农民合理使用附近公有生产资料权之证成

肖泽晟

（南京大学法学院，江苏南京 210093）

一、因保护环境而禁止渔业养殖引发的补偿标准争议

2017 年，湖北省委印发《湖北长江大保护九大行动方案》（鄂发〔2017〕21 号），要求深入实施湖泊生态修复工作，明确重点对洪湖等地的46 个圩垸实行永久退垸（田、渔）还湖。随后，省委农工部印发《五大湖泊退垸（田、渔）还湖实施方案》（鄂新农组办发〔2017〕1 号），某地级市人民政府也相继印发了系列规范性文件。这些文件规定：对于部分失去生产资料的渔民，按3000 元/亩给予转产安置补助；对整村（组）退垸且全部失去生产资料的渔民，按5000 元/亩给予转产安置补助。

当地丧失生产资料的渔民认为，政府规定的安置补助标准偏低，但要求参照失地农民的安置补助标准给予补偿，却找不到明确的法律依据，因为现行法既未确认渔民所在集体经济组织对20 世纪七八十年代围湖造出的垸（湖田、鱼池）享有所有权，也未确认渔民享有长期的承包经营权。目前渔民手中持有的都是人民政府根据2000 年修订后的《渔业法》规定颁发的《水域滩涂养殖使用证》或《养殖证》，有效期限只有1 年。根据《渔业法》第11 条的规定，这种《养殖证》在性质上属于行政许可。但在20 世纪90 年代，渔民手中持有的是由渔业管理部门代表人民政府颁发的《渔业养殖水面使用权证》，依据的是1986 年的《渔业法》第10 条关于确权登记的规定，使用期限也是1 年。显然，前者属于行政许可制度，渔民只有获得行政许可，才能利用附近公有水域进行渔业养殖；后者属于确权登记制度，即对渔民使用附近公有水域进行养殖的权利进行确认，渔民并不因为未办理确权登记手续而丧失对附近公有水域的使用权。因此，按照《行政许可法》第8 条的规定，国家为了生态环境保护的需要，撤回颁发给渔民的《养殖证》，渔民也只能获得信赖利益损失的补偿。对于《养殖证》规定的有效期届满的，渔民即使申请延续《养殖证》有效期，要求继续经营附近公有水域，行政许可机关也可以以渔业养殖活动不符合生态环境保护需要为由，作出不批准延续的决定。此种决定必然导致渔民事实上丧失生产资料，但依据《行政许可法》的规定，渔民将得不到任何补偿。从这一意义上讲，地方人民政府按照5000 元/亩对渔民给予安置补助，已经远远高于法律规定的标准。

然而，当地渔民对此极不满意。渔民认为，一年的渔业产值就可达3000 元/亩左右，出租给第三方的纯收益每年也约为1000 元/亩，安置补助标准明显过低。他们祖祖辈辈依赖该湖泊水域，以捕鱼为生。新中国成立后，渔民翻身做了主人，开始围堤上岸，有了自己的养殖水域。20 世纪70 年代后，当地渔民响应政府号召，挖鱼池，养鱼虾，经过十多年的努力，才逐步建成渔村。渔民认为，这些湖田或者精养鱼池，就是自己的生产资料，是自己的“命根子”，因此，政府应当将其视同农民的“承包地”或者渔民最重要的私有财产予以保护；如果为了公共利益需要必须征收这些垸（田、鱼池），也应参照失地农民的安置补助标准对渔民进行安置补助。

实际上，渔民和地方政府之间争议的焦点在于渔民对养殖水域享有的使用权的性质。从地方政府的角度看，对于未到期的养殖证，完全可以依据《行政许可法》第8 条的规定予以撤回并给予补偿；对于已到期的养殖证，则不予批准延续养殖证有效期。渔民则主张自己对承包水域的使用权具有类似于农民承包地经营权的地位，政府应当按照土地征收的程序，参照失地农民的安置补助标准对渔民给予安置补助。遗憾的是，渔民提出上述主张，毕竟缺乏明确的法律依据，因此，不管是要求湖北省政府裁决补偿标准争议，还是直接起诉到法院要求提高补偿标准，都难以获得支持。地方政府虽然通过政策适当提高了补偿标准，但渔民的长久生计依然得不到保障。显然，目前的结果违背了习近平总书记提出的“坚持以人民为中心”的发展思想，违背了现行《土地管理法》关于征收农民土地必须确保“农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”的原则要求。

从全国范围来看，为了实现人的和谐发展，各地加大生态环境保护力度，以及陆续开展退垸还湖或者让渔民上岸工作确实非常必要，但全面禁止渔业养殖和捕捞，使得原来可以用于渔业养殖的水域被用于生态环境保护用途，必然导致依赖水域维生而又没有其他生产资料的上千万渔民的生产生活受到严重不利影响。“长期以来，水域滩涂养殖使用权没有像土地、林地的承包经营权那样受到足够重视和有力保护，与水域滩涂养殖发证登记工作严重滞后有一定关系”，〔1〕《农业部关于稳定水域滩涂养殖使用权推进水域滩涂养殖发证登记工作的意见》（农渔发〔2010〕25 号）。可能还与2000 年修正的《渔业法》将养殖证的性质从行政确权变为行政许可有很大关系。〔2〕《渔业法》在2000 年修正之后，就在第11 条规定：“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”同时，该法还授权国务院规定核发养殖证的具体办法，但至今国务院没有作出相应的规定。《水域滩涂养殖发证登记办法》也只是农业部发布的规章。虽然中央已在政策上要求稳定渔民水域滩涂养殖使用权，〔3〕参见《中共中央 国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》（2009 年12 月31 日）。但依然面临《渔业法》和《行政许可法》通过行政许可分配水域资源所带来的障碍，不能真正解决公有生产资料的初始公平分配问题，因此，从理论上探讨是否以及如何在立法上确认渔民对公有生产资料的使用权，从而为乡村振兴战略的实现提供法治保障，就成为公法学界不容回避的课题。遗憾的是，哲学和经济学界长期关注的是劳动力、劳动资料和劳动对象在微观层次与宏观层次的有效配置，〔4〕参见李景源：《21 世纪的马克思主义哲学创新》，江苏人民出版社2011 年版，第419 页。以便为市场经济的发展提供理论依据，但又有意或无意地忽视了劳动资料或生产资料在人民内部的公平配置问题。法学界虽聚焦狭义上的农民之承包经营权的法律保障，但忽视了渔民这一特殊群体的利益保护问题，也忽视了集体土地之外的其他公有生产资料在保障农民基本权利实现上所具有的意义。例如，对于我国农村国有农场、林场、茶厂、渔场以及农垦系统的职工本质上是否也是“农民”，是否应享有物权性的国有农用地承包经营权，学界的研究就很不深入。〔5〕目前已有学者主张，农垦系统职工基本田承包经营权虽然属于债权，但应物权化。参见高海：《论农垦职工基本田承包经营权的性质与构造——兼论〈民法典〉中土地经营权的规定》，载《当代法学》2020 年第6 期。再如，我国《水法》虽确认了河湖附近居民无需许可即可基于日常生产生活需要从附近河湖少量取水的自由，〔6〕参见《水法》第48 条。但并未确认其享有排他性的取水权。一旦政府将河流改道或将河水截流，无水可取的附近居民若主张损害赔偿或补偿将缺乏法律依据。

马克思关于生产资料所有制的概念中“蕴含着用以支配直接劳动者的经济支配权力和超经济支配权力”，〔7〕参见陈广思：《结构、权力与方法：论马克思的所有制思想——兼论历史唯物主义的若干命题》，载《中国社会科学》2020 年第1 期。也就是说公有制下的生产资料所有权多少“带有不同种类和程度的控制人的权力”的性质，〔8〕参见［美］迈克尔·沃尔泽：《正义诸领域：为多元主义与平等一辩》，褚松燕译，译林出版社2009 年版，第345 页。可以经由对物的占有实现对人的控制，因此，笔者于本文中以渔民为例，按照从国家义务到受益权再到自由权的逻辑，首先从宪法上控权的视角探讨国家或集体为什么负有向农民公平分配生产资料的义务以及应当如何分配生产资料的问题，然后在此基础上论证农民应享有基于基本生存需要而合理使用附近公有生产资料的权利，并提出在立法上认可渔民享有这一权利而摈弃养殖许可的制度安排的建议。

二、国家或集体向农民公平分配生产资料的义务

1954 年我国《宪法》 第8 条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权”。当时，既然农民拥有土地作为生产资料，那么渔民作为农民的一份子，在没有拥有作为生产资料的土地时，就应拥有公有水域（水流覆盖的土地）作为生产资料，并由国家依法保护渔民对公有水域的使用权。这也是革命胜利后党和人民政府对广大农民和渔民的承诺。在对生产资料实行社会主义改造的任务完成之后，国家更应确保包括渔民在内的农民或农民所在集体能够利用和控制附近公有生产资料，以满足农民生产生活的需要。这一结论完全可以从1982 年我国《宪法》第6 条以及有关基本权利等条款之间的内在逻辑关系中解读出来。

（一）实现社会主义公有制目的的必然要求

众所周知，即使国家承认“每个成年人都应具有通过（从属性的或自主的）劳动获得自己与家人（配偶和子女）生存资料的机会”，〔9〕［德］汉斯·蔡赫：《福利社会的欧洲设计》，刘冬梅、杨一帆译，北京大学出版社2014 年版，第99 页。也不能解决拥有生产资料的人去剥削没有生产资料的劳动者的问题，因此，要从源头上消灭剥削，就必须解决生产资料所有制的问题。马克思在《论土地国有化》一文中指出：“在资产阶级掌握政权的情况下，实行土地国有化，并把土地分成小块出租给个人或工人协作社，只会造成他们之间的残酷竞争，引起地租的增长，从而给占有者提供了靠生产者为生的新的方便。”〔10〕《马克思恩格斯全集》（第18 卷），人民出版社1964 年版，第66 页。与此相反，在无产阶级掌握政权的情况下，“把土地交给联合起来的农业劳动者，就等于使社会仅仅听从一个生产者阶级的支配。土地国有化将使劳动和资本之间的关系彻底改变……靠他人的劳动而生活将成为往事……生产资料的全国性的集中将成为由自由平等的生产者的联合体所构成的社会的自然基础，这些生产者将按照共同的合理的计划自觉地从事社会劳动”。〔11〕《马克思恩格斯全集》（第18 卷），人民出版社1964 年版，第67 页。正是为了更好地保障每个公民基本人权的实现，避免每个公民赖以生存的物质基础需要依赖他人，消灭剥削现象，国家才对作为生产资料的土地和自然资源实行公有化。恩格斯指出，正是社会主义实行“共同使用全部生产工具和按共同协议来分配产品，即所谓财产共有”，〔12〕《马克思恩格斯选集》（第1 卷），人民出版社1972 年版，第217 页。才使得没有生产资料的直接生产者不能占有和支配自己的劳动成果而只能听任剥削者宰割摆布的现象不再存在。在社会主义直接公有制下，劳动者既是生产资料的最高的、终极的所有者，也是生产经营主体，“无论是在对生产资料的支配、使用中，或是在对生产成果的分配、享用中，都不存在一个横插于其中的得利阶级或阶层，也不存在拥有特殊利益的小集团”。〔13〕刘诗白主编：《社会主义经济学原论》，人民出版社1992 年版，第129 页。正是基于农民的劳动以及保持对生产资料支配权的私人控制，劳动者成为生产资料的主人，可以自由生产自己所需要的生活必需品，或者分享生产资料的租金收入，进而才能对因不利的交易条件可能产生的潜在剥削加以限制，以有效保护个人不受市场“盲目力量”的支配，〔14〕参见［美］查尔斯·K.罗利：《财产权与民主的限度》，刘晓峰译，商务印书馆2007 年版，第43 页。避免由于对市场供应的生活必需品的依赖而带来的剥削。

1982 年我国《宪法》第6 条明确规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。”其第12 条还规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。”对这两条规定进行目的解释可以发现，使作为生产资料的土地或水域由国家所有或是集体所有，目的都在于实现“耕者有其田、渔者有其水域、居者有其屋、人人有工作”，维护社会公平，避免拥有生产资料的人去剥削没有生产资料的人，消灭不劳而获的剥削现象，进而保障每个人都能过上有尊严的生活，确保社会的稳定和国家的长治久安。因此，国家有义务保护公有财产真正服务于上述目的。

（二）国家保障土地和自然资源得到合理利用的必然要求

有学者指出，自然资源国家所有权的实质内涵是“国家对自然资源的管制权”。〔15〕参见王克稳：《自然资源国家所有权的性质反思与制度重构》，载《中外法学》2019 年第3 期。从1982 年我国《宪法》关于“国家保障自然资源得到合理利用”的规定以及土地也是一种特殊的自然资源来看，将公有生产资料使用权优先用于保障公民基本权利的实现，以消灭剥削，是“合理利用”原则的必然要求。其第9 条之所以将自然资源规定为国家或者集体所有，目的是为了保障自然资源得到合理利用，避免人们对自然资源的无序争夺。土地也是一种特殊的自然资源，因此，国家也有义务保障土地得到合理利用。结合宪法的相关规定看，“合理利用”原则包含着如下要求。首先，要求国家根据人民的生产、生活和生态环境保护的需要，合理安排土地和自然资源的用途，协调土地和自然资源上的不同用途冲突。其次，对于其中确定服务于生产用途的生产资料，则应优先分配给公民，用于保障公民基本权利的实现，以消灭剥削，维护社会公平。最后，对于不需用于分配给公民个人并用来保障公民劳动权实现的生产资料，则应发挥市场竞争机制在配置生产资料方面的作用，进而将生产资料配置到最能发挥其效益的市场主体手中。显然，维护社会公平、提高土地和自然资源的利用效率、避免资源浪费，是“合理利用原则”的基本要求。如果国家或者集体不将作为生产资料的土地和自然资源分配给公民，不仅没有生产资料的公民的劳动权难以实现，而且会导致没有生产资料的公民不得不接受拥有生产资料的企业或个人的剥削，威胁到劳动者本人或者家庭生存权的实现，进而违背国家保障土地和自然资源得到合理利用的要求。

（三）家庭联产承包责任制的内在要求

按照马克思在《资本论》中的观点，社会主义公有制条件下的个人所有制是以土地和劳动者自己生产用的生产资料公有为基础，消费资料归所有社会成员分别占有。〔16〕参见董玉魁：《当代公有经济模式对策论——〈资本论〉的社会主义经济思想体系研究》，黑龙江人民出版社1991 年版，第117 页。马克思在写到“重建个人所有制”时就指出：“这种否定不是重建劳动者的私有制，而是在资本主义时代的成就的基础上，在协作和共同占有包括土地在内的一切生产资料的基础上，重新建立劳动者的个人所有制。”〔17〕马克思：《资本论》（第1 卷），中国社会科学出版社1983 年版，第826 页。显然，这里的个人所有制，与大生产相联系，并非公有制，但又区别于私有制（没有了剥削），实际上是社会成员“联合所有”制。〔18〕参见华定谟：《联有论》，华夏出版社2001 年版，第133 页。马克思曾说过：“在生产自发起来的一切社会中……不是生产者支配生产资料，而是生产资料支配生产者。”〔19〕《马克思恩格斯选集》（第3 卷），人民出版社1995 年版，第641 页。因此，在公有制基础上发展个人所有制，是消除生产资料支配劳动者的根本标志。由此可见，马克思主义关于分配正义的基本原则，就是以生产资料的“社会所有”为前提，确保劳动者与生产资料不分离，实行按劳分配的政策，〔20〕参见张晓萌：《马克思主义分配正义的基本结构与原则》，载《北京行政学院学报》2020 年第3 期。让每个劳动者平等地通过劳动获得保障自己的权利和自由得以实现所需要的个人所有的财产。

1982 年我国《宪法》之所以作出“农村集体经济组织实行家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的规定，就是为了调动劳动者的生产积极性，真正体现“按劳分配”的要求，避免出现“劳动者与生产资料分离”所引发的剥削现象。这样的家庭联产承包责任制，本身就可以被解释为，为了调动劳动者生产积极性，而由生产者联合起来制定的如何使用生产资料从事社会劳动并分配收入的计划，是结合中国农业生产力尚不发达的实际情况，对发展社会主义公有制下的个人所有制作出的有益尝试。按照家庭联产承包责任制的要求，国家就负有保障每个农民分配到公有生产资料使用权的义务。

（四）保障农民基本人权的必然要求

“社会个体成员的权利不仅是一切国家权力的正当性基础，而且是国家的首要目的。”〔21〕李季璇：《从义务到权利——论洛克自然法理论的转折》，载《哲学研究》2017 年第2 期。因此，1982 年我国《宪法》第33 条规定“国家尊重和保障人权”。不仅公物是保障公民人权得以实现的重要物质基础，〔22〕参见肖泽晟：《论公物在中国人权保障中的作用》，载《南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版）》2003 年第3 期。而且公有生产资料也是国家履行人权保障义务最重要的物质基础，并由此体现出我国实行生产资料社会主义公有制的优越性。众所周知，公民的衣食住行、教育、医疗等都离不开粮食、住宅等生活资料或者购买这些生活资料所需要的收入。在社会主义公有制下，这些生活资料的获得，都离不开生产劳动。只有通过生产劳动，农民才能基于“按劳分配原则”获得相应的报酬或者生活资料，但这必须有一个基本的前提，即农民有生产资料可供支配和使用。集体经济组织如果不向农户提供土地来建房，农民就无房可住，宪法规定的公民“住宅不受侵犯的权利”对无房者而言就只意味着“流浪的自由”；如果不向农户提供自留地和自留山来发展农副业，农户的不同生活需要就得不到满足，其生活水平就难以提高。“财产是自由的保证”，〔23〕［美］查尔斯·K.罗利：《财产权与民主的限度》，刘晓峰译，商务印书馆2007 年版，第27 页。而农民获得的生产资料则是农民最重要的财产，是其自主和自由的最根本保障。简言之，农民离开了对生产资料的控制和使用，就没有了创造财富的机会，就丧失了永久的生计或者“饭碗”。

（五）作为农民劳动义务和爱护公共财产义务的前提

马克思说过：“在无产阶级的占有制下，许多生产工具应当受每一个个人支配，而财产则受所有的个人支配。”〔24〕《马克思恩格斯选集》（第1 卷），人民出版社1966 年版，第74 页。人们认为，这里的“生产工具”指的是“生产资料”，而“财产”指的是“生活资料”。换句话说，生产资料应当受到每个有劳动能力的人的支配，不应存在能劳动却不劳动的人。这也是中国宪法规定公民有劳动的义务的原因。根据1982年我国《宪法》第42条关于“公民有劳动的权利和义务”以及“国家通过各种途径，创造劳动就业条件”的规定，国家只有将公有的生产资料分配给农民、牧民、渔民，让他们获得了劳动权得以实现的物质基础，他们才能有份赖以生存的职业或者就业机会，否则宪法在规定公民享有劳动权的同时，还规定公民负有劳动的义务，就变得没有任何意义。毕竟只有在国家已经给每个有劳动能力的公民提供了就业机会或者提供了生产资料的情况下，公民如果不劳动，却要获得报酬，那就属于“不劳而获”，才应为宪法所禁止。在这里，将公有生产资料直接分配给农民、牧民和渔民使用，是国家“创造劳动就业条件”最重要的方式，是社会主义公有制国家宪法规定的劳动权的特色所在，因而与资本主义国家宪法规定的劳动权并不对应国家负有向一切具有劳动能力的国民提供劳动机会的义务〔25〕参见［日］大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001 年版，第215 页。完全不同。

另外，1982 年我国《宪法》在“公民的基本权利义务”一章，还明确规定了公民有爱护公共财产的义务。国家之所以要求公民负担这一义务，是以国家对公民负有相应的义务为前提的，那就是国家负有保障公民从公共财产中得到好处或者向公民分配公共财产使用权的义务。没有这一义务作为前提，公民将因为缺乏激励机制，而不会自愿去履行爱护公共财产的义务，进而可能导致这一法律义务沦为道德义务。换句话说，在法律上认可公民尤其是农民享有合理利用附近公共财产的法律权利，可以大大降低爱护公共财产义务的执行成本。〔26〕参见杨喆翔、肖泽晟：《爱护公共财产义务的宪法意蕴》，载《浙江学刊》2020 年第4 期。

综合以上理由，确保每个农民都能从国家或集体那里免费获得维持基本生存所需要的生产资料和生活资料，不仅是党领导人民建立社会主义公有制的初心，而且是1982 年我国《宪法》要求国家应承担的义务。这进一步表明，宪法意义上的国家所有权只是“赋予政府代表国家对国有土地、自然资源、财产上的利益进行合理分配的资格”，是“一种体现平等主义的义务性所有权”，政府原则上不享有收益权。〔27〕参见肖泽晟：《宪法意义上的国家所有权》，载《法学》2014 年第5 期。如果借用美国学者沃尔德伦的说法，这样的国家所有权就是一种“作为责任的权利”或者“责任权”，〔28〕参见［美］杰里米·沃尔德伦：《尊严、权利与责任》，张卓明译，载《人权》2020 年第2 期。类似于父母的监护权，仅仅指属于国家所有的财产应当处于国家的最高控制之下，并不意味着国家可以禁止公民对这些财产进行合理利用。〔29〕参见肖泽晟：《论国家所有权与行政权的关系》，载《中国法学》2016 年第6 期。考虑到“传统集体所有制实质上仍是一种国家控制的所有制”，〔30〕韩松：《集体所有制、集体所有权及其实现的企业形式》，法律出版社2009 年版，第21 页。集体所有权也是国家控制下的名义上归集体的所有权，因而严格区分是国家还是集体负有分配集体所有生产资料使用权的义务就变得没有意义了。显然，国家或者集体在这里所负有的分配公有生产资料的义务是考虑了所有条件的情况下的义务，是一种严格意义上的强而有力的政治义务，〔31〕参见［美］乔治·克洛斯科：《公平原则与政治义务》，毛兴贵译，江苏人民出版社2009 年版，第17-19 页。因而在履行这一义务时，不得向农民收取任何费用，否则不仅会违背建立社会主义公有制的目的，也无法体现社会主义公有制的优越性和国家保障人权的要求。就此而言，国家或者集体履行分配生产资料义务的行为，将体现为行使“公权力”的行为。

三、公平分配生产资料义务的具体化

虽然学界长期以来一直关注收入的公平分配问题，但是往往忽视了生产资料分配不公给收入分配不公带来的影响。也许有人认为，按照建立社会主义市场经济的要求，生产资料的分配同样应采取市场竞争机制。这样的观点完全忽视了生产资料与劳动者劳动权实现之间的联系，必将导致生产资料的利用成为有钱人才能享有的特权，致使穷人无法获得赖以生存所需要的生产资料，进而出现同样的劳动却因为所占有的生产资料的数量和质量等的不同而出现收入上的差别，导致富人越来越富，穷人越来越穷，进而与建设小康社会、实现共同富裕的目标背道而驰。因此，要保障收入分配的公平性，就不能不关注生产资料分配的公平性，就不能夸大市场经济的作用，就不能将按劳分配全部变为按要素贡献分配。〔32〕参见周新城：《研究分配问题必须从生产资料所有制出发——研究分配问题的一个方法论原则》，载《当代经济研究》2018 年第1 期。只有收入的不同是源于个人努力程度和贡献的不同时，才是社会主义分配制度所允许的。在列宁看来，公平分配本身就是“提高生产的一种方法、工具和手段”，〔33〕列宁：《在全俄粮食工作第三次会议上的演说》，载《列宁全集》（第41 卷），人民出版社1986 年版，第352 页。是有利于促进生产、提高效率，有利于调动生产者生产经营积极性的。虽然“公平不是效率的充分条件，却是效率的必要条件，是效率合法、持久的基础，是实现效率的根本方式”。〔34〕贾可卿：《分配正义论纲》，人民出版社2010 年版，“前言”第7 页。基于公平分配的要求，结合宪法的规定和精神，国家或集体在向作为劳动者的农民分配生产资料时，除了应采取非市场化的配置方式外，无疑还应受到以下四个方面的限制。

（一）平等分配

美国学者杰里米·沃尔夫曾指出：“人民需要私有财产来发展和行使他们的自由。那正是为什么将一个人的私有财产劫掠一空是错误的原因所在，那也是为什么主张一些人根本不应拥有财产是错误的原因所在。”〔35〕［美］戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008 年版，第179 页。美国的大量判例表明，每个人都有权以不根本性地阻止或妨碍其他人同样享有公有权利（common right）的利益的方式利用公有权利，或者说每个人“按照自然水流”享有以一种“合理的、与社会要求相符且与促进水力构造物的发展有关的”方式利用水资源的权利。〔36〕参见［美］詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007 年版，第180 页、第182 页。这都是指水资源管理者有义务在需要水资源来满足自己生产生活需要的公民之间平等地分配水资源，使每个公民都享有合理利用公有水资源的财产权，因为“财产权并非一种特殊权利而是一种普遍权利；每个人都有权拥有财产”，〔37〕［美］戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008 年版，第181 页。并享受大自然带来的福利。在生产资料公有制下，每个人都应拥有生产资料的使用权。实现自然资源利益全民共享的“分配正义”，是自然资源国家所有权的一项重要社会功能。〔38〕参见叶榅平：《自然资源国家所有权的双重权能结构》，载《法学研究》2016 年第3 期。让每个公民平均分享公有财产上的利益使之成为个人的财产，是我国宪法规定的平等原则的必然要求。我国宪法规定“公民在法律面前一律平等”，要求的是国家机关不管是制定规则，还是适用规则，不得因为诸如身高、性别、种族、民族等自然特征，也不得因为诸如职业、财产状况、受教育程度、户口所在地、是否中共党员、政治见解、宗教信仰等社会特征，区别对待公民，除非是合理的差别。这一规定对于国家机关而言，体现为职权行使应遵循的原则，要求国家机关在行使职权时平等对待公民，确保形式上的平等；对于公民而言，则体现为公民的平等权这一抽象权利，并与具体的权利和利益相结合而成为具体的权利，如平等受教育权、平等的劳动权等，所对应的是国家的义务。根据宪法的上述规定，国家就应确保国有或集体所有制单位在向公民分配生产资料时，平等地对待每一个人（要求家庭人口数分配）或者每一个没有工作的人（要求按劳动力人口分配）。另外，如果分配的生产资料使用权是短期的，则按照家庭劳动力数量来分配比较适宜，而如果分配的生产资料使用权是长期的，则按照家庭人口数来分配比较适宜。

（二）就地就近分配

全民所有虽然不能保障每个人对全民所有财产的某部分都有直接的利用处分权，〔39〕参见高富平：《中国物权法：制度设计和创新》，中国人民大学出版社 2005 年版，第 86 页。但是，也不能禁止附近居民对全民所有财产进行合理利用。早在1958 年，《第一届全国人民代表大会第五次会议关于1957 年国家预算执行情况和1958 年国家预算及1958 年度国民经济计划的决议》就明确了就地就近分配生产资料和安排劳动力的原则，即：“凡计划规定新增加职工的单位，应当在当地现有的多余职工中进行调配；在当地不能调配的时候，一般地只准就近招收临时工人。”就近分配生产资料和安排就业原则的贯彻，在全国范围内进一步兼顾了公平与效率的双重要求，体现了全民的意志。优先向附近居民分配生产资料和安排就业、教育、医疗、养老等公用事业服务资源，不仅体现便民原则，而且降低了交通运输等方面的成本，是宪法规定的保障土地和自然资源得到合理利用原则的必然要求，并已在我国的诸多法律规定中得到了体现，具体如表1 所示。

表1 法律中体现的就地就近分配条文

另外，“就近分配”也体现了保护附近公民信赖利益的要求。信赖利益保护原则要求“保护那些有权使用所有者的财产或者同所有者保持长期的关系的当事人”，进而形成所有者与依赖所有者的周边居民之间恰当的利益平衡，以便合理分配社会生活中的利益和责任。〔40〕参见［美］戴维·凯瑞斯：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008 年版，第182 页。无论是在新中国成立之前，还是成立之后，定居在公有土地或自然资源附近的居民，都一直利用这些公有土地或自然资源来维持基本生活，也信赖政府一直会将其使用权分配给他们。尽管2000 年修正的《渔业法》第11 条已经按照“公共资源有偿使用”和“发挥市场竞争机制在配置资源方面的作用”的要求，改变了过去通过简单的行政确认配置渔业资源的方式为行政许可的方式，给当地渔民使用附近水域进行养殖的权利带来了不稳定性，但依然在第12 条规定“县级以上地方人民政府在核发养殖证时，应当优先安排当地的渔业生产者”。《水域滩涂养殖发证登记办法》第8 条也要求优先将国有水域、滩涂交给当地渔业生产者从事养殖生产。这里的“当地”应从“附近”的意义上来解释。这也表明地方人民政府通过行政许可配置水域资源时，应贯彻就地就近配置的原则。这不仅是法律上对行政机关如何履行保障渔民拥有必要生产资料的义务而提出的要求，而且是基于对渔民依赖利用附近国有水域并进行了长期投入这一因素的考虑，符合信赖利益保护原则和效率原则的要求。在这里，将公有生产资料的长期使用权配置给当地农民，而非外地人，是因为让农民使用异地的公有生产资料，将使生产成本大幅度增加，不符合效率原则的要求。

（三）尊重习惯使用

马克思曾在《第六届莱茵省议会的辩论》中确证了贫民“习惯权利”的应然性，以及立法者尊重贫民“习惯权利”的必要性。马克思指出：“习惯权利作为与法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”〔41〕《马克思恩格斯全集》（第1 卷），人民出版社1956 年版，第146-147 页。也就是说，国家无权随意限制或剥夺贫民及其他公民的习惯权利。这种习惯权利反映了“人的主体性和价值尊严要求”，相对于国家法律具有先在性，〔42〕参见龚廷泰、眭鸿明：《“习惯法权”与中国民法典之编撰》，载《法学家》2007 年第1 期。应当得到法律的确认。从清末至民国初期，习惯都是我国的法源之一，大陆法系各主要国家民法典也对民事习惯给予了足够的尊重和重视。〔43〕参见郑定、春杨：《民事习惯及其法律意义——以中国近代民商事习惯调查为中心》，载《南京大学法律评论》2005 年春季号。对于中外历史上的此种立法经验，我们同样应当借鉴。

新中国成立前，渔民的祖辈就是依赖湖泊水域维生。新中国成立后，自1954 年我国《宪法》第6条第2 款规定水资源属于国有开始，直至1986 年《渔业法》的实施，人民政府事实上也是默认湖泊的养殖水面是渔民所在集体经济组织的生产资料，由渔民所在集体经济组织进行生产经营活动，并向国家交纳公粮。这不仅是对以往附近渔民使用公有水域的习惯权利的认可，而且是人民政府给渔民劳动权或者生存权的实现提供的物质保障。我国《民法典》第10 条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”根据这一规定，民法的法律渊源主要是法律，但在法律没有规定时，习惯是民法的补充渊源。因此，无论是处理民事纠纷，还是确认民事权利，在法律没有规定时，应尊重当地习惯。可以说，在1986 年《渔业法》实施前，政府要求退垸还湖的水面（或水域）一直基于习惯而由渔民占有并加以利用。虽然1954 年我国《宪法》就已经规定水流属于国家所有，甚至我们可以把由水流所覆盖的土地形成的水域都解释为国家所有，但这并不能剥夺渔民从清朝末年开始就一直使用国有水域的习惯权利。这就如同以下法律规定：

我国《文物保护法》规定古墓葬归国家所有，但并不能剥夺死者后人对作为祖坟的古墓葬所一直享有的权利；

我国《土地管理法》在宪法规定“农村的土地归集体所有”的基础上，进一步规定“农村的土地交给集体经济组织经营、管理”，但并不能因此剥夺家族对历史上就已经存在的家族祖坟山所享有的使用权；

我国《海域使用管理法》规定海域属于国家所有，但不能剥夺1200 多万沿海渔民通过使用作为生产资料的沿海海域维生的权利；

河流和湖泊归国家所有，但并不能剥夺河流或湖泊沿岸居民基于日常生活需要从附近河流或湖泊取水的权利。

这都非常类似古罗马法关于“为了灌溉田地，公共河流中的水应当按照占有加以划分”的规定。〔44〕［美］詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007 年版，第163 页。换句话说，公有水流的管理者并没有权力禁止沿线居民对河流中的水进行的习惯利用。

虽然宪法和法律的有关条款规定，土地或者某种自然资源归“国家所有”，但这样的条款从来就不是无偿国有化条款。要将本属于私有或集体所有的土地或者自然资源变成国家所有，依然应通过征收或征用并给予补偿的方式。例如，1982 年我国《宪法》第10 条虽然规定“城市的土地属于国家所有”，但这并不意味着此前城市范围内作为生活资料的私有土地就自动依照这一规定而变成国家所有。如果认为这一条款属于无偿国有化条款，那么其第10 条第3 款关于征收或征用土地并给予补偿的条款就没有存在的必要性了。从1982 年至今的实际情况看，所有城市边界拓宽后新增的大量国有土地，都采取的是征收并给予补偿的方式，由集体土地转化而来。同样的道理，私人或集体一直享有的对水域的使用权，也并不因为宪法规定水资源属于国家所有而被剥夺。这就如同民国初期大理院对于祭田实质处分所创建的规则，只是在尊重家族固有习惯基础上对固有惯例进行“润物细无声”的调整而已。〔45〕李启成：《外来规则与固有习惯：祭田法制的近代转型》，北京大学出版社2014 年版，第251-252 页。

从宪法解释的角度看，从1982 年我国《宪法》关于“农村土地归集体所有”的规定中并不能解释出“农村的地下水资源、矿产资源归集体所有”的结论。基于同样的原因，也难以从宪法中关于“水流属于国家所有”的规定中，推导出“水流所覆盖的土地都归国家所有”的结论。毕竟水流是可以与土地分离开来的。因此，从现行宪法的规定看，水流所覆盖到的农村土地以及被堤坝围住而不再流动的湖水，是归国家所有还是归集体所有，是需要法律予以进一步明确的问题。在改革开放初期，在以经济建设为中心并大力发展经济的时代，地方人民政府为了给渔民提供足够的生产资料来发展渔业生产，曾掀起了围湖造田、造池、造垸的运动。这些田、池、垸，就如同曾经围海造出的陆地一样，已经不再是水流自然流经的地方，在性质上已经属于土地，因此，按照1982 年我国《宪法》第10 条的规定，完全可以归集体所有。尽管《海域使用管理法》第32 条第1 款规定“填海项目竣工形成的土地，属于国家所有”，但这一规定能否类推适用于湖泊是存在疑问的。不管目前要求还湖的田、池、垸的所有权是属于国家还是属于集体，都不能否认的是，这些湖田、精养鱼池或垸，就如同农民承包的集体土地一样，基于长期以来形成的占有习惯，一直就是作为生产资料分配给当地渔民的，且按照“谁投资谁受益”的原则，也应该交给渔民长期使用，以保护其信赖利益。

（四）协调按劳动力和按人口分配生产资料的矛盾

在宪法上，土地和自然资源既是与劳动力不可分离的生产资料，是保障有劳动能力的人的劳动权得以实现的物质基础，同时也是每个公民（不管有没有劳动能力）赖以生存最重要的财产，即每个公民都应分享公有生产资料的租金收入。要实现劳动权的保障功能，那就意味着必须按照劳动力数量分配生产资料，而要实现保障个人都拥有维持基本生存所需要的财产的功能，则应按家庭人口数量分配土地。两种功能之间存在的上述紧张关系，必然导致劳动力多但人口少的家庭与人口多但劳动力少的家庭之间就采取怎样的承包方案发生矛盾。对于此种矛盾，国家在推行家庭联产承包责任制时有义务加以协调。

据了解，在20 世纪80 年代初期，虽然各地出台的承包办法大不相同，但大体可区分为两类。一类是如湖南省隆回县小沙江镇各村民小组采取的按家庭人口数分配承包地的做法。另一类是兼顾家庭人口和劳动力数量分配承包地的做法，例如，江苏省太仓市某村在1983 年分地时区分口粮田和责任田：对于口粮田，都按人口均分；对于责任田，则只有18 岁至60 岁的人才可以分。到1998 年进行第二轮土地承包时，村里仅收回超龄劳动力的责任田分给新增劳动力。采取第一种方案表面上比较公平，但也可能随着时间的推移，有的家庭因老人去世、女儿外嫁、孩子上大学而人口减少，另一些家庭因儿女结婚生子、违反计划生育超生而人口增加，进而出现人多地少和人少地多家庭之间的矛盾。另外，这样的方案忽视了劳动力数量多的家庭因耕地不足而不得不外出打工，而人口多但劳动力少的家庭却可能出现雇工甚至抛荒的现象。第二种方案是全国大多数地方采取的方案。该方案考虑到了农村土地的两种不同功能：一方面，即使家庭没有劳动力，也应当分配到生产资料，俗称“口粮田”（按人口平均分配，只负担农业税，不缴纳承包费）；另一方面，考虑到农村土地对劳动权的保障功能，必须给有劳动力的人提供生产资料，俗称“责任田”（要向国家交纳农业税、向集体交纳土地承包费、承担国家粮食定购任务）。〔46〕在2006 年1 月1 日取消农业税之后，原来的“口粮田”和“责任田”就统称为“承包地”。但是，此种分配方案是以社员年龄为基础的一种需要不断调整的临时性分配方案。因此，上述两种分配方案作为临时性方案是合理的，但作为长期的分配方案一直保持不变，就必然存在不公平的地方。1995 年《国务院批转农业部〈关于稳定和完善土地承包关系的意见〉的通知》（国发〔1995〕7 号）规定，在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的政策，对于未实行这一政策的地方，确因人口增加较多、集体无力解决就业问题而生活困难的农户，可按“大稳定、小调整”的原则，经该集体经济组织内部大多数农民同意，可适当调整土地（小调整的间隔期最短不少于5 年）。这样一来，如果只有少数家庭人口增加较快的，想要调整承包地根本就不可能了。据了解，上述通知发布后，各地基本不再对原来的承包地进行再调整，〔47〕根据笔者随机抽取的江苏、安徽、湖南、河南、山东的15 个村民小组的调查数据来看，13 个村民小组在2000 年之后就不再调整承包地了。再加上几次对承包期限的延长，直接导致20 世纪80 年代初期的临时承包方案变成了长期的承包方案，背后潜藏的人多地少与人少地多家庭之间的利益冲突一直未得到很好的调和。〔48〕参见陈菲菲、肖泽晟：《我国农村土地权益分配上的利益冲突与平衡》，载《江苏社会科学》2020 年第3 期。

以上四个方面对国家或集体分配生产资料的权力所施加的具体限制，使得国家或集体向农民分配生产资料的义务得以具体化，进而为作为劳动者的农民的自由的实现提供了制度保障。马克思早就指出：“自由就在于把国家由一个高居社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关；而且就在今天，各种国家形式比较自由或比较不自由，也取决于这些国家形式对‘国家的自由’限制到什么程度。”〔49〕转引自［加］艾伦·伍德：《新社会主义》，尚庆飞译，江苏人民出版社2008 年版，第160 页。也就是说，只有限制国家的自由，确定国家的义务，才能实现国家对社会的“屈从”，才能让生产资料公有制真正变成社会所有制。对公有生产资料分配权施加的上述原则限制，确立了国家或集体在分配特定生产资料时，负有优先向生产资料所在地附近农民进行平均分配的义务。该义务成为附近农民享有公法上的请求权以及保障自由得以实现的前提和基础。

四、农民合理使用附近公有生产资料权的确立

尽管有宪法学者认为，政府的积极义务可能意味着政府的“职权”，并非当然对应着某项“积极权利”，〔50〕参见周刚志：《论“消极权利”与“积极权利”——中国宪法权利性质之实证分析》，载《法学评论》2015 年第3 期。但是这种观点是在社会权的保障受制于政府的财政能力的背景下提出的。我国《行政诉讼法》第12 条将“行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇”的行为纳入行政诉讼受案范围就已经表明，政府在基本生存保障上负有的积极作为义务对应的是公民的主观公权利。再者，在公有生产资料的分配上，并不存在要考虑政府财政能力的问题。正是因为国家或集体负有的上述分配生产资料的义务是以保障附近农民基本生存需要、让劳动者成为生产资料的主人为目的，且与政府财政能力无关，所以，与国家或集体的分配义务相对应的必然是附近农民享有请求国家或集体分配附近公有生产资料的主观公权利，并且，附近农民基于该请求权的行使，获得了对附近的诸如土地、草原、森林、水资源、野生动植物资源等公有生产资料的使用权或经营权，尤其是当这种生产资料成为保障农民享有财产权以及劳动权得以实现的最重要或不可或缺的物质基础时，农民合理使用附近公有生产资料的权利就成为宪法未列举的基本权利，兼具受益权和自由权的性质，且其内容和边界将由“合理使用”来决定。

（一）合理使用附近公有生产资料权的双重性质

当国家和集体负有向附近农民分配生产资料的义务时，附近农民是否应享有相应的请求权呢？按照霍费尔德的观点，这最终是一个正义和政策问题，应当根据是非曲直来考量。〔51〕参见［美］霍费尔德：《司法推理中应用的基本法律概念（下）》，陈端洪译，载《环球法律评论》2007 年第3 期。正如前面分析所指出的，国家和集体有义务将公有生产资料平等地、合理地配置给附近农民，并尊重附近农民的利用习惯，平衡按劳动力和按人口分配之间的矛盾。这种义务是与请求权相对应的义务。正如有学者指出的：“请求权是工具权。如果没有了请求权，任何权利都等于没有了‘硬牙齿’，即便受到了侵害，也无法得到救济。”〔52〕熊静波：《司法推理中应用的基本概念之证成》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2019 年第7 期。只有确认农民享有要求国家和集体平等分配附近公有生产资料的权利，农民的财产权和劳动权才有可能得到切实的实现。这种积极请求权或者说受益权，非常类似我们通常所说的“承包权”，对应的是国家积极作为的义务或者给付的义务，包括通过立法来保障这一权利得以实现的义务等，目的是保障请求权人能够体面而有尊严地生活。这种受益权所保护的受益事项范围不限于集体土地，还包括国有的水资源、野生动植物资源、矿产资源等其他公有生产资料在内。

至于作为该权利主体的“农民”，则除了参与集体经济组织生产劳动的农民、渔民和牧民外，是否应包括农村范围内的国有农场、林场、茶厂和农垦系统各单位的职工，以及在宪法没有规定对这些国有单位实行家庭联产承包责任制的情况下，这些单位是否就不能实行家庭联产承包责任制，则是需要进一步探讨的问题。

按照于光远先生的观点，马克思恩格斯说社会主义所有制就是“社会所有制”或“社会公有制”时，使用的是“Gesellschaftliches Eigentum”，而不是作为“公共所有”的“Gemeineigentum”一词。〔53〕参见于光远：《政治经济学社会主义部分探索（五）》，人民出版社1996 年版，第160-166 页。因此，我国宪法总纲强调的“国家所有即全民所有”，就应解释为全社会所有。这是与私有制社会中的“国家所有”的区别所在。在私有制社会中，国家“并不代表全社会，而只是代表社会上居统治阶级地位的私有阶级，因此，这种国家的公共所有，其实也就是这一部分人的公共所有，而不是全社会所有”。〔54〕于光远：《政治经济学社会主义部分探索（五）》，人民出版社1996 年版，第229 页。同时，于光远先生也指出，一种所有制下的生产资料的所有者应当是直接支配生产资料和从这种所有制中直接取得经济利益的主体，而非这一主体所代表的和服务的对象。〔55〕参见于光远：《政治经济学社会主义部分探索（五）》，人民出版社1996 年版，第233 页。遗憾的是，我国目前的全民所有制作为一种生产资料所有制形式同实际情况并不相符，因为“全民”是全国城乡居民的总称，理论上应由全民来支配生产资料，并从中取得经济利益，而事实上并不存在一个“全民”在支配生产资料，也没有一个“全民”努力在经济上谋取实现对生产资料的所有，尤其是农村居民，既无支配、管理权，也不能在这种所有制经济组织形式中劳动并获得报酬，因而将这种全民所有制称之为“社会主义的国家所有制”反而更为恰当。〔56〕参见于光远：《政治经济学社会主义部分探索（五）》，人民出版社1996 年版，第232 页。因此，即使国有农场、林场、茶厂和农垦系统各单位生产经营的土地属于国有，同样也应服务于社会主义目的。在城乡二元体制下，这些国有土地都处在农村，用途皆为农业用途，其经济效益不高，只能勉强维持这些单位职工的生存，因此，国家在计划经济时代方采取划拨方式，将国有农用地交给这些单位代为管理和使用，专门用于保障这些单位职工劳动权和其家庭生存权的实现，而国家并未向这些单位收取“出让金”等费用。换句话说，这些单位实际上就是受国家委托，代为管理和使用国有农用地，以保障这些单位职工基本权利得以实现的主体。显然，我们并不能因为这些职工所在单位的性质为国有单位，而非集体经济组织，就区别对待这些从事农业生产活动的职工，否定其“农民”身份。如果这些单位按照国家的政策可以实行家庭联产承包责任制，那么为确保这些单位的职工与生产资料不分离，保障这些单位职工的长久生计，消灭剥削，这些单位就有义务代表国家向其职工分配生产资料，就必须赋予这些职工以“农民”的身份，使其可以享有承包这些国有农用地的权利；如果不实行家庭联产承包责任制，这些职工就应持有这些单位的部分股份或者分享这些单位的部分国有资本收益，以避免剥削现象的发生。

基于国家或集体的分配义务而产生公法意义上农民的请求权之后，农民基于请求权的行使就获得了对作为生产资料的附近土地和水域、草原等自然资源的使用权（或经营权）。〔57〕笔者并不倾向于用“经营权”的概念，而是倾向于用“使用权”的概念，因为在语言习惯上与“经营”搭配的是“商业”“畜牧业”“农业”“服务业”等，且主语一般是指各类商人，而不是普通公民。宪法上说的“集体经济组织实行家庭承包经营”完全可解释为“集体经济组织的农业生产活动采取家庭承包的方式”，特指以家庭为单位“利用承包地进行农业生产活动”。《宪法》第10 条也讲的是“土地使用权”可以依照法律规定转让。但是考虑到《土地承包法》和《民法典》已经使用“承包地的经营权”的说法，故本文同时使用“承包地的使用权”与“承包地的经营权”的说法。该权利首先是公法上的权利，反射到民事领域才成为民事权利，才可能具有排他性、客体的特定性和可转让性等特点。目前民法学者未区分农村集体土地承包权和承包地的经营权各自的属性，简单地将“承包经营权”简化为“承包权”并定性为民法上的“用益物权”，在农地“三权”分置上采用“农地集体所有权（自物权）+土地承包权（用益物权）+土地经营权（用益物权）”，或者“农地集体所有权（自物权）+土地承包经营权（用益物权）+土地经营权（债权）”，〔58〕参见单平基：《分解、舍弃抑或改造：〈民法典〉编纂中土地承包经营权的定位》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2020 年第3 期。或者“土地所有权+土地使用权+土地次级使用权”的三层次权利架构，〔59〕参见陈耀东：《宅基地“三权分置”的法理解析与立法回应》，载《广东社会科学》2019 年第1 期。都忽视了承包权的公法权利属性，明显不恰当。

基于国家或者集体应当平等对待农民的要求，并由社会主义公有制目的所决定，为保障包括渔民在内的所有农民的长久生计以及让农民成为生产资料的主人而交给农民长期免费使用的附近公有生产资料，就成为保障农民享有财产权和劳动权得以实现的重要物质基础，因此，在公有制下农民获得的使用附近公有生产资料的权利，还应具有自由权性质，可归入财产权范畴，对应的是国家的尊重义务（即不侵犯、不干涉的义务）、通过立法保护其不受他人侵犯的义务以及权利受到侵害后由国家提供救济的义务。

（二）合理使用附近公有生产资料权的内容和边界

按照消灭剥削和国家保障人权以及保障土地和自然资源得到合理利用的要求，保障公有生产资料得到“合理利用”，不仅成为国家或集体向农民分配生产资料义务的产生依据，而且成为确立农民合理使用附近公有生产资料权的内容和边界的依据。根据合理利用的要求，农民对满足其基本生存所需要的生产资料的使用就应具有长期性和免费性。

首先，农民获得的合理使用附近公有生产资料的权利应当是一种免费的使用权。从初级社到高级社再到人民公社时期，将个人所有的生产资料（即土地等）无偿公有化以及国家将国有土地和自然资源免费交给集体经济组织使用的历史来看，还应将这种使用公有生产资料的权利界定为免费使用权，也就是说，国家或集体不得向农户收取承包费。从马列经典著作中有关实行生产资料公有制的目的来看，为确保作为劳动者的农民真正成为生产资料的主人，并享有生产资料的租金收入，农民基于承包权行使而获得的生产资料使用权，就不应当支付对价，也就是说应采取免费的方式。一旦要求农民支付对价，农民将不再是生产资料的主人，反而会成为被剥削的对象，进而与我国实行生产资料社会主义公有制的目的相悖。自21 世纪初开始，江苏海洋局采取的给每户沿海渔民一定面积的免费的海域使用权的做法，就充分体现了社会主义公有制的优越性，体现了国家尊重和保障人权的要求。

其次，为保障农民基本生存需要而赋予农民对附近公有生产资料的使用权，还应是一种长期的、稳定的使用权。渔民与农牧民一样，也应平等享有对附近公有生产资料的承包权。这就可以使渔民的长久生计能够与牧民等其他农民一样得到同等的保障，不仅可以体现国家平等对待渔民和其他农民的要求，而且能体现社会主义制度的优越性。如同土地是种地农民的“命根子”，草原是牧民的“命根子”，渔民承包的公有水域则是渔民的“命根子”。渔民一旦失去赖以生存的唯一生产资料即“公有水域”，渔民就失去了工作，渔民的基本生活就失去了保障。从家庭联产承包责任制的内在要求看，要实现提高生产效率、鼓励农户去改善经营管理和进行长期投资，进而让农户独享更多劳动收入的目的，就应建立一种稳定的避免劳动者与生产资料分离的承包关系，不仅承包方案不能是临时的，而且渔民获得的生产资料使用权也应是长期的。从1986 年《渔业法》的其他相关规定也可以看出，渔民对国有水域的承包经营权应具有与土地承包经营权类似的法律地位。不仅当时的《渔业法》第10 条规定个人可以承包集体所有制单位使用的全民所有的水面、滩涂从事养殖生产，而且在其第12 条还规定水面使用权争议采取土地权属争议的处理方式，即都由人民政府处理。1999 年1 月1 日开始实施的《土地管理法实施条例》第3 条第2 款也规定，确认水面、滩涂的养殖使用权，依照《渔业法》的有关规定办理。这说明当时分配养殖水面、滩涂资源采取的就是确权制度，而非行政许可制度。当时农民手中的《养殖使用证》就类似于农民手中的《承包经营权证》。另外，2013 年修正的《渔业法》第14 条规定：“国家建设征收集体所有的水域、滩涂，按照《中华人民共和国土地管理法》有关征地的规定办理。”这也意味着立法机关明确认可了水域、滩涂的使用权和所有权具有与土地的使用权和所有权相同的法律地位。遗憾的是，虽然目前法律明确规定了集体土地和国有草原的承包期限，但一直未规定养殖水域的承包期限（具体见表2）。目前有关养殖证有效期的政策规定并无下限限制，因此，具体养殖证有效期基本是由渔业主管部门根据具体情况自行确定；即使有3 年或5 年的下限限制，且渔业主管部门严格按照有效期下限颁发养殖证，渔民据此获得的养殖权依然处于不稳定状态，根本不能与承包地的经营权相比。〔60〕《渔业法》没有规定养殖证期限，《水域滩涂养殖发证登记办法》也没有规定养殖证期限。2010 年《农业部关于稳定水域滩涂养殖使用权推进水域滩涂养殖发证登记工作的意见》、2020 年《农业农村部关于进一步加快推进水域滩涂养殖发证登记工作的通知》也没有规定养殖证期限。目前笔者同样未能在部委出台的政策中找到养殖证期限最低不得少于5 年（使用国家所有水域滩涂的）或者不得少于3 年（使用集体所有或全民所有由集体经济组织使用的水域滩涂）这样的有效期下限规定。农业部于2002 年3 月5日发布的《完善水域滩涂养殖证制度试行方案》也仅仅规定了养殖证有效期的最高年限分别为：浅海、滩涂15 年，深海30 年，池塘30 年，湖泊、水库、河沟10 年，临时养殖区2 年。也就是说，目前只有有效期上限限制，没有下限限制，因此，具体养殖证的有效期依然是由渔业主管部门自行确定。在湖北的案件中，渔业主管部门颁发给渔民的养殖证期限只有1 年。即使政策规定养殖证有效期有下限限制，而渔业主管部门违反有关有效期下限的限制性规定颁发养殖证，渔民也不可能去申请复议或者提起诉讼。而基于当前有效的养殖证，渔民所获得的只是短期使用附近公有水域进行养殖的权利。不得不说，这是法律上的一大漏洞，是对全国1300 万渔民利益的疏忽。

表2 不同主体对生产资料的承包期限

由表2 可以看出，不管是种地农民享有的对农村集体土地的承包经营权，还是牧民享有的对国有草原的承包经营权，都是长期的、稳定的权利，即使承包经营期限届满，他们依然享有继续承包经营的权利。公有养殖水域也是国家或集体应当分配给渔民的生产资料，因此，基于国家应当平等对待渔民和其他农民的要求，渔民对附近公有水域的使用权就不应当仅仅是临时的使用权，而应当是长期的使用权，并应当得到法律认可。

此外，无论是在利用生产资料的范围上，还是利用生产资料的方式上，农民获得的使用附近公有生产资料的权利都应受到“合理利用”的限制。一旦农民对生产资料的使用超出了合理利用的范围，则应受到国家法律法规的限制或禁止。例如，农民在经发包方和行政机关同意后，可以超出满足自己基本生存需要的范围利用附近公有生产资料，但因为可能损害其他农民平等合理利用附近公有生产资料的权利，可能损害公共利益和集体利益，所以此时通过收费的方式对此种利用施加限制，以补偿因使用者超出合理范围的利用而给集体利益或者公共利益带来的损失，就显得非常必要。在利用方式上，根据1982 年我国《宪法》第9 条关于“国家保障自然资源的合理利用”的规定，第10 条关于“一切使用土地的单位和个人必须合理利用土地”的规定，以及第26 条关于“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”的规定，不仅承包人无权对附近公有生产资料进行过度甚至破坏性的利用（如污染土壤和环境），无权擅自改变所承包的生产资料的用途，而且承包人有义务采取措施防止水土流失、对承包地进行必要的轮耕休耕、合理使用化肥和农药以及不让土地闲置。当然，国家行政机关或者生产资料所有者也有权对未合理利用生产资料的农民进行强制性干预，必要时可无偿提前收回生产资料。至于合理利用的具体要求，则应根据具体情况，在承包合同中或者分配生产资料的行政决定中予以明确。

（三）合理使用附近公有生产资料权与基于许可获得的权利的区别

如前所述，合理使用附近公有生产资料权兼具受益权和自由权的性质。尤其是当生产资料专门被用于保障农民基本生存需要这一目的时，该权利就转化为人们熟知的“承包经营权”。在国家或集体拒绝履行给付义务时，农民可以主张承包权受侵害而获得司法救济。〔61〕社会权中的实施请求权和给付请求权应当具有可诉性。参见肖新喜：《论社会权请求权》，载《江海学刊》2020 年第1 期；胡敏洁：《论社会权的可裁判性》，载《法律科学》2006 年第5 期。农民基于承包权行使而获得的对附近公有生产资料的长期免费使用权，反射到民事领域则成为民法意义上的物权。但是，当矿产资源、水资源等生产资料的使用权或经营权是通过行政许可方式获得时，就会引发人们对该权利性质的争议。因为资源特许权并非典型意义上的用益物权，所以常常被称为准用益物权，但是，在可以查到的世界各国民法典中，我们看不到探矿权、采矿权等资源特许权的规定。对于我国《民法典》第329 条规定的依法取得的“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”到底是何种性质的权利，学界一直存在争议。2000 年修正的《渔业法》对渔业养殖实行许可制度，规定：未从县级以上人民政府获得《养殖证》的，不得从事渔业养殖活动。从水域属于公物的角度来解释，该许可应被解释为行政特许，但以行政特许方式配置公共资源，又必须依法采取招标、拍卖等市场竞争方式，可能威胁到渔民生存权的实现。〔62〕参见肖泽晟：《创举中的缺憾——对〈行政许可法〉三“亮点”的反思》，载《南京大学法律评论》2004 年春季号。因此，目前利用公有水域从事养殖的权利，是基于普通许可（解除对自由的限制）还是基于赋权性许可（即赋予被许可人特定权利的行政特许）而获得的权利，就需要进一步加以探讨。但是，没有争议的是，目前的行政许可制度并不给行政机关设定向附近农民分配生产资料的义务，也不赋予农民任何受益权或者给付请求权，因此，与承包经营权不同，目前基于养殖许可而获得的权利，不具有受益权的性质，且因受到行政许可有效期的限制而只是临时性权利，不是对生产资料的长期使用权，再加上养殖许可属于自然资源开发利用许可，按照《行政许可法》等法律的规定，该权利必须通过市场竞争机制并支付对价后获得，〔63〕例如，我国《水法》第39 条规定的“河道采砂许可”和第48 条规定的“取水许可”的授予，都要求被许可人支付相应的费用。且不得转让，因此，该权利虽然也具有财产价值，但只能归入“新财产”的范畴，不具有“承包经营权”的地位，无法保障渔民拥有生产资料的长期性和稳定性。当渔业主管部门不授予或不再授予渔民养殖许可证时，渔民无法主张权利受到损害而要求国家赔偿或补偿。要改变此种对渔民财产权与劳动权保护极其不利的现状，唯一的途径是在法律上确认渔民基于基本生存需要而享有长期免费使用附近公有水域的权利，并在养殖水域配置上以承包经营或划拨等方式取代行政许可方式。

五、结语

罗素指出：在生产资料社会主义公有制条件下，“重要的人是掌握经济管理权的人，而不是享有一丁点所有权名义的人。……在任何形式的社会主义之下，如果它是不民主的，掌握经济管理权的人尽管没有任何所有权，却能住壮丽的官邸，乘坐最漂亮的汽车，享有王侯般的娱乐津贴”。〔64〕［英］罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆2008 年版，第206 页。因此，今天的中心问题，已经不是所有制问题，而是要在现存制度的范围内对经济权力进行监督的问题，〔65〕参见徐崇温：《民主社会主义评析》，重庆出版社1995 年版，第171-175 页。或者说如何保障生产资料上的利益得到公平分配的问题。对于公民平等工作权或劳动权的保障，最重要的是保障公有生产资料能够在集体经济组织内部以及在城乡居民之间得到公平分配，而不是采取其他手段。〔66〕早年学界对公民平等工作权如何保障的讨论，并没有注意到保障公有生产资料的公平分配对保障公民平等工作权的重要意义。参见朱应平：《论我国公民平等工作权的宪法保护》，载《法学》2002 年第8 期。按照此种逻辑，如果城镇居民并未与农民一样直接获得公有生产资料的经营权，那么国家基于平等原则的要求，就应当采取一定的方式补偿这些城镇居民。至于采取何种方式并由谁来代表国家补偿这些城镇居民，则是有待进一步研究的课题。

回到本文开头提到的补偿标准争议，至少从理论上讲，丧失生产资料的渔民应当参照失地农民的安置补助标准获得安置补助待遇。但是，即使是按照《土地管理法》规定的对失地农民的安置补助标准补偿失去生产资料的农民，依然不能保障其长久生计，其原因在于现行法忽视了生产资料对农民多种基本权利的保障作用。据了解，在目前大量进城的农民工中，只有少数运气特别好或有特殊技能的，可以在城市获得较为稳定的工作和较高的收入，可以在城市完成劳动力再生产，即在城市体面而有尊严地生活，而大部分农民工却做不到这一点；进城的失地农民与依然保有生产资料的农民工相比，生活处境将更加糟糕。目前截然不顾农民的意愿，完全忽视劳动权所保障的农民职业选择自由，简单让农民进城，给农民找个公益性岗位工作并为其购买社会保险，显然很难保障其在城市过上有尊严的生活，也不利于农业的可持续发展和农村闲置土地的合理利用。最好的办法是，由法律授权政府将自愿有偿退出的承包地、宅基地，用于安置失地农民。因此，建议在法律上建立以下三项制度。一是自愿退出宅基地、承包地的行政登记与补偿制度。登记机关、集体经济组织和进城农户，应根据宅基地使用证和承包经营权证上的记载，现场确认退出的承包地和宅基地的四至边界，并由登记机关给予登记，由集体经济组织给予补偿。同时，进城农户在城市首次购买住房时，有权持退出承包地和宅基地登记证明向当地政府申请购房补贴。二是由政府给没有找到工作的进城农户分配生产资料的制度。例如，南京市就将背街小巷依法施划的临时摊位作为生产资料，免费交给没有找到工作的本市进城农户或者失业人员进行经营，以保障其长久生计，这是一项体现社会主义公有制优越性的制度安排。三是强制农村集体经济组织领取安置补助费、接收新社员，并将进城农户退回的承包地、宅基地专门用于安置失地农民的制度。如果法律、行政法规规定，在农民集体经济组织有成员进城并有偿退出承包地和宅基地的情况下，国家在给予其相应的补偿后，有权强制其接收失地农民成为新成员，那么目前众多失去生产资料的渔民或者失地农民就可以被安置到其他集体经济组织，保障这些渔民或失地农民的长久生计就不再是一句空话。