广东省新业态劳动者权益保障立法需求与建议研究

文 柯 旭 王 戈

为贯彻落实广东省2022年立法工作会议精神，加强新兴领域立法，省人大常委会法工委成立新就业形态立法专题调研组，对省人力资源社会保障厅、省总工会和广州市等地市进行了调研，深入了解我省平台企业用工情况，听取各方面的意见建议，摸清新就业形态劳动者权益保障情况及相关立法需求，为开展新就业形态立法提供重要参考。

我省新就业形态的基本情况与特点

（一）新就业形态就业规模庞大。近年来，随着平台经济、共享经济、数字经济等新产业、新业态的迅猛发展，催生大量区别于正式稳定就业和传统灵活就业的新就业形态。特别是受2020年以来的新冠肺炎疫情影响，新就业形态逐步成为吸纳溢出劳动力、稳定就业的重要渠道。目前，我省灵活就业人员初步估算在2 000万人左右，其中新就业形态人员960万左右（机构研究测算数）。多个平台数据显示，广东省网约车、快递和外卖等平台从业人员人数均为全国第一。随着新就业形态人员的快速增长，这一新兴群体的劳动保障问题日益受到社会各界广泛关注。

（二）新就业形态具有区别于传统就业的显著特点。一是工作形式灵活化。由传统就业的相对集中连续劳动，变为从业人员自主掌握和控制工作时间，不需要到平台固定地点上班。工作内容层次涵盖高中低端，如网约车司机、外卖骑手、网红主播等，就业者选择面更广。二是组织方式平台化。由传统就业的组织、人格、经济从属性明显变为去组织化，从业人员自带生产资料，可以随时随地根据平台信息提供服务。平台通过数字移动技术配置劳动资源，为顾客提供产品和服务，并依靠先进的平台信息系统对从业者进行管理控制，由传统就业的“企业+员工”转变为“平台-个人”或“企业-平台-个人”连接的就业方式。三是用工主体多元化。新就业形态从业人员不再只对单一用人单位长期保持“待命”状态，而是对整个市场需求“待命”，为多个雇主服务及去雇主化都是新就业形态用工下的常态。如网约车司机从事共享经济下按件式的、接单式的劳动，按照任务完成数目与任务完成结果得到报酬。四是工作关系新型化。新就业形态人员未与相关企业签订劳动合同、建立劳动关系，这是他们与传统就业人员的本质区别。新就业形态人员与平台方之间的关系，无论是传统劳动法体系还是现有民法体系均无法将其完全纳入，具有新型性。

（三）新就业形态从业人员的总体情况。一是年龄结构呈现年轻化。灵活就业人员中25-40岁年龄段占比超过七成，呈现年轻态势。二是受教育程度相对偏低。高中或中专学历人员最多，达到32.5%，其次大专学历占比为29.6%，84.8%的人群学历在本科以下。三是流动性较大。由于没有建立稳定的劳动关系，岗位的可替代性强，新就业形态人员流动性较大，大量人员在岗时间不超过一年。四是兼职比例较高。由于工作形式相对灵活，很多有固定工作的从业人员将新业态就业作为增加收入的重要途径。日均服务时长不足4个小时的网约车司机占比约88%，多为兼职司机；外卖骑手兼职比例也接近50%。五是收入水平与劳动强度密切相关。新就业形态人员通常按单取酬、多劳多得，收入水平与服务时长和接单量成正比。灵活就业人员工作时间每天约4-8小时。珠三角地区工作时长在8-12小时的达到25.1%，远高于其他三个地区，工作强度相对较高。每周工作4-6天，在珠三角地区有一成多的从业人员全勤工作。收入水平较高人员日工作时长普遍在8小时以上，月工作时长超过26天，劳动强度相对较大。（以上数据来源于研究机构测算）

我省对新就业形态人员的相关保障政策情况

劳动法/劳动合同法、社会保险法等现行劳动保障法律法规是以传统标准劳动关系和正规就业形态为基础建立的，适用于与用人单位建立了劳动关系的劳动者。由于新就业形态人员未与新就业形态企业建立劳动关系，依据现行法律法规，企业没有保障新就业形态人员劳动权益的强制性义务，新就业形态人员难以依法有效保护其最低工资、最长工时、解雇保护、休息休假、社会保险和职业安全卫生等基本劳动权益。针对新就业形态人员这一新兴群体的劳动保障问题，近年来我省各级政府及有关部门做了大量工作，创新性推出一系列支持新就业形态劳动用工、社会保障的政策举措，促进新就业形态规范健康持续发展。

（一）完善我省新就业形态劳动者劳动权益保障政策。省人力资源社会保障厅牵头印发我省《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》，从2022年6月1日起施行。实施意见从明确用工关系和平台企业主体责任、保障新就业形态劳动者基本权益、强化新就业形态劳动者权益服务保障、完善新就业形态劳动者权益保障工作机制4个方面提出21条政策措施，健全新就业形态劳动者公平就业、劳动报酬、休息休假、劳动安全、社会保险、技能培训、职业伤害保障等方面权益保障的相关制度，维护新就业形态劳动者劳动保障权益。其中，实施意见针对不同形式的新业态用工关系，划分了3种用工类型，首次提出“新业者”概念，并相应提出“新型用工关系”，明确了3个认定要件，有助于新型用工关系与传统劳动关系之间的性质划分和界定。同时，针对当前新就业形态劳动者权益保障中存在的痛点、难点问题，创新性提出了系列举措补齐权益保障短板，包括制订新型用工关系协议示范文本提供参考、聚焦重点群体休息时间保障（网约车司机、外卖配送员、快递员等连续送单超过4小时的应适当安排休息时间）、参照广东省有关规定发放高温津贴、平台合作企业出现逃匿或无力支付报酬情形下平台企业可先行清偿等内容，平衡了对新业态规范与发展并重的理念，体现了广东特色及探索。

（二）创新构建灵活就业人员政策服务支持体系。2020年印发实施《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》，首次对灵活就业人员范围作了界定，并将此类群体纳入服务管理对象；出台《广东省支持多渠道灵活就业若干政策措施》，从支持发展新就业形态、鼓励个体经营发展、增加非全日制就业机会、加强灵活就业服务管理4个方面提出20条政策，全方位支持灵活就业和新就业形态发展。

（三）创新拓宽灵活就业人员养老保险参保渠道。2021年修订出台《广东省灵活就业人员参加企业职工基本养老保险办法》，全面取消灵活就业人员户籍参保门槛，进一步规范和完善灵活就业人员参加企业养老保险政策，全面拓宽新就业形态劳动者参保渠道，取消外省户籍和本省跨市流动的灵活就业人员在就业地参加企业养老保险的参保年限等限制条件。截至2021年底，全省参加企业养老保险的灵活就业人员351万人（按可比口径计算同比增加60万人），其中外省户籍者66万人。

（资料图片）

（四）创新推行灵活就业特定人员单项工伤保险办法。自2021年4月1日起实施《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》，创新建立以自愿为原则的单项工伤保险机制，将超龄劳动者、实习学生、村居两委人员、家政服务人员、新业态从业人员等灵活就业特定人员纳入工伤保险参保范围，参保人员与职工同等享受工伤保险待遇，既为灵活就业人员提供稳定的保障机制，也为企业提供有效的工伤风险分散机制。截至2021年底，全省包括新就业形态劳动者在内的特定人员参加工伤保险达93.18万人。

（五）创新支持灵活就业人员参加失业保险办法。2021年12月，印发《广东省灵活就业人员参加失业保险办法（试行）》，在大湾区9市开展灵活就业人员参加失业保险试点，成为全国首个试点新业态就业人员参加失业保险的政策，为国家完善失业保险制度、构建覆盖全民参保体系提供广东经验。在我省珠三角9市和汕头市，依托电子商务、网络约车、网络送餐、快递物流等新业态平台实现就业、但未与平台或机构等相关企业建立劳动关系的法定劳动年龄内人员，以及无雇工的个体工商户，可以自愿参加灵活就业人员失业保险。

（六）加强新就业形态劳动者维权服务力度。省总工会2021年制定出台《关于加强新就业形态劳动者工会工作的若干措施》，把快递员、货车司机、网约工等互联网从业人员建会入会工作作为重点，全省已建立市级新业态行业工联会19个，县级行业工联会88个。2022年共发展新就业形态劳动者会员18.5万人，预计到2022年底共发展新就业形态劳动者会员50万人。同时，省总工会完善劳动关系调处、预防预警和应急处置机制，充分运用网络舆情监测、12351广东职工热线等平台24小时全天候多方面收集新业态从业人员诉求，2020年至2021年新就业形态劳动者反映法律纠纷事项达1 862件，通过主动研判涉新就业形态劳动者矛盾风险，加强与法院、检察院、人社、司法等各方协调，积极调处劳资纠纷，共同预防化解劳动关系矛盾。

存在的问题

目前新就业形态平台企业用工普遍灵活、复杂，在立法层面存在较大的空白地带，从业人员的合法权益难以得到充分有效的保障。

（一）新就业形态劳动者的法律关系界定不明晰。现行制度体系主要以传统标准劳动关系和正规就业形态为基础建立，劳动法、劳动合同法都将劳动权益保障与劳动关系挂钩。但新就业形态从业人员与平台之间并非传统劳动关系，很多用工情况既不属于全日制也不属于非全日制，法律关系难以确认，法律地位不清晰，无法使用传统劳动保护措施，相关权益也难以依据现行劳动法律进行保护。

（二）新就业形态从业人员社会保险覆盖率相对较低。因法律关系不明晰，新业态从业人员多数没有与平台签订劳动合同，平台企业不为其承担社会保险费用。调查显示我省平台企业为从业者参加社会保险的情况不够理想，参保率低于传统企业员工参保率。目前我省养老、医疗、工伤、失业、生育保险等险种均已提供新业态人员（灵活就业人员）参保通道，但由于是以自愿为原则的参保模式，且个人需同时承担企业、个人社保缴费成本，社保覆盖率较低。

（三）劳动者权益保障政策体系有待完善。一方面，多数新业态从业人员缺乏证据意识，没有保留工作证、出勤记录和工资条等，导致维权困难。另一方面，因平台与劳动者没有建立劳动关系，在工作时间灵活、报酬按接单数量计算的情况下，无法依托现有劳动法律体系保障其工作时间、休息休假和报酬支付等权益。多数问题列为民事纠纷范畴，劳动监察机构无法对其进行执法，劳动争议调解仲裁机构也无法将这类纠纷列入受案范围。

（四）现行监管服务体系与新业态快速发展不适应。一方面，新业态平台因低成本、高效率迅速崛起，经营模式各异，涉及关系复杂，可能有劳动关系、派遣关系、外包、众包、兼职等。部分新业态企业运用算法规则优势追求用工低成本，加剧了部分就业岗位的临时性、不稳定性和松散性。目前针对平台企业算法规则的监管机制缺失，部门职能交叉，监管缺乏法律依据，而平台企业跨地区经营也造成监管存在困难。另一方面，由于就业流动性大，灵活就业领域劳动力供求双方的信息服务尚不对称，对从业人员缺乏有力的就业技能培训机制，专门针对新就业形态的就业推荐、技能培训、文化及教育等配套公共服务体系有待完善。

（五）新业态企业对加强劳动保障的主动性不强。虽然不少新业态企业在职业伤害保障、技能培训、在线时长管控、组织购买商业保险等方面做了一些工作，但仍无法满足新就业形态人员对劳动保障的需求。一方面，灵活用工模式为新业态企业提供了规避劳动保障责任的途径。大多数新业态企业出于用工成本考虑，通过签订民事协议、劳动外包、劳务派遣等方式避免与从业人员直接建立劳动关系，规避产生直接的劳动保障责任成本和人社部门的监督管理。很多新就业形态人员虽然在新业态企业投入全职劳动、获取主要收入来源，但并未因此得到企业的区别对待、获得应有的劳动保障。另一方面，企业的营利性质必然导致他们在经济利益和社会责任之间有所取舍。在没有法定义务的前提下，新业态企业更多考虑的是经济效益，往往通过零散的、低成本的方式提供有限的劳动保障。有的企业甚至会利用优势地位侵害从业人员劳动权益。比如：利用格式合同减损从业人员的收入议价权、单方面调整抽成规则等等。

对策与建议

就业是民生之本、稳定之基、发展之要。新业态不仅是新经济发展的支撑，还是稳就业的“蓄水池”。要深入学习贯彻习近平总书记关于推动平台经济规范健康持续发展、促进社会保障事业高质量发展可持续发展等重要讲话精神，扎实做好新业态劳动者权益保障立法工作，推动解决我省新就业形态人员劳动保障工作存在的突出问题。

（一）推动国家为新就业形态权益保障做好顶层制度设计。由于劳动法、劳动合同法、社会保险法等法律、行政法规对劳动基准等问题作了规范，地方无法突破上位法的规定，这是新就业形态人员劳动权益无法得到充分保障的关键所在，也是制约新业态健康规范发展的重要因素。建议省人力资源社会保障厅、省总工会等部门加强与国务院有关部委、全国总工会的沟通联系，及时反馈我省新业态劳动者劳动保障工作中遇到的劳动基准等瓶颈问题，推动从国家层面出台政策措施或者开展立法,明确新业态劳动者劳动权益保障范围和方式，厘清行业主管部门、平台企业、用工企业、新就业形态劳动者的责任边界。建议积极向全国人大有关委员会反映新就业形态劳动者劳动保障方面的立法需求，并通过全国人大代表提出议案建议等方式，推动国家立法，消除非劳动关系的新就业形态劳动者在适用法律上的现实困难，同时也为地方立法提供支撑和依据。

（二）积极推进涉及新就业形态权益保障的地方立法修法工作。一是推进《广东省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》的修订工作。2022年1月1日，新修改的《中华人民共和国工会法》正式实施，从法律层面明确了新就业形态劳动者参加和组织工会的权利。建议对标对表工会法等上位法和中央政策文件的规定要求，结合我省新业态人员劳动保障工作实际，在修订省实施工会法办法过程中，推动解决我省新业态劳动者权益保障中的矛盾问题，为切实维护新就业形态劳动者劳动权益，促进平台经济规范健康持续发展，提供有力的法治保障。二是适时推动养老保险、失业保险、工伤保险、基本医疗保险等地方立法修法工作，为新就业形态人员参加相关社 会保险提供法规依据。三是适时开展电动自行车管理立法工作，明确外卖、快递等新业态企业引导从业人员加强道路安全意识、保障从业人员行车安全的责任。

（三）建议研究推进新就业形态劳动权益保障的专项立法。一是建议在编制省十四届人大常委会立法规划时，对制定《广东省新就业形态劳动权益保障条例》的必要性、可行性等进行论证，符合立项条件的，考虑列入立法规划予以推进。二是建议省人力资源社会保障厅积极开展《广东省新就业形态劳动权益保障条例》的起草工作。在起草过程中，要坚持包容审慎、兼顾公平、兜牢底线、协同治理，尊重新业态劳动用工的市场规律，把握好保障劳动权益与激发就业创业的关系；既引导新业态企业着眼长远、规范管理，在保障劳动者权益中实现可持续性发展，又引导新业态从业人员增强法治意识、提升职业技能技能，努力形成政府、企业、个人责任分担格局。

（四）建议积极出台配套的规章、规范性文件。在国家和省相关法律法规和政策措施完善前，建议省政府和有关部门积极出台配套的规章、规范性文件保障新就业形态劳动权益，为国家和省开展立法探索有益的经验。一是规范用工，夯实劳动者权益保障主体责任。明确企业的劳动保护主体责任和社会责任，明确行业主管部门、相关职能部门的任务分工，细化平台企业、劳务派遣单位的法定责任。鼓励平台采取“员工制”用工模式，引导平台与从业者签订双方协议。二是健全保障制度，兜牢劳动者权益保障底线。从公平就业、工资支付、休息休假、劳动安全卫生、社会保险、职业伤害保障、平台规则算法等方面维护新就业形态劳动者劳动保障权益，补齐劳动者权益保障制度短板。三是优化工作流程，提升劳动者权益保障服务水平。针对新就业形态劳动者关心的就业、社保、技能培训和职称评审、工作和生活服务保障等痛点难点问题，创新方式方法，优化劳动者权益保障服务。四是强化组织协调，完善劳动者权益保障工作机制。加强工会有效覆盖，拓宽服务范围；加强劳动争议办案指导，预防化解劳动争议；加大监察力度，实行多部门联合惩戒等方面提出具体要求。总结我省集体协商工作经验，对涉及职工切身利益的事项通过协商予以明确，促进平台企业持续健康发展，维护新就业形态劳动者合法权益。