效果。在民法典时代和依法治校的背景下，建立非诉讼代理人制度不仅必要，而且可能。

(一)《民法典》与《律师法》等为非诉讼代理的创设提供了法律依据

《民法典》第一百六十一条至第一百七十五条对代理制度进行了专门规定，这为非诉讼代理制度的建构提供了可资借鉴的基本构架。而律师作为学生可能委托的重要非诉讼代理人，其参与非诉讼业务的相关内容在《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)的第二十八条至第三十条中有明确的规定。其中，第三十条规定了律师作为代理人的价值旨归，即“律师担任非诉讼法律事务代理人，应当在受委托权限内，维护委托人的合法权益”；第二十八条规定了律师非诉讼业务范围是“担任法律顾问，参加调解、仲裁活动、提供非诉讼法律服务、解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。”这些规定为非诉讼代理制度的构建提供了重要的法律依据。

(二)部分高校的代理实践先行为诉讼代理的制度建构提供了有益尝试

虽然41号令的删减让高校在学生是否可以委托代理人的问题上变得模糊不清，但并不影响诸多高校的有益探索和尝试。例如，清华大学、北京师范大学、中国政法大学、西南政法大学等诸多高校均在校规中明确将“学生可以委托代理人进行听证、申诉”作为最基本的规则。清华大学在校规文本中，以“学生(监护人或者委托代理人)”作为文本的统一表述规则，在告知环节也明确了学校需“告知学生享有委托代理人的权利”，并对代理权限和活动范围作出了规定，明确代理人有代替学生陈述申辩、对相关证据进行质证、辩论的权利。北京师范大学对特殊情形的代理作出细化规定，即“对无民事行为能力或者限制民事行为能力的学生，其法定监护人代为申诉。”中国政法大学在听证程序中，详细规定了代理人的权限。上述高校在学生代理方面的突破性规定，是对代理制度作出的新尝试，有助于学生权利的充分保障。但是，零星的校规尝试还不足以形成强劲推力，需要制度作为牵引，逐渐构筑代理的制度之维。

(三)域外法律顾问制度为非诉讼代理的设定提供了参考

我国的学校法律顾问制度是一种以“保证决策符合法律规定”为重心的制度，更倾向于站在学校的立场，推进高校工作法治化并积极应对诉讼纠纷，以预防控制法律风险。而在美国，很多高校专设学生法律顾问制度，其目的是替学生维权，这与我国高校法律顾问制度的学校本位有本质不同。虽然美国部分学校的这项制度单从名称上看还未成体例化，如密歇根大学的顾问团制度(advisor corps)、斯坦福大学的学生司法顾问(judicial advisor)、康奈尔大学的学生私人顾问(personal advisor)、俄亥俄大学的学生辩护会(Students Defending Students)，但宗旨都是向被指控学生提供法律服务，替学生维权。在机构设置上，以利用校内已有资源为主，如密歇根大学和俄亥俄大学的学生法律顾问来自学生会并经培训后产生，麻省理工学院和康奈尔大学的学生法律顾问隶属于学校职能部门，分别设置在学生行为和社区标准办公室(Office of Student Conduct and Community Standards)和司法法典顾问办公室(Office of the Judicial Codes Counselor)。也有如科罗拉多大学博尔德分校与律师事务所校外合作的模式。在职责权限的限定上虽然存在差异，焦点在法律顾问是否可以在听证会中代替学生陈述申辩。此外，美国在州和联邦层面分别通过立法确认了学生在纪律处分程序中聘请律师的权利。2013年起，美国有五个州陆续通过法案，肯定了被指控学生所聘请的律师可以全程协助并充分参与听证会为自身辩护。联邦层面则在2020年5月通过新修订《教育法修正案第九条》(The Title IX Regulations)明确了律师在高校听证会中的质证权。立法上的探索，逐步确定了学生聘请律师协助的合法权利，这对我国非诉讼代理人制度的建立提供了可资借鉴之处。

三、非诉讼代理制度建构的初步探索

非诉讼代理制度的设计，以代理方式和代理人的资格认定作为逻辑起点，并要明确代理的期限和权限。

(一)非诉讼代理的资格认定

非诉讼代理的资格认定，是要确定何种身份和资质的人可以作为代理人。我国法律对代理人资格的规定主要集中在《行政诉讼法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《基层法律服务工作者管理办法》中，归纳来看主要有律师、基层法律服务工作者、学生所在单位或有关社会团体推荐的公民等。其中的律师和基层法律服务工作者是经过司法部门核准且符合法律法规所规定的法律专业人员，具备相应辩护能力以及法律素养的执业人员。而对于学生所在单位以及有关社会团体推荐的公民，这类人员因未经专业审核，故而需要多方面考量并辅之以培养制度作支撑。可利用校内已有资源和条件，选用经培训后的法学院学生和教师，同时需满足“具备较强辩护能力”的标准进行人员选用。故非诉讼代理的资格认定要依法而定，并考虑是否具备专业的辩护能力。

(二)非诉讼代理的方式

代理方式通常分为委托代理、法定代理和指定代理。《民法典》第二十三条对法定代理人的设定，主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人而专门设立的代理方式。而在讨论以激活程序功能为目的非诉讼代理方式的问题上，法定代理不论从是否有法律依据的角度还是代理作用的角度，均不在讨论范围，但北京师范大学校规中将“法定监护人”作为代理人的补充规定。学生主要还是需要通过委托代理的方式授予代理权。委托代理是基于学生委托授权而发生代理权的代理。依照这个定义，委托代理中最重要的步骤是授权行为，是学生通过授予代理权的意思表示与代理人之间达成合意的行为。依据《民法典》第一百六十五条规定，委托授权需以授权委托书作为授权载体进行。授权委托书作为授权行为的表现形式而非合同关系存在的凭证，只需要学生单方签名即可具备法律效力，无需双方签字。

(三)非诉讼代理事项的判断标准

基于非诉讼代理是在具有办学自主权的高校与学生个人之间进行的活动的特殊性，应属特别代理。而且，在哪些事项可以代理的问题上，需遵从如下两个判断标准：一是从保护学术自由出发，可代理事项以是否涉及学术判断为界。出于对学术的尊重，对于不涉及学术判断的事项可以代理，而涉及学术判断的事项应排除在代理范围之外。比如“于艳茹案”中，涉及到对《1775年法国大众新闻业的“投石党运动”》一文的抄袭认定环节，是否代理无益于程序激活和学生权利保障，只要保证学生和专家双方有针对抄袭争议进行平等交流的平台，学生也有机会针对抄袭质疑进行申辩，足可保障程序的公正。因为学术判断事项属于高校自治范畴，无论代理人还是法院均无权也无能力做出判断。二是从维护高校自主出发，代理事项和参与程度以是否涉及学生重大切身利益为界。对于类似开除学籍和撤销学位这样直接损害学生受教育权等涉及学生重大切身利益的事项可以代理，而且要赋予代替学生陈述申辩、质证权等权限。而对不涉及学生重大利益，比如2017年“梅杰诉北京邮电大学案”中，一审、二审法院都将“留级”认定为高校自主管理事项。因而，诸如警告、记过、留校察看和留级等处分，因其不属于对学生作出改变其在学关系的身份性惩戒，故出于维护高校自主的目的，是否代理可交由高校自主决定。

(四)非诉讼代理的权限和期限

代理期限是指代理权的存续期限。而代理权限不仅是代理人享有的权限，也是代理活动的范围。对代理权限的限定需要分阶段进行规制。依据“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的原则，赋予代理在听证环节代表学生申辩和质证等权利。而在听证以外的环节，遵循高校内部管理效率优先原则，可通过限定代理人仅拥有咨询权来加以限制。需要明确的是，对代理权限的规定要避用“全权代理”“充分参与”之类抽象笼统的表述，需要依据不同事项具体到查阅权、质证权、是否可代替学生陈述权等，否则会在具体操作中造成代理权限扩大的情形。

高校管理权力与学生权利之间如何保持平衡是高校治理的永恒话题，非诉讼代理制度的建立无疑为二者的衡平起到不可替代的作用。我们期待在立法上明示学生诉前阶段聘请代理人的权利，并吸纳已有的实践经验，在制度细节上兼顾各方利益，以在法治层面达成高校学生管理的衡平，实现高校治理的法治化、制度化和规范化。

①2005年的《普通高等学校学生管理规定》第五十六条规定：“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”2017年新修订公布的《普通高等学校学生管理规定》第五十五条将“代理人”删除，并修改为：“在对学生作出处分或者其他不利决定之前，学校应当告知学生作出决定的事实、理由及依据，并告知学生享有陈述和申辩的权利，听取学生的陈述和申辩。”

②《行政复议法》第十条第五款：“申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。”《仲裁法》第二十九条：“当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。”

③程序违法参考的案例及其判决书主要有：易经与湖南中医药大学湘杏学院纪律处分案[(2014)长中行终字第00309号]，李洋诉新疆兵团警官高等专科学校撤销学位案[(2016)兵06行终10号]，蔡宝诉广东工业大学教育行政管理案[(2016)粤7101行初1424号]，甘甜诉中国石油大学资源行政管理案[(2018)鲁02行终161号]等。证据缺失参考的案例及其判决书主要有：大连海事大学与张文鹏开除学籍处分决定行政判决书案[(2015)大行终字第429号]，于航诉吉林建筑大学教育行政决定案[(2015)长净开行初字第23号]，石河子大学诉郭彩丽教育行政处理案二审行政判决书[(2016)兵08行终4号]，汪俊言与扬州大学不履行法定职责二审行政判决书[(2020)苏10行终62号]，西北民族大学与林逸杰开除学籍二审行政判决书[(2018)甘行终132号]等。

④4所大学校规文件分别是：《清华大学学生纪律处分工作实施办法》《北京师范大学学生申诉管理办法》《中国政法大学学生申诉办法》《西南政法大学学生违纪处分办法》。

⑤《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”