人类命运共同体视角下国际粮农技术转移的挑战与应对

彭亚媛

（江苏大学 法学院，江苏 镇江 212013）

全球粮农遗传资源的交换共享，是保障粮食安全的重要举措。随着粮农植物遗传资源多样性不断丧失，粮农作物种质濒危和品种退化问题时刻威胁着世界粮食安全。《粮食与农业植物遗传资源国际条约》（以下简称《粮农条约》）就旨在为各国粮农植物遗传资源的交换共享提供具有约束力的全球法律框架，而技术转移是其核心内容。《粮农条约》在承认农民对保育全球粮农植物遗传资源作出重大贡献的基础上建立了全球系统，为农民、植物育种者和科学家提供获取植物遗传材料的渠道，并确保接收方与遗传材料原产国分享遗传材料使用产生的惠益①。考虑到粮农作物对维系全球粮食安全的重要性，《粮农条约》创设了独特的“多边惠益分享”机制。《粮农条约》第12条和第13条显示了技术转移在“便利获取”和“惠益分享”中不可或缺的作用。缔约方大会制定的《标准材料转让协定》，更是明确了粮农植物遗传资源提供者和使用者在技术转移中的具体权利和义务。

畅通国际合作渠道，对于中国解决种源“卡脖子”问题具有重要意义，因此深入研究《粮农条约》技术转移的规则和实践进展就显得十分必要。近年来建议中国加入《粮农条约》的呼声不断。农业农村部于2019年和2020年连续两年发布规划“推动加入《粮农条约》”②。在实践中，农业专家提议利用非洲丰富的玉米资源解决我国玉米育种遗传基础狭窄问题。“种业硅谷”海南已经开始进一步探索建立“育种材料惠益分享”机制以促进品种创新。现有的学术研究重点关注了《粮农条约》谈判进展、惠益分享机制、特殊的知识产权安排以及对中国启示，但较少从人类命运共同体的视角审视《粮农条约》技术转移机制与多边惠益分享系统的互动，从而识别中国的特殊利益诉求。有鉴于此，本文将介绍《粮农条约》技术转移机制的生成机理，阐明“多边惠益分享”机制运作体系下技术转移机制的重要意义，重点研究《粮农条约》技术转移的规则和实践进展，总结《粮农条约》中技术转移的障碍与困难并提出中国的应对策略。

一、人类命运共同体理念下《粮农条约》技术转移机制的生成机理

人类命运共同体理念是一种基于人类共同利益的价值观。习近平总书记说：“人类命运共同体，顾名思义，就是每个民族、每个国家的前途命运都紧紧联系在一起，应该风雨同舟，荣辱与共，努力把我们生于斯、长于斯的这个星球建成一个和睦的大家庭，把世界各国人民对美好生活的向往变成现实。”③人类命运共同体理念提供了一个“共同挑战—共同应对—共同分享”的分析框架。粮食安全和遗传资源多样性是全人类共同的利益，而我们面临的共同挑战在于粮农植物遗传资源的公共性和无形性。其中，公共性决定了应形成一个超越国家主权的全球性法律框架，以便利资源获取并协调各国的管控措施；而无形性导致了利益分配的难题，即由于粮农植物遗传资源的价值链较长，从保藏、培育到改良，每一个环节都有政府、农民、育种者等多元主体的参与，个体贡献无法识别。公共性和无形性带来的这种混乱也传递到了共同应对方面，因而粮农植物遗传资源获取与分配的法治化也在不断探索中前进，经历了从“共有”到“私有”再到“共享”的过程。在具体制度安排上，《粮农条约》技术转移机制的法律构造尤其值得关注，其“多边惠益分享”机制为促进南北技术交流和全球粮食安全做出了重要贡献。

（一）共同挑战：粮农植物遗传资源的规制困境

粮农植物遗传资源的规制困境源于其高度的相互依存性和遗传性状商业贡献难以追踪的属性。

1.全球粮农植物遗传资源具有高度依存性。“相互依存性”是粮农植物遗传资源的主要特征之一。研究显示，不同国家对于关键粮农作物的平均依赖程度高达70%[1]。所有国家或多或少地依赖于他国的粮农植物遗传资源。这种依存性，一方面来源于全球粮农作物物种锐减以及遗传多样性丧失。曾经，人类为了满足基本的食物需求，采集和种植的范围涉及7 000多种作物。然而，目前大约只有150种作物被广泛种植，大部分人的日常生活仅仅依赖15种作物，其中大米、小麦和玉米3种作物提供了人类一半以上的热量来源④。另一方面，单一化、规模化的现代粮食生产系统，也需要依赖粮农植物遗传资源的全球流动。粮食安全很大程度上依赖于各国对粮食作物的不断改良和创新，因此各国也在不断扩大种质基础，努力引进高产粮农作物品种。

全球粮农植物遗传资源的高度依存性也决定了现代农业的脆弱性，各国需要面对非原生境粮农作物病虫害蔓延成灾的现实。粮农植物遗传资源的传播和扩散非常广泛，一国的农业病虫灾害往往会产生波及全球的连锁反应。例如：马铃薯本来源于南美洲，但目前已成为欧洲、美洲的主要粮食之一；水稻起源于东南亚，现在以色列的沙漠地区也在种植。由于植物在新环境中没有原先天敌和病虫害的滋扰，在新环境中的植物会比原产地生长得更为迅速，但同时也会缺少相应的抗病虫基因特性。19世纪爱尔兰引进南美洲马铃薯并大规模种植，小小的“枯萎病”就曾引发了爱尔兰“大饥荒”，直接导致当地人口锐减了四分之一。同样的悲剧也发生在20世纪夏威夷，木瓜环斑病差点摧毁了该岛人民赖以为生的木瓜产业。

为了避免类似危机，人们意识到关键粮农植物遗传资源“共享”的重要性。一方面是为了共享高产成果，促进全球各地粮农作物的改良创新。另一方面是为了应对共同危机，尤其面临病虫害侵扰时，科学家需要可持续地获取原产地植物的自然抗性，这离不开作物来源国及其农民对粮农植物遗传资源以及原生环境的妥善保存。

2.粮农作物特殊遗传性状的商业贡献难以追踪。粮农植物遗传资源的自然分布并不均衡，南方的发展中国家拥有最为丰富和多样的粮农植物遗传资源，而北方的发达国家则资源分布较少。随着北方国家的殖民运动以及工业化，这些粮农植物遗传资源开始从南向北逐渐转移。1492年哥伦布“地理大发现”带来了全球“种子大交换”，大量的香料以及粮农种子被带到了欧洲大陆。18世纪，北方国家纷纷建立起“非原生境”的粮农植物和种子中心，著名的英国皇家植物园“邱园”也于1759年建成，旨在收集全球植物种子。而美国的种植园经济也让其意识到粮农植物遗传资源对于国家经济的重要性，自1836年开始，美国联邦政府就开始资助探险者从境外收集粮农植物遗传资源。20世纪生物工程以及遗传科学的发展，促使私营部门投入巨量资金将这些“非原生境”植物资源进行大规模商业化利用，不仅培育出大量植物新品种，生物专利也层出不穷。

但是，这种粮农植物遗传资源的“非原生境”保存、改良和商业化，忽视了农民权利和资源提供国的贡献。一方面，北方国家大量无偿获取或者掠夺了大量发展中国家的植物遗传资源，而资源提供国则一无所有。植物育种是一个非常特殊的跨时间、跨地域的全球合作过程。为了在育种过程中把广泛的植物遗传资源整合到一个成功的产品中，育种家通常需要获取源于20～30个国家的大约60种不同地方的品种。因此，北方国家为了大规模获取粮农植物遗传资源，在全球各地以建立“研究中心”为名，低价甚至无偿获取了大量具有本土特色的种子。另一方面，知识产权制度赋予了育种者和发明家对植物新品种和生物专利的专有权，但是农民和原产地政府在长时间选育、培育和保存植物遗传资源中的贡献，却没有体现在商业化过程中。农民的贡献具有“世代性”，需要经过很多代的保存和选种，这也意味着植物中一些具有特殊性状的原始亲本很难追踪，也难以计算任何一个遗传特性在植物新品种商业化过程中的贡献程度。

正是基于上述两个原因，粮农植物遗传资源的保护和利用会遭遇两大挑战。第一，获取粮农植物遗传资源非常困难。国家可能出于担心粮食安全、防止生物剽窃等一系列原因而限制他人获取本国所辖的粮农植物遗传资源，这增加了粮农作物改良的交易成本。第二，粮农植物遗传资源商业化后收益分配不公平的问题。例如，杂交水稻需要获取全世界的野生水稻，以寻找耐寒、抗旱、抗病虫等遗传性状。在这个过程中，农民为保存作物多样性做出了贡献，公司为研发投入了巨大的资源。如果公司最终获得了水稻植物新品种的专有权并从出售种子中获益，此种收益并未反馈给作物原产地的农民。

（二）共同应对：粮农植物遗传资源获取与分配的法治化历程

国际社会一直试图通过国际法来解决便利获取和利益分配的两大难题。

在早期，人们普遍认为植物遗传资源属于全人类所有。1983年粮农组织大会通过的《植物遗传资源国际协定》（International Undertaking on Plant Genetic Resources，以下简称《国际协定》）⑤，就将农业植物遗传资源归于“人类共同的遗传”。该项文件无法律约束力，旨在为植物育种和科研的目的而考察、保存、评价以及获取具有经济和社会利益的植物遗传资源[2]。《国际协定》认为“植物遗传资源是人类的遗产，应予保护，并免费提供使用，以造福当代和后代”[3]。在该约定下，农业植物遗传资源的获取是免费和无偿的，这种不公平的制度安排遭到了发展中国家的极力反对。

但是，《国际协定》的“人类共有遗产”模式，与逐渐发展起来的知识产权制度时有冲突，特别是与育种者权利相冲突。美国早在1930年就颁布了《植物专利法》，给予果蔬花卉等植物新品种的育种者以专利保护。而在欧洲，《保护植物新品种国际公约》（UPOV）也日臻成熟并推广到了其他国家。为此，1898年国际粮农组织通过了《〈国际协定〉商定解释》。该解释承认UPOV中植物育种者权利与《国际协定》的“人类共有遗产”并不矛盾，植物育种者可以通过知识产权保护其成果不被侵害。换言之，《〈国际协定〉商定解释》支持这种知识产权“私权化”他国植物遗传资源的行为。

随后，人们意识到在粮农产业中利益分配“不平等”的问题，知识产权权利人挤压了农民保种育种的权利空间。因为生物工程和基因技术的发展，改良后的三倍体等种子或者作物的性状无法遗传下去。农民无法像祖先那样存种留种，而是不得不反复购买改良后的种子。而全球作物的改良，需要不断到原产地去寻找新的性状以改善目前的作物抗性。比如中国的杂交水稻，就需要不断地去原产地寻找野生水稻进行杂交。因此，原产地和生物多样性中心的农民，在过去、现在和将来，在保存、提供和改良植物遗传资源方面做出了巨大的贡献。但在商业化过程中，这些农民的权利和收益却得不到体现。这些问题成为后续《粮农条约》中“利益分配”的关键问题。

1992年内罗毕会议上通过的《生物多样性公约》，开创了“惠益分享”模式，但其中的排除条款限制了相关粮农植物遗传资源的“惠益分享”。《生物多样性公约》规定的管辖范围，是以国家边界或者国家有效管控为标准的，包括生物遗传资料以及组成部分位于该国管辖范围的地区内，也包括在该国管辖或控制下开展的过程和活动⑥。但是，该条款却无法适用于非原生境植物遗传资源，例如引进到欧洲的马铃薯，因为这些在《生物多样性公约》生效前收集的非原生境植物遗传资源已经脱离了原产地国家的管辖和控制。换言之，这些非原生境植物遗传资源无法按照《生物多样性公约》的条件获取。例如，国际农业研究中心的基因库收集了许多国家的植物遗传资源，但由于处于《生物多样性公约》之外，其他国家对国际农业研究中心基因库中的粮农植物遗传资源的商业性利用，提供国无法享受到相应的收益。

2001年的《粮农条约》就意在解决非原生境粮农植物遗传资源的保护和获取问题。《粮农条约》的谈判异常艰难，困难主要来自于平衡遗传资源的获取与商业化利益，尤其是考虑到知识产权的问题。《粮农条约》缔结和运行的逻辑，如同第一届粮农缔约方会议指出的那样：“我们日益相互依存，对这种相互依存进行管理则需要合作，因为只要我们选择合作，我们就应该确保所有合作各方均受益。”⑦因此《粮农条约》并未采取《生物多样性公约》的双边惠益分享机制，而是在多边基础上商定便利获取和惠益分享的条件，建立了“多边惠益分享”机制，从而促使遗传资源提供者和使用者之间建立了较为公平合理的交易条件。

（三）共同分享：《粮农条约》技术转移机制的法律构造

《粮农条约》技术转移机制的理论基础，源于国家主权。粮农植物遗传资源蕴含了丰富的遗传信息，不仅源自于植物本身的进化发展，也是原产地国的生态气候和当地农民驯化选育共同作用的结果。原产地国享有的主权，一方面体现为对粮农植物遗传资源享有自然资源主权，另一方面，原产地国农民贡献汇集而成的“农民权利”，也属于原产地国主权内容中的一部分。

粮农植物遗传资源的这种“主权性”直接影响到《粮农条约》技术定义以及技术转移的范围。《粮农条约》将“技术”限定为“粮食和农业植物遗传资源保存、特性鉴定、评价及利用的技术”⑧。换言之，遗传材料本身就蕴含了一定的抗病抗虫等自然抗性。因此，获得遗传材料就意味着获得这些技术的可能性。当然获取这些遗传材料同时也需要国家的批准许可，例如在生物医药产业中，许多国家的《专利法》不仅要求申请人披露遗传材料和知识的地理来源，而且还需要提交有关原产地国事先知情同意的资料以及有关证据材料。

《粮农条约》在国家与市场之间架起了桥梁，创设了超越主权的“多边惠益分享”机制。《粮农条约》的“多边惠益分享”机制由“多边体系”（Mutilateral System，MLS） 和“惠益分享基金”（Benefit-sharing Fund）两部分构成（见图1）。“多边体系”解决的是粮农植物遗传资源的共享和获取问题，可以理解为汇集了全球关键粮农植物遗传资源池。“多边体系”纳入了64种最为重要的农作物和饲草的遗传资源，涵盖了缔约方、私营部门、原住民、相关国际机构所持有或管理的粮农作物样本（samples）。这些粮农植物遗传资源储存在全球各国的农业植物遗传中心和国际组织之中，因此，《粮农条约》项下的遗传资源基因池（Gene Bank）实际上是连接这些基因库的虚拟全球网络。“多边体系”除了管理遗传资源基因池外，还负责技术转移以及争端解决。而“惠益分享基金”可以理解为利益分配的财政机制。“惠益分享基金”负责接受粮农植物遗传资源使用者的强制性付款或自愿性付款，以及各方捐助，并用于资助发展中国家能力建设，保护农民权利。

图1 《粮食与农业植物遗传资源国际条约》的技术转移机制

《粮农条约》的“多边惠益分享”机制具有简化程序、共享资源的优势。与《生物多样性公约》双边性的惠益分享体系相比，《粮农条约》的“多边惠益分享”机制可以避免谈判中的一方利用自身优势的不公平交易行为，减少反复谈判的成本。印度代表在《粮农条约》第二届缔约方会议上，举例阐述了《粮农条约》“多边惠益分享”机制的优越性。印度研发了一项每公顷能够生产10吨的小麦新品种谱系，它集合了全世界小麦优良的遗传性状。这种小麦由南斯拉夫的四棱穗小麦、加拿大的小偃麦、波兰的四倍体硬粒小麦、以色列的大耳小麦、摩洛哥小麦及印度和墨西哥小麦等杂交而成。该项成果只有在多边系统中才能实现，避免了传统双边系统中等待审批等官僚程序的限制⑨。

二、《粮农条约》技术转移条款的法律分析

技术转移是《粮农条约》“多边惠益分享体系”运行顺畅的关键。《粮农条约》的第12条和第13条分别强调了技术转移在便利获取和惠益分享中的重要性，并特别提及知识产权在技术转移中的作用。《粮农条约》的第一届缔约方会议通过了《标准材料转让协定》，用以明确遗传资源及相关技术的提供方和接受方之间的权利和义务。在《粮农条约》后续的缔约方会议上，确定《供资战略》资金拨款优先性时，“信息交流、技术转移和能力建设”始终排在前列。

（一）技术转移的类型与方式

《粮农条约》中的技术转移主要有以下两种类型，包括“多边系统”中“种质技术”的转让，以及“非多边系统”中的技术转移（见图2）。

图2 《粮农条约》中技术转移的类型

第一类，“多边系统”中“种质技术”的转让。“种质技术”简单来讲就是各种包含遗传性状的遗传材料，此处遗传材料是指任何植物源材料，包括含有遗传功能单位的有性和无性繁殖材料⑩。遗传材料既包括种子、根茎等，也包括组织、细胞、DNA序列等，《粮农条约》对于纳入“多边体系”的遗传材料通常用“样品”（samples）一词进行统称。《粮农条约》第13.2（b）款特别提及了“鉴于某些技术只能通过遗传材料予以转让”的情况。换句话说，由于遗传材料包含了许多特殊的遗传性状（如抗病虫害、耐寒耐旱），因此遗传材料、改良品种本身的转让，就代表着其中有关特殊遗传性状的技术得以转移和习得。《粮农条约》在附件一规定了“多边体系”包括的作物清单，64类粮食作物和饲草的遗传材料可以在“多边体系”中获得。此外，“多边系统”还接受个人、企业、国家或国际组织捐赠的遗传材料。例如，在2017年美国加入《粮农协定》时，将15 000个品种的500 000份粮农遗传资源样品纳入多边系统之中[3]。因此，处于公共领域中的高产品种、杂种等“种质技术”，通常可以通过“多边系统”获得。

第二类是“非多边系统”中的技术转移。此处的“技术”是指在粮农植物遗传材料保存、培育、改良和管理过程中使用的技术，既包括微观上的分子标记、体外繁殖技术，也包括遥感技术、卫星传输技术等[4]。这些技术通常以知识产权的形式存在。《粮农条约》“多边体系”一般不纳入这些技术，这些技术通常通过其他方式，如科研合作、外商投资等方式进行转移。为了促进这些“非多边系统”的技术转移，《粮农条约》第13.2（b）（i）款规定：“应尊重适用的产权和关于获取的法律，依国家能力提供这些技术、改良品种及遗传材料，并为其获取提供便利。”换言之，对于“多边体系”之外的技术，如果该技术属于私人所有，则需要遵守知识产权法等相关规定，同时遵守国家对于种子的特别法。此外，缔约方还需要按照“公平和最有利”的原则向发展中国家进行技术转让，包括“相互商定的优惠和差别条件”。

《粮农条约》中的“技术转移”不仅包括“多边系统”中的技术转移，还包括广泛意义上的“技术援助”。《粮农条约》第8条规定，缔约方既可以通过双边协定的形式，也可以通过相关的国际组织，为发展中国家或经济转型国家缔约方提供技术援助。第13条进一步列举了这种“多边体系”外的技术转移形式，包括建立研发伙伴关系，商业联营等方式获取粮农植物遗传资源。《〈粮食和农业植物遗传资源公约〉在尼泊尔履行：成就与挑战》一书中，对于典型的粮农遗传资源技术转移的范围和方式进行了统计（见表1）。

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（二）“多边系统”中技术转移的内容

对于任何希望在《粮农条约》“多边系统”下进行技术转移的当事方，都需要遵守2006年《粮农条约》第一届会议通过的《标准材料转让协议》（以下简称STMA）。STMA是根据《粮农条约》第12.4款的授权制定的，用以规范“多边系统”中遗传材料和遗传信息的获取与惠益分享的协议。STMA本质上是一份合同，规定了遗传资源提供方和接受方的权利与义务。但同时，STMA也是一项具有强制性的协议。这意味着，对于任何希望在多边系统中提供和接收材料的当事方，无需再逐个谈判合同条件，而是直接采用STMA中的合同条款，遵守STMA为提供方和接受方所设定的条件。《粮农条约》缔约方也需要遵循和采取与SMTA一致的法律和措施。

“多边系统”项下的技术转移卓有成效。迄今为止，5 681 064种“种质技术”通过“多边系统”进行交换，其中95%是《粮农条约》附件一所列的粮农作物清单中的“种质技术”，5%是非附件一作物的“种质技术”。为转移这些“种质技术”，总计签订了78 474份SMTA，其中和《粮农条约》非缔约方签订了12 444份SMTA。这意味着，非缔约方也可以通过《粮农条约》“多边系统”获取粮农植物遗传材料。

1.《标准材料转让协议》的适用对象。《标准材料转让协议》（SMTA）本质上是一个“多边系统”中规定提供方和接受方权利义务的合同。一般而言，SMTA适用对象有三类。

第一类，直接获取方。任何个人、企业、组织或国家只要是从《粮农条约》“多边系统”中获取遗传材料，都需要和遗传材料提供方签订SMTA，并且通报《粮农条约》的管理机构。

第二类，后续受让方。当直接获取者从“多边系统”获得遗传材料，或根据获得的遗传材料培育新产品并产生相关知识产权，或转让遗传材料或相关知识产权时，需要和受让方签订SMTA[11]。而且，任何后续转让行为，都需要适用SMTA的条件[12]。

第三类，国际农研中心等获取“非原生境收集品”的接受方。《粮农条约》中国际农业研究磋商小组所属的国际农业研究中心（简称“国际农研中心”）受托持有众多“非原生境”的粮农植物遗传资源。任何人从国际农研中心获取《粮农条约》附件一清单中的遗传材料，都需要按照SMTA的条件进行[13]。而对于非附件一清单中的遗传材料，或者在《粮农条约》生效前国际农研中心收集的遗传材料，第二届缔约方会议达成的意见是：各国际农业研究中心一致倾向于遵守《标准材料转让协定》，以管理它们持有的附件一的材料和附件一中未包括的材料的转移活动，这将简化种质分配程序从而减少费用[14]。举例而言，如果尼泊尔需要通过国际水稻研究中心获取其保存的中国杂交水稻的遗传材料，而水稻属于《粮农条约》附件一清单中的遗传材料，那么尼迫尔需要和国际水稻研究中心签订SMTA。此外，还有一些区域性或地方性的粮农种子保管机构，如国际椰子遗传资源区域网络、热带农业研究和高级学习中心，设在维也纳的粮农组织和国际原子能机构联合司所持有的“变异种质库”，也需要和《粮农条约》签订相关协议，按照SMTA条件获取相关遗传资源。

为促进“多边系统”中技术转移的实施，2011年《粮农条约》管理机构开发了一项在线生成、报告和管理SMTA履约状况的信息系统“Easy SMTA”。上述三类机构都需要通过该网上系统签订SMTA，并报告后续的惠益分享情况。

2.提供方的权利和义务。任何个人、企业、组织或国家都可以成为《粮农条约》“多边系统”遗传材料的提供方。SMTA要求提供方遵守下列义务，并享受相关权利[15]。

其一，迅速、免费提供的义务。提供者应该迅速提供遗传材料，以及遗传信息或其获取的方式，使得他人免于跟踪每一份收集品。并且，这种提供原则上是免费的，如需要收取费用，不得超过最低成本。

其二，提供全部现有基本信息的义务。在提供粮农遗传资源时，应该同时提供全部基本资料，以及其他现有的、任何相关的、非机密性的说明信息。

其三，遵守产权保护相关法律的义务。如果遗传资源受到知识产权或其他产权的保护，提供时需符合相关国际协定和有关国家法律。

其四，定期披露的义务。提供方应按照定期向《粮农条约》管理机构通报签订STMA的情况。

其五，培育期间选择是否提供的权利。对于正在培育期间的粮农植物遗传资源，包括农民正在培育的材料，在培育期间可由培育者自行决定是否提供。“培育期间”是指尚未将遗传材料商业化，尚未将其开发为产品或申请知识产权的时间阶段。

第六，免于保证的权利。提供方对材料的安全性或名称不提供任何保证，对随材料提供的任何基本数据或其他数据的准确性或正确性也不提供任何保证。提供方也不对所提供材料的质量、活力或纯度做出任何保证。材料的植物检疫状况只能按照所附的植物检疫证书所述的情况予以保证。

3.接受方的权利和义务。《粮农条约》允许非缔约方成为遗传材料的接受方。SMTA规定了《粮农条约》的“多边系统”中遗传材料的接受者、后续受让者，以及从国际农研中心获取遗传材料的各方，遵守接受方的义务。

其一，须以研究、育种和培训为目的。从“多边系统”中获取的遗传材料，其使用或保存仅以粮食和农业的研究、育种和培训为目的，不能用于化学、药物或其他非食品/饲料工业用途。这意味着，如果从“多边系统”中获取遗传材料，只能用于培育和改进种子等用途，如果将其研制药物，则不符合《粮农条约》的宗旨。

其二，排除限制他人便利获取的知识产权或其他权利要求的义务。接受者从“多边系统”获得遗传材料，或以从多边系统收到的形态呈现的其遗传部分或组成部分后，不得提出限制方便获取的任何知识产权或其他权利要求。

其三，惠益分享义务。此处的“惠益分享”既包括分享商业化利益，也包括分享非商业性利益。对于商业性利益，《粮农条约》规定，从“多边系统”中获取的遗传材料商业化后，接受方或其后续受让方需要接受强制性付款或自愿性付款的义务。接受方使用“多边系统”中的遗传材料进行产品商业化的过程中，如果该产品不能进一步无限提供给他人进一步研究和育种，接受方需要向《粮农条约》管理机构支付商业化产品销售额一定比例的强制性款项。如果可以无限制地提供给他人进一步研究和育种，则鼓励接受方向管理机构进行自愿性付款。凡是从多边系统得到的材料或其组成部分，利用这些材料培育的产品申请知识产权，并将这种知识产权给予第三方的,接受方应向该第三方转让本协定的惠益分享义务。对于非商业性的利益，既包括向“多边系统”提供所有非保密信息的义务，也包括相关产品超过知识产权保护期或者放弃知识产权后将样品存入“多边系统”中以便于研究和育种等义务。

其四，对于后续接受方的义务。如果接受方在接受了粮农植物遗传材料之后，再转让给第三方，此第三方即为“后续接受方”。后续接收方的转让需要按照《标准材料转让协定》的条款和条件进行，并将上述情况报告给管理机构，除此之外没有任何进一步的义务。

4.“多边系统”中技术转移与知识产权的关系。《粮农条约》中的技术转移非常特殊。由于《粮农条约》将遗传材料本身视为技术的载体，因此“多边系统”中遗传材料的转移就被视为技术转移的主要方式。同时，这种技术转移需要满足“便利获取”和“惠益分享”两大要求。“多边系统”中技术转移和知识产权的交叉点在于遗传资源的保护方式。若对遗传资源提出知识产权要求，同样需要遵守“便利获取”和“惠益分享”两大要求。

进入“多边系统”中的遗传材料，多处于公共领域。如2017年美国向《粮农条约》捐赠的500 000份遗传材料，均处于公共领域。这意味着这些遗传材料不受知识产权保护，或者知识产权保护已经过期。

对于获取“多边系统”中的遗传材料，任何知识产权要求或其他权利要求不得“限制便利获取”。在《粮农条约》“多边惠益分享”的模式中，获取粮农植物遗传资源需要通过多边体系中的《标准材料转让协定》进行，但“获取者不得以从多边系统获得的粮农植物遗传资源的形态，提出限制便利获取的任何知识产权和其他权利要求”[16]。此处的知识产权，一般是指专利权和植物育种者权，本质上属于专有权。一般而言，未经权利人许可，他人不得使用、生产、制造受知识产权保护的产品或植物新品种。如果获取者对“多边系统”中的遗传材料提出知识产权要求，势必影响后来者继续使用“多边系统”中的遗传材料，一旦使用，则可能因为侵犯专利被要求赔偿。因此，为了避免“多边系统”陷入无法运转的境地，《粮农条约》禁止接受方这种“限制方便获取”的知识产权要求[5]。当然，如果接受方提出的知识产权要求并不限制他方获取，则是被允许的。例如《国际植物新品种保护公约》（UPOV）本身包含了“育种者豁免”条款，并不禁止后来者进行农业研究和育种。再比如专利法中的“当然许可”制度，或允许他人善意使用而仅保留恶意使用的诉权的方式，均不限制他人“方便获取”《粮农条约》中的遗传材料。简言之，《粮农条约》允许接受方对遗传材料及其组成部分获得知识产权，但不允许行使这种知识产权阻碍后来者“便利获取”。

在“惠益分享”方面，知识产权权利人或受让人需视情况进行强制性付款或自愿性付款。若对遗传材料的知识产权要求限制了他人进一步研究和育种，则知识产权权利人及其后续受让人需要向《粮农条约》支付商业化产品销售额的一定比例的费用，一般为产品销售额的1.1%，有效期为10年[17]。若对遗传材料的知识产权要求并不限制他人的研究和育种，比如申请了植物新品种权但根据UPOV对他人进一步研究和育种进行豁免，则《粮农条约》鼓励接受方进行自愿付款。

三、《粮农条约》技术转移机制的障碍

《粮农条约》技术转移机制的障碍体现在三个方面。第一，在“非多边系统”中技术转移，除了《粮农条约》中笼统规定了“公平最优惠”条件，鼓励缔约方采取“必要措施”进行“信息共享、技术转移和能力建设”之外，并无相应的规范和指南。这种法律语言的概括性和模糊性也导致了“非多边系统”技术转移的困难。第二，对于“多边系统”中的技术转移，虽然《粮农条约》管理机构制定了具有强制性的《标准材料转让协议》，但是“拒绝获取”问题依然普遍存在。第三，相关主体规避付款义务，也极大地影响了“惠益分享基金”的可持续性。

（一）“非多边系统”技术转移困难

“非多边系统”技术转移方面面临的问题，都在于专利权利大规模集中于少数跨国公司手中，技术转移意愿欠缺。德国巴斯夫公司、美国孟山都公司、德国拜耳公司、瑞士先正达公司、美国杜邦公司以及其他生物技术公司（被称为“基因巨头”）在全世界专利部门登记注册了532个“气候适应型”基因（55个专利族）。“基因巨头”们以迅雷不及掩耳之势获取具有适应环境变化的基因专利，不是针对单个植物新品种，而是针对所有粮食作物的大量相似基因序列。由于当前适应环境变化的基因被少数发达国家的公司（这些公司同时也是种子和化工业巨头）垄断，在农民寻求更高效优质种子时，就不得不购买其产品。这种专利集中的情况会促使成本上升、抑制独立研究、损害农民保存和交换种子的权利[6]。

再以“遗传序列信息”为例，《粮农条约》的机制并不支持发展中国家获取这些信息。随着生物技术和基因工程的进展，人们可以远程进行DNA序列信息的合成。在2013年爆发H5N9禽流感时，美国科学家就通过生物打印技术研制出疫苗。假设发展中国家能够获得“遗传序列信息”，那么通过生物打印技术，发展中国家可以加快研发进程。但在《粮农条约》现有体系中，遗传资源提供方和接受方双方需要互负提供现有全部基本资料及非机密性说明信息的义务，但是并不要求向“多边系统”提供。换言之，发展中国家很难在这种机制下获取非公开的遗传序列信息。为了解决这一问题，2016年日本农林渔业大臣提议，在《粮农条约》项下建立和“多边系统”“惠益分享基金”并列的第三个机构，即“全球信息系统”，促进技术信息和他方的分享。

（二）“多边系统”中技术转移的“拒绝获取”问题

在现代农业的单一化和规模化种植体系中，农民需求助于《粮农条约》“多边体系”中非原生境收集品，以发展具有可持续的有机种植。传统农业需要依赖种子在残酷的自然环境中进行遗传性状的进化，而现代生物技术正在以单细胞繁殖（三倍体、五倍体的种子无法产生后代）逐渐取代无止境的单个植物繁殖（杂交）。此类现代生物技术生产的种子，容易导致种内作物多样性丧失，从而无法适应气候变化。而农家品种通过在田间每个生长周期的更新，提供了遗传多样性。然而，基于对产量和经济价值的追求，现代农业生产更青睐于工业化的高产种子，这使得农家品种几乎从田间地头消失。所以，进行有机种植的农民不得不求助于《粮农条约》中非原生境收集品。

但是，对于提供者违反《粮农条约》“便利获取”原则的情况，国际上并无相关规制。农民获取非原生境收集品受阻的原因多种多样，提供者拒绝提供或者阻碍获取的情况普遍存在。提供者以需要市场化生产为借口，拒绝为农民保存育种提供非原生境种子，或者获取的遗传材料除了参考编号外没有任何品种说明，以至于农民无法使用。但是《粮农条约》项下的多边惠益分享系统，并无相应的职权解决“披露不当”或者“拒绝提供”的情况。

（三）规避“惠益分享”中的付款义务

接受方利用“多边系统”遗传材料获得的知识产权适用《标准材料转让协定》中何种付款方式一直颇有争议。对于商业化后的货币利益共享，《标准材料转让协定》规定了三种不同的情形，并对应不同的付款比率。“预定付款”是指从“多边系统”中获取遗传材料的用户的预付款。当用户成为预订方之后，用户有权从《粮农条约》附件一的所有作物遗传资源中进行选择，且其产品销售或转让，无论是否属于“正在培育的粮农植物遗传资源”，也无论是否“无限制提供”，都需要向“多边系统”缴纳产品销售额0.5%的费用。而强制付款和自愿付款，都是接受方利用“多边系统”遗传材料实现“商业化”时需要向“多边系统”支付的费用。区别在于：当产品“不能无限制提供”给他人研究和育种时，需要根据“商业化产品销售额”进行强制性付款；当产品“可无限制提供”给他人研究和育种时，可以自愿付款。

《粮农条约》中“商业化”和“无限制获取”的概念较为复杂，相关主体对于付款义务通常有两大疑问。

第一个问题是，利用“多边系统”遗传材料获得的知识产权是否属于“商业化”。《标准材料转让协定》对“商业化”进行了定义，系指出于金钱考虑而在公开市场上出售产品，且不包括正在培育的粮农植物遗传资源的任何形式的转让。同时《标准材料转让协定》第6.10款规定：“凡获得从多边系统得到的材料或其组成部分培育的任何产品的知识产权,并将这种知识产权给予第三方的接受方,应向该第三方转让本协定的惠益分享义务。”根据第6.10款的规定，知识产权的转移同样产生惠益分享义务，这种惠益分享义务应该理解为包括《标准材料转让协定》第6.7款（强制性付款）、第6.8款（自愿性付款）以及第6.11款（预定付款）的义务（见表2）。

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因此，利用“多边系统”遗传材料获得的知识产权可以理解为“商业化”定义中的“产品”。在这种解释下，无论是转移知识产权还是生产知识产权产品，都可以理解为实现了“商业化”。例如，某人利用“多边系统”遗传材料研发出了改良的品种，并获得了植物新品种的专有权，无论是转让该植物新品种给他人，还是生产该植物新品种的种子等，都可以算作“商业化”。

第二个问题是，所获得的知识产权能否“无限制获取”。《标准材料转让协定》并未定义“无限制获取”。根据通常含义理解，“无限制”包括了无需经过他人同意，也包括无需支付费用。如果是根据UPVO公约获得的植物新品种权，由于其本身含有“育种者豁免”，也就意味着后来者无需经权利人许可，也无需支付费用，即可利用其进一步研究和育种。在这种情况下，可以适用第6.8款的“自愿付款”。但如果是对利用“多边系统”遗传材料提取或分离某个基因或者DNA片段获得的专利，根据TRIPS公约，专利权利人可以排除他人使用、生产、销售含有专利的产品。因此如果所获知识产权属于专利的话，如要“无限制提供”，则需要附加一些专利承诺，如无需权利人同意，加上免收许可费，才能适用第6.8款的“自愿付款”，否则需要适用第6.7款的“强制付款”。

但现实通常并不如计划的顺利，“惠益分享基金”无法接收到可持续和可预测的资金。接受方会尽可能避免适用第6.7款的“强制付款”，而使用第6.8款的“自愿付款”。回避付款义务的主要理由有两类。一类是声称还未“商业化”。植物育种商业化时间很长，一般为5.5年到19.3年之间。而正在培育的粮农植物遗传资源，都不属于《标准材料转让协定》意义上的“商业化产品”。第二类是规避从多边系统获得的资源。有些种业公司会选择避开多边系统，而从私人育种者和非缔约方那里获得与多边系统完全相同或相似的资源。

四、中国积极参与《粮农条约》技术转移国际治理的对策

中国是粮农植物遗传资源大国，也是最大的发展中国家，如何在国际治理中维护国家利益，如何通过法律保障本土粮农植物遗传资源的保护与利用，都是中国亟待回答的问题。

（一）中国参与《粮农条约》国际治理的利益诉求

中国在《粮农条约》技术转移机制中有两大利益诉求。一方面，希望扩展“非多边系统”技术转移空间，以公平合理的价格获得先进技术。另一方面，努力获取全球粮农植物遗传资源，减少“拒绝获取”的状况。因此基于“人类命运共同体”理念，中国可在《粮农条约》国际治理中发出呼声。

1.敦促明晰“非多边系统”技术转移标准。《粮农条约》只在“多边系统”中的遗传材料获取上限制了知识产权要求，但是并未特别关注多边系统以外的粮农植物遗传资源相关生物技术的获取。在实践中，发展中国家获取技术通常依赖于联合研发或者技术援助。但在《粮农条约》实施过程中，并没有对何为“公平最优惠”的技术转移标准进行阐明。

通常从字面上解释，“公平最优惠”包括但不限于下列四项因素：支付能力、公平的分享、不造成损害以及边际价值。第一，支付能力意味着一般收入高者可以负担较高的付款，收入较低者能负担的水平有限。对于发展中国家而言，其外汇水平有限，技术交易价格将限制其获取相关技术。第二，公平分享意味着合理计算各方的贡献并进行合理的利益分配。在粮农技术转移中，农民对保存遗传资源的贡献应当合理计算，可以由各国政府以及粮农管理机构代表农民进行谈判，确定合理的费率。第三，不造成损害，意味着自身行为不损害其他人或第三方利益。对于粮农技术转移来说，就是不进行生物盗窃，不盗挖盗采粮农植株，对已经获取的亲本进行妥善保存。第四，边际价值，关系到事物的效用，即在其他条件不变的情况下，投入某一要素所得的产出率。在技术转移中，同样一项技术对于发展中国家的边际价值一般高于发达国家[7]。

当然“公平最优惠”的技术转移标准，适用于技术转移的哪个环节是有争议的，需要各国进行协商。发展中国家希望放在技术获取环节，包括通过减让价格和优惠转让许可条件获取相关技术，而发达国家认为应该适用于能力建设部分，在商业条件下提供一定程度的人员培训服务、交易环境优化等。这需要进行多边谈判，可以考虑采取列清单的方式提供给当事方选择。

2.建议强化粮农技术“多边系统”中的“便利获取”机制。《粮农条约》规定了缔约方承担“便利获取”样本和信息的义务，但是粮农技术转移中的“拒绝获取”或相关粮农植株遗传信息获取困难等现象时常发生，以至于《粮农条约》设立“多边惠益分享系统”的初衷无法顺利实现。

为解决这一问题，“便利获取”机制需要“长出牙齿”，建立强有力的信息交换和监督履约机制。在信息交换方面，一要解决缔约方最为担心的“生物剽窃”问题，即本国粮农资源在未进行惠益分享的情况下被他方利用，因此首先要建立防止生物剽窃”的国际最低标准。二要完善“多边惠益分享系统”的信息强制报告。《粮农条约》可以根据缔约方“尽最大努力”提供信息的情况，限制该缔约方对粮农样本和技术的获取程度。在监督履约方面，目前《粮农条约》正加强履约机制的改革，但其履约程序依然是“非司法、无法律约束力”的，于个体农民而言助益甚少。在第四次管理机构大会中，各缔约方达成了严格处理违约问题、发展监测、提供咨询帮助的共识，建立履约委员会并制定了相关程序和措施，但是这些履约机制都只能依靠缔约方提起。《粮农条约》下一步可以考虑为普通个体建立申诉等渠道，通过“报告—质询”方式监督缔约方实现“便利获取”义务。

（二）推动中国粮农植物遗传资源技术转移机制的主流化

中国是粮农植物遗传资源大国，但是便利获取种质资源和惠益分享却一直未能成为主流，一方面是由于法律不完善，另一方面也与惠益分享缺少权利基础有关。

1.注重相关法律的完善与激励功能。中国粮农植物遗传资源的交换共享与技术转移未能形成主流，各地种源“资源割据”和“对外依赖”问题并存，原因之一就是法律机制不完善。中国的遗传资源技术转移机制规定主要集中在《种子法》《畜牧法》以及《生物遗传资源获取和惠益分享管理条例（草案）》中。《种子法》《畜牧法》概括地规定了“国家惠益分享机制”，但种质资源产权归属、获取保护、惠益分享、行政管理和监督处罚等立法缺口较大，未能与知识产权制度协同。为此，2017年中国制定《生物遗传资源获取和惠益分享管理条例（草案）》对此进行了细化规定。在便利获取方面，《生物遗传资源获取和惠益分享管理条例（草案）》对我国主体、外方单位和个人的获取进行了分类管理，明确了获取申请材料要求、审批期限、获取的禁止性条款、例外程序等，并特别规定了生物遗传资源国际证书互认制度。在惠益分享方面，《生物遗传资源获取和惠益分享管理条例（草案）》规定了获取与惠益分享协议、货币惠益和非货币惠益类别、集体管理组织惠益再分配等内容，其中特别规定了惠益分享基金制度[18]。简言之，在中国的法律体系中，上位法规定过于原则和抽象，而下位法的具体制度设计仍处于征求公众意见的阶段，不具备法律效力。

增强中国相关法律法规的本土适用性，可以从理念上借鉴《粮农条约》技术转移机制所蕴含的法律价值。《粮农条约》技术转移机制为中国的立法提供了三项有益的经验。第一，作为一种防御工具，平衡知识产权制度中所体现的不公正。第二，作为一种发展工具，从新兴的生物多样性市场获得部分利益。第三，作为一种激励，奖励农民对环境保护的持续贡献。《粮农条约》技术转移机制是以“国家主权”为基础建立的，在国家和市场之间架起了桥梁，而中国的相关法律法规，过度偏重防御功能，对于发展和激励功能关注不足。因此，中国后续立法，需要加强生物遗传资源获取与惠益分享的配套机制建设，包括协调遗传资源审批事权从而发展生物育种技术，激励各地种子中心进行种源交换共享等。

2.构建“集体管理”机制的惠益分享模式。中国粮农植物遗传资源发展利用中存在的另外一个问题是惠益分享一直处于虚置状态。造成这种“虚置”的原因之一在于，法律移植过程中本土农民缺少权利基础，从而分享惠益师出无名。《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》将遗传资源中抽象的“农民权利”全部收归国有，希望通过“公法管制”手段实现遗传资源交换与分享。然而，《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》既没有相应的资源去保障执法效果，也没有为保护本土农民所做的驯化保育的贡献提供救济渠道，从而导致整个法律体系流于形式，成为“纸面上的法律”。

因此，在制度方面，可借鉴《粮农条约》的多边惠益分享系统，将粮农植物遗传资源相关的“农民权利”通过“集体管理”组织，与中国本土的农民种子网络和社区种子银行等本土实践相衔接。我国粮农植物遗传资源的惠益分享，存在运行成本过高的问题。各地种子中心、研究机构以及农民群体保育的种子的所有权与遗传信息国家所有之间相冲突，加之我国“公法管制”模式对种子交换共享进行了诸多限制，造成了各地重复采集、保育、鉴定和研究的状况。而“集体管理”机制是由个人授权集体对相关事务进行管理、维权以及对相关利益进行分配，其优势是可以有效地降低运行成本。中国可以比照《粮农条约》，建立遗传资源交换共享网络以及惠益分享基金，从而实现“保护本土种源有收益、优质品种出海有惠益”的目标。

结 语

技术转移是《粮农条约》中“多边惠益分享机制”的核心内容，《粮农条约》的特殊的知识产权安排为技术转移创造了有利条件。知识产权制度赋予权利人的专有权会限制相关遗传资源的获取，并且其收益的权利也只归属于知识产权权利人。《粮农条约》采取的路径是对知识产权做一定限制，并将这种限制内化到“多边惠益分享”机制的规则之中。如何平衡粮农植物遗传资源提供方和使用方之间的利益，由《标准材料转让协议》进行规范，要求从“多边系统”中获取遗传材料的接受方以及后续受让人的知识产权要求不得限制他人“便利获取”，并且提取一部分产品销售额返还到《粮农条约》的“惠益分享基金”中。但《粮农条约》中技术转移也存在一些问题。首先，重“多边系统”技术转移，轻“非多边系统”技术转移，缺少相应的规范和指南。其次，“多边系统”技术转移的履约情况会影响《粮农条约》技术转移的顺利进展，尤其是缺乏个体的申诉渠道。最后，由于付款机制存在极大的规避空间，以至于“惠益分享基金”缺少可持续的收入，对《粮农条约》“多边体系”产生了威胁。

中国应当积极参与粮农植物遗传资源的国际治理，完善国内法治。中国在《粮农条约》技术转移机制中具有两大利益诉求：一方面，希望扩展“非多边系统”技术转移空间，以公平合理的价格获得先进技术；另一方面，努力获取全球粮农植物遗传资源，减少“拒绝获取”状况。因此，中国可以敦促《粮农条约》阐明“非多边系统”的技术转移标准，强化“多边系统”中的“便利获取”机制。在国内立法完善方面，中国可以借鉴《粮农条约》技术转移机制防御、发展和激励的价值理念，增强中国相关法律法规的本土适用性，推动中国粮农植物遗传资源惠益分享的主流化。

注 释：

①参见联合国粮食及农业组织官网《粮食和农业植物遗传资源国际条约》，https://www.fao.org/plant-treaty/overview/zh/.

②《农业农村部办公厅关于印发农业种质遗传资源保护与利用三年行动方案的通知》（农办种〔2019〕15号）；《农业农村部对十三届全国人大三次会议第9596号建议的答复》（农办议〔2020〕412号）。

③参见习近平《共同构建人类命运共同体》，载《求是》2021年第1期。

④参见中国生物多样性保护与绿色发展基金会.ITPGRFA秘书长肯特·纳多起《中国加入〈国际条约〉并合作推动其宗旨的非常重要》，http://www.cbcgdf.org/NewsShow/4854/7975.html.

⑤参见FAO.International Undertaking on Plant Genetic Resources Resolution 8/83.https://www.fao.org/wiews-archive/docs/Resolution_8_83.pdf.

⑥《生物多样性公约》（1992年），第4条。

⑦参见FAO.Report of the Governing Body of the International Treaty on Plant Genetic Resource for Food and Agriculture（IT/GB-1/06/Report）.https://www.fao.org/3/be210e/be210e.pdf.

⑧《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（2001年），第13.2（b）款。

⑨参见联合国粮食及农业组织《粮食和农业植物遗传资源国际条约管理机构第二届会议》，http://www.fao.org/3/be160c/be160c.pdf.

⑩《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（2001年），第2条。

[11]《粮食与农业植物遗传资源国际条约标准材料转让协议》（2004年），第6.10款。

[12]《粮食与农业植物遗传资源国际条约》（2001年），第12.4款。

[13]《粮食与农业植物遗传资源国际条约》（2001年），第15.1款。

[14]参见FAO.Consideration of the Material Transfer Agreement to Be Used by International Agricultural Research Centres for Plant Genetic Resources for Food and Agriculture Not Includied in Annex I of the Treaty（IT/GB-2/07/13）.https://www.fao.org/3/be172e/be172e.pdf.

[15]《粮食与农业植物遗传资源国际条约标准材料转让协议》（2004年），第5条，第9.1款。

[16]《粮食与农业植物遗传资源国际条约标准材料转让协议》（2004年），第12条。

[17]《粮食与农业植物遗传资源国际条约标准材料转让协议》（2004年），第6.7款和6.11款。

[18]《〈生物遗传资源获取和惠益分享管理条例（草案）〉（征求意见稿）起草说明》（2017年），第2.3款。