企业行政合规制度构建研究

夏金莱，许 聪

（广东财经大学 法学院，广东 广州 510320）

就全球企业的发展状况而言，合规管理的强化与合规风险防范的升级是一个新的趋势。中国经济进入新的发展阶段，企业合规更是进入新时代。2020年3月最高检开启企业合规首轮试点，2021年3月又进行第二轮扩大试点，涉及10省份27个市级院165个基层院，经过两年的试点工作，企业刑事合规取得丰硕成果。有学者提出：“刑事合规是企业合规的底线”[1]24，但假如涉案企业仅将预防企业的犯罪行为作为合规体系建设的重点，那么所谓的“犯罪预防”是根本无法实现的，因为我国大多数单位犯罪是从行政违法行为转化来的。根据“法秩序统一性”原理，企业触犯了特定的行政法规，构成行政不法行为，从而构成了这类“行政犯”。而在构成行政违法这一基本前提下，由于行为所造成的社会危害后果达到刑法所不能容忍的程度，或者具备了特定的构成要件，因而转化为犯罪行为。正因为如此，假如涉案企业在合规整改过程中，动辄将该类“行政犯”的再次发生作为建立合规体系的目标，那么，这种合规整改充其量只能预防犯罪行为的再次发生，而不可能预防行政违法行为的再次发生。”[2]100所以企业合规的底线应当是行政合规。也正如陈瑞华教授所言：“企业合规不仅是商事法和公司法研究的新课题，它也涉及行政监管部门对违法违规企业的监管和处罚问题，同样也是行政法领域的新课题。”[3]60

一、企业行政合规的含义

古语云，“没有规矩，不成方圆”，遵守规则的思想我国自古就有，但现代企业合规理念确实属于舶来品，目前我国没有在法律规范中明确规定企业行政合规，但有关“合规”的表述早已散见于有关部门发布的规范性文件或者政策性文件当中，早在1989年民政部发布的《民政部单位财会工作审计合规标准》中就出现了“合规”一词，但这还不是真正意义上的“企业合规制度”。

“预防企业行政违法是降低企业违法犯罪可能性的前提”[4]，本文所探讨的企业行政合规并不等同于行政监管合规，后者是指“是指行政机关针对违反行政法律的企业，所确立的以企业合规换取宽大行政处理的法律制度。”[5]50行政监管合规的定义侧重于企业如何建立合规体系，但是企业行政合规应考虑到企业和行政机关两者的角色定位，从企业的视角来看，是指企业为了避免日后违反行政法律法规规章和有关政策性文件而可能受到来自监管机关的调查和处罚，而针对性地制定行政合规管理计划并有效的执行，或是在违反行政法律法规后，针对处罚制定行政合规计划，避免以后再次遭到处罚。从行政机关的角度来看，行政合规是一种执法方式，是指行政机关在履行监管职能过程中，通过以企业制定并实施合规计划换取减轻处罚或者免除处罚，从而督促企业自我整改、自我监管的执法方式，或是对尚未建立行政合规体系的企业予以行政指导。

二、行政合规制度的实践困境

（一）行政合规制度体系不全

通过对现行有效的有关企业合规的规范性文件的梳理（详见表1）可以发现：

表1 现行有效企业合规规范性文件一览表

《陕西省省属企业合规管理指引(试行)》 2020.04.09 地方规范性文件《山东省行业协会反垄断合规指引》 2020.04.03 地方工作文件《山东省经营者反垄断合规指引》 2020.04.02 地方工作文件《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法(2020修正)》 2020.03.20 部门规章《上海市经营者反垄断合规指引》 2019.12.26 地方工作文件《山东省省属企业合规管理指引》 2019.12.13 地方工作文件《江苏省省属企业合规管理指引(试行)》 2019.11.06 地方规范性文件《重庆市市属国有企业境外经营合规管理指引(试行)》 2019.11.01 地方工作文件《关于加强中央企业内部控制体系建设与监督工作的实施意见》 2019.10.19 部门规范性文件《浙江省企业竞争合规指引》 2019.07.09 地方工作文件《企业境外经营合规管理指引》 2018.12.26 部门规范性文件《中央企业合规管理指引(试行)》 2018.11.02 部门规范性文件《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》 2017.12.06 部门规范性文件《中国保监会关于印发《保险公司合规管理办法》的通知》 2016.12.30 部门规范性文件

近年来我国开始逐渐重视企业合规体系建设，尤其在中兴通讯事件后，出台多部规范性文件指引央企和国企建立企业合规管理体系，但在民营企业行政合规领域还存在制度空白。首先，合规领域有限。目前企业行政合规制度建设，主要集中在反垄断执法和证券金融监管领域，其他领域尚未开始行政合规建设。其次，政策性文件效力不足。这些政策性文件位阶较低，绝大多数属于部门规范性文件和地方工作文件，尚且连行政法规的效力都不具备，对企业建立行政合规仅具有行政指导的性质。最后，内容上缺乏对监管机关的义务性规定。现有政策性文件更多突出的是指引企业自身如何建立合规体系，缺乏对政府合规监管行为进行规范，且内容往往都是原则性规定，企业进行具体实践难度较大。民营企业合规不同于央企和国企，后者的合规往往带有规范行政权的含义，但民营企业受利益驱动的影响，仅仅靠政策性文件指导，难以实现行政合规的建立，而且其中内容并未体现行政机关在建立行政合规体系中所应发挥的作用。

（二）企业缺乏行政合规动力

不同于刑事合规的发展历程，受传统“管理型政府”的执法理念的影响，行政机关作为企业的监管主体，在监管过程中往往较多依赖于事后处罚机制，忽略了“事前行政合规”这一柔性的监管方式。比如反垄断领域，2020年，国家市场监管总局公布的反垄断十大案例中[6]，涉及企业案件有八件，处以罚款的占六件，在天价处罚的背后，存在的一种制度上的悖论，究竟是以罚款威慑违法者还是“以罚创收”？在证券监管领域，证监会公布的两个行政和解的案件，高盛行政和解案的行政和解金为1.5亿元，证监会与司度（上海）贸易有限公司等五家机构及其有关工作人员达成行政和解（中国证券监督管理委员会公告〔2020〕1号）和解金超6.8亿元，但是收取高额行政和解金的证监会，在督促企业建立合规管理体系方面究竟进行了多少实质性的监管？[3]208这是值得探究的。其次，行政合规理念未得到企业管理层的足够重视。因为在我国法律体系框架内，企业面临的法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任三种。刑罚相较于行政处罚而言是最严厉的一种处罚，在我国刑法确立的“双罚制”原则下，企业若涉嫌犯罪，不仅企业会受到处罚，直接责任人员有时也难逃牢狱之灾，一般的民事责任和行政处罚对于企业而言都不至于产生毁灭性的打击，但刑事责任的发生对于企业产生的影响往往是无法逆转的。因此在实践中，大部分企业针对刑事责任制定了相应的风险防控机制，却忽略了行政责任，企业内部往往没有完善的行政违法责任防范机制。此外，在当前我国监管法律体系中，行政合规的激励并没有在行政监管法律规范中得到普遍确立，没有成为企业申请减轻处罚或者免除处罚的事由。

在刑事合规中，目前已经提出“合规不起诉”制度，但在行政合规中，“监管机关更侧重于以底线思维规范企业行为，违法违规行为事后制裁与合规管理监管之间缺乏良性的衔接互动”[7]37，缺乏法律法规规定给予企业以行政合规换取免于处罚或者减轻处罚的明确规定，也没有法律文本对企业行政合规进行规范。由于资本追逐利润最大化的天然属性，以及我国企业并没有合规文化基础，决定了大多数中小微企业不会花费资金和时间建立合规体系，所以目前我国企业行政合规以行政监管机关强制合规为主，企业并未认识到行政合规的重要性。在理论研究当中，目前学者们大多数专注于刑事合规的研究和推进，行政合规的理论研究欠缺，立法存在空白。据国家市场监督管理总局的官方数据显示，2012年至2021年短短十年间，我国民营企业数量从1000多万户增长到4000多万户，民营企业在企业总量中的占比大幅度提升，由79.4%提高到92.1%[8]，我国民营企业数量和种类丰富，但自身业务量有限、员工数量不多，日常经营管理流程简单，在合规体系建设方面不尽完善。

（三）行政合规监督评估机制缺失

“合规与否”的认定情况在一定程度上会影响行政机关是否对涉案企业作出处罚，以及作出何种处罚。一项制度的确立似乎并不困难，真正的困难还是在于如何有效地实施。那么监督评估机制对于行政合规制度的进一步完善来说就是必不可少的。在涉案企业刑事合规改革中，最高检等九部委出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《涉案企业合规指导意见》），从目前改革试点推进情况来看成果颇丰。在未来行政合规的推进过程中，“企业行政合规”将成为行政执法领域需要明确认定的概念。由于行政执法资源有限以及在合规问题上专业知识不足等问题，第三方监督评估机制的建立就显得十分必要，但并不能完全照搬刑事合规中《涉案企业合规指导意见》的具体做法，行政合规第三方监督评估机制（以下简称第三方机制）的适用需要考量以下问题。首先，第三方机制的适用范围。在目前刑事合规试点中，仅对涉嫌经济犯罪和职务犯罪的公司和企业等市场主体适用第三方机制。但行政合规不同于刑事合规，二者的功能定位就决定了适用范围上的不同，所以需要考虑在未来行政合规中第三方机制的适用是仅限于违法违规企业还是所有企业。其次，工作流程仍存在空白。第三方监督评估组织在履职流程、评估方法、有效合规判断标准等方面，都尚未有统一规范性文件。最后，第三方监督评估组织所出具的报告效力问题。在刑事合规中，第三方组织所出具的报告是检察机关依法作出起诉与否以及检查意见的重要参考。在行政合规中，第三方组织所出具的合规整改报告在认定企业行政合规证明力的效力等问题都需要立法进一步完善。

三、行政合规制度的建构路径

行政合规计划应当成为市场经济参与者行为合法的法治工具。企业作为市场经济的主体，如何与新时代下的国家行政监管体制相适应，政府作为市场监管的主体，如何优化营商环境以助力企业发展，企业行政合规体系的建立正是适应新时期国家行政管理模式必然选择。当前，随着我国行政管理体制理念和模式不断发展，政府的角色逐渐从传统的“单向监管”角色过渡到“监管与服务并存”的角色，行政监管模式不再强调严管，而是注重管理与服务并存。国家行政管理理念和模式的变化，既有适应新形势下市场经济发展的自然规律，充分发挥市场主体自主性的要求，也意味着行政管理体制也正在经历着一个蜕变，即注重管理的效率和服务的质量。

（一）行政机关与企业合力构建企业行政合规制度

“传统模式下企业违规违法犯罪的惩处和预防往往主要依赖国家强制力实现，但执法资源的有限性和企业经营的复杂性”[9]7，决定了企业行政合规体系的建构需要采用行政机关和企业合作共建的模式。企业行政合规的建构不只是企业自治范围的应有之义，作为市场经济秩序的维护者和市场监管权的行政机关，也是行政合规体系建构的主体。企业行政合规是一种完整制度体系，而构建这一制度体系的前提是要厘清各主体的法律地位、权利和义务。

1.明确参与主体

明确企业行政合规制度的参与主体，并对其职能和权利进行分析，界定每一主体的参与界限和标准，从而使该制度得到顺利推行。

监管机关参与企业行政合规制度的建设属于行使行政职权的表现，作为经济秩序的维护者和市场规则的制定者，我国相关法律法规赋予了监管机关监督管理企业的权限。[7]32-33因此政府在企业行政合规制度中发挥重要作用，在平衡企业自主权与政府监管权的基础上，政府应当主动担当作为，发挥监管权的权威性和协调性。[7]38首先，要明确行政机关的职能边界。公布权力清单、责任清单和负面清单，通过“三单”等规范性文件防止不当干预经济活动的行为，减少行政机关对企业经营行为的直接干预，构建职责清晰、依法行政的合规监管体系。其次，监管机关要在事前监管中引导企业建立行政合规计划。“建设法治营商环境，政府不能停留在不设置阻碍企业合法经营的路障层面，扮演的角色应该是企业合法合规经营的海上灯塔。”[10]注重企业的合规需求，出台相应的合规标准和合规指引，鼓励企业建立符合自身发展状况的合规计划。2021年11月29日，苏州市发布了全国首批“企业行政合规指导清单”，34个市级行政执法部门制定的527条事项和10个县（市、区）制定的2447条事项纳入清单内容。[11]清单中详细地列出了各行业的行政合规事项、常见的违法表现、法律依据及违法责任、风险等级、合规建议和指导部门，可以帮助企业快速、简明、准确地了解和排查行政处罚风险点，熟悉与企业生产经营密切相关的法律法规规定，引导企业增强合规意识，促进企业完善合规机制，有利于企业发现自身行政合规方面的问题与缺陷，以进一步提升行政合规在实践中的有效性。同时也要注意，监管权深入到企业合规领域也应当是有限的，行政机关不能直接替企业建立行政合规体系。其次，在事中监管中要激励企业采取合规措施。《行政处罚法》第六条确立了教育与处罚相结合原则，在监管过程中行政机关要转变理念，在处罚的同时要更多的考虑在法律允许的范围内给予企业一次重生的机会。特别是对于民营企业，“我国50%以上的税收、60%以上的GDP、70%以上的技术创新、80%以上的城镇就业、90%以上的市场主体数量都由民营企业所贡献。”[12]因此在行政监管过程中引导企业合规合法经营是行政机关的重要职责，是行政机关执法为民的重要体现，更是实现法治社会的现实需要。最后，要强化监管流程的有效衔接。在事后监管中要加强对违法违规企业常态化合规监管，企业行政合规是监管机关履行市场监管职责的着力点，合规体系的建设是一个长期的工作，不可能一步到位，监管机关要建立常态化监管机制，制定企业普遍遵守的行为规范和管理制度。还可以充分运用人工智能、大数据等现代信息技术，为企业提供便捷化的法律风险自评服务，促进企业完善合规计划和风险防控机制。

行政合规作为企业的治理方式，那么这一体系的构建自然离不开企业自身的努力。早在2000年初，美国通过《萨班斯—奥克斯利法案》和《多德—佛兰克法案》将合规上升为企业法定义务。我国在证券保险行业也早已确立了企业强制合规义务，《保险公司合规管理办法》第五条规定，保险集团公司应当建立集团整体的合规管理体系。在一些法律法规中，合规早已成为企业的一种法定义务。企业除了应当把行政合规当作一种义务，在行政合规的框架下积极进行合规建设，根据法律法规变化和监管动态，通过修改企业内部规章制度及时回应外部监管变化，贴合实际制定合规计划。在这一制度体系中，除了传统的被处罚时陈述、申辩和听证等权利外，在行政合规制度的构建过程中，应当赋予企业更多的权利。首先，企业行政合规对企业而言本质上还是企业的治理方式，所以应当以企业为主导推进合规体系的构建，在建立合规计划之前，企业有权要求监管机关发布具体的标准，要求监管机关进行验收和评估。其次，企业在建立合规计划后若违法，则可以请求根据合规计划要求与执法机关进行行政执法和解，请求从轻甚至免除处罚。最后，企业有权要求监管机关对合规计划进行评估，以便及时完善合规计划，防止再次违规违法的风险。

2.明确适用的范围

行政合规适用于所有类型的企业。“预防违法犯罪行为是一切合规管理的终极目标”[13]17，所以行政合规的建设对于企业来说是百利而无一害的制度考量。但是全面推行企业行政合规首先是个重大行政决策问题，然后才是建立法律制度问题。企业行政合规的政策事关行政法律实施的成效，稍有不慎，就有可能“全盘皆输”，因此必须慎重推行。首先，可以从选取一些具有行业垄断地位的企业进行试点推行行政合规计划，比如阿里巴巴和美团等曾经受到监管处罚的企业进行试点，以企业合规带动行业合规。其次，可以从与民生、经济发展息息相关的行业进行试点。证监会在2020年以部门规章的形式确定了证券行业的强制合规义务，但目前强制合规的行业有限，可以在现有的试点基础上进一步扩大适用范围。最后，在现行刑事合规试点中，只有涉案企业才进行刑事合规改造，但是在将来推进行政合规的过程中，要明确无论企业是否涉案，都应该建立行政合规体系的法定义务。因为在事前建立合规计划，更有利于企业发现潜在的违法违规因素，通过内部的惩戒机制将潜在的违法行为消灭在萌芽状态。[14]125

（二）以行政执法和解为契机完善行政合规激励机制

行政合规制度作为一种公司治理方式，发挥作用的关键在于是否建立并有效实施。除了需要在制度制定与执行两个层面下功夫，还需要有相应的外部激励机制。这种激励机制即企业建立了合规管理制度并有效执行，当发生违法违规行为后，就可以得到行政机关或检察机关的宽大处理。以行政机关宽大行政处理为例，对于已经建立并执行合规管理制度的违法企业，行政监管部门可以与企业达成行政和解协议，对企业减轻甚至免除处罚。此外，监管机关仅仅对企业的违规行为进行行政处罚并不能实现有效监管的目标，需要将合规理念嵌入到日常监管之中。

在传统秩序国家观念下，行政执法的显著特征是仅体现行政机关单方意志的命令性执法，相对人一方自由意思表示的空间匮乏，降低行政执法所欲追求的效率和效果。[15]53作为监管者的行政机关不能依赖过度强制的、单一的命令控制式监管，还应当注重多元监管机制的系统性。[7]39作为一种柔性执法方式，行政执法和解机制的引入，对于建立多元化监管机制、化解行政争议和节约执法资源、以及提高相对人对行政处理的认可度都大有裨益。我国目前已经在反垄断、知识产权保护和证券期货监管领域确立了行政执法和解。但由于“我国行政执法机关一直奉行“行政权力不得自由处分”的理念，对于引入源自域外的行政执法和解制度一直比较谨慎”[16]15，我国相关领域的立法并未明确将企业合规机制引入行政执法和解机制当中，相关规范性文件名称也由原来的《行政和解试点实施办法》更改为《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》。与其说在行政和解机制中引入企业合规机制，其实是借助行政执法和解制度来发展企业合规，特别是企业行政合规。目前行政执法和解制度已得到初步确立，而且其中一些条款内容已经明显具有企业合规的性质和效果，比如《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》第六条第三款的规定。①《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》第六条第三款：当事人已采取或者承诺采取的纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响的措施。要确保企业合规在行政和解制度中发挥切实有效的作用，应当在试点的基础上，总结经验，逐步将适用范围扩大到所有行政执法过程当中。[3]210企业行政合规的引入对于打破目前行政和解的实践困境具有现实意义，为确保行政和解中的企业合规制度切实发挥作用，从源头上解决监管难题。

1.扩大行政执法和解制度的适用范围

“执法和解制度作为行政机关执法创新形式，要以回应实践需要为出发点和落脚点，不应局限于某种实践的做法”[17]98，应将适用范围从目前的反垄断和证券期货等领域扩展到其他执法领域，使执法和解成为激励企业自主建立合规管理体系的有效手段。在具体的制度设计上，可以吸收检察机关目前已全面推行的刑事合规中的改革经验，将诸如合规考察期限、验收标准等方面的制度加以明确，使得真正意义上的行政和解制度得以确立。

2.在行政和解中完整地引入行政合规机制

明确将企业建立合规机制作为适用行政和解的前提条件，并由行政监管部门发布合规管理指南。如2021年12月，广州市国资委发布全国首个数据安全合规指南的地方标准《广州市国资委监管企业数据安全合规管理指南（试行2021年版）》，《指南》结合企业合规管理建设实践，将数据安全合规管理的要求纳入现有合规管理体系，为企业数据安全合规提供指引。若企业涉嫌数据安全方面犯罪时，根据合规管理指南建设合规机制就将成为企业适用执法和解的前提条件，如此一来，将会大大激励企业针对日常运营建立有效的行政合规体系，以此来推动行政合规机制的普遍建立。

3.利用好刑事合规中的经验，以实现“行刑相接”

因为如果仅就刑事犯罪展开刑事合规，那就只能关注到犯罪事件所暴露出来的制度漏洞和管理缺陷，无法从整体治理的视角，解决企业治理结构和管理体系中的根本性问题。因为即使是违反刑法的企业合规改造也离不开行政监管部门的配合，“且企业犯罪多是违反行政法规在先，属于行政犯。故对于企业违法犯罪，一般先由行政执法机关进行查处，若发现涉嫌犯罪，再移交公安机关立案侦查。”[18]105所以企业的行政合规对于完善现有的刑事合规制度就显得十分必要，“因为企业只有杜绝了行政违规、违法的可能性，才能从根本上消除刑事犯罪的可能性”[13]21，从这一角度来说，将刑事合规融入到行政合规当中，这样的合规体系才是健全的。

（三）建立健全第三方监督评估机制

企业行政合规对于行政机关和企业自身都是一个复杂的课题，极具专业性。在未来行政合规的建设过程中，要充分吸收刑事合规经验，行政监管机关应该承担起第三方机制中的主导职责，建立健全行政合规第三方机制。要明确第三方机制的遴选机制、权力职责、和适用范围。

1.出台第三方机制的组成人员遴选标准

目前在刑事合规中，已出台《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任办法（试行）》对遴选机制进行具体阐述。在行政合规中并未确立相关标准，因此在未来行政合规第三方机制建设中可以参考刑事合规中已有的标准，建立本地区企业合规专家库。在启动第三方机制后，根据具体适用情况，随机抽取专家库中的专家组成第三方工作小组，并提前向社会公示。在监督评估过程中，要注重保护涉案企业的权利，监管机关对于拟作不处罚、减轻处罚等决定的案件，可以根据引入行政听证制度，并邀请涉案企业、第三方机制组成人员、行业协会、专家学者等到会发表意见，在此基础上依法作出行政处理决定。

2.明确第三方监督评估机制的权力职责

第三方机制的定位就应当是以行政机关为主导的机制，所以权限范围应当小于监管机关的权限范围，可以权力清单的方式进一步细化第三方机制的具体权限，并进一步明确第三方机制所出具的评估报告效力。

3.第三方机制的适用范围

在刑事合规中第三方机制中，从主体方面来看，适用于涉罪的企业和个人，从罪名上来看主要以经济犯罪和职务犯罪为主，启动方式有依职权和依申请。行政合规不同于刑事合规，行政合规要重新考虑适用范围。行政合规的适用范围可以扩展至未涉嫌违法违规企业，企业在建立行政合规体系的进程中也可以主动申请第三方机制进行评估，以完善现有的合规体系。但是并不能在所有企业中都引入第三方机制，要考虑企业的经营成本和合规意愿。因此在起步阶段可以集中在关乎国计民生的行业，比如在医疗卫生、住房保障和证券期货等行业引入第三方机制。

结 语

合规本质上是公司治理问题，同时行政合规是法治国家的必然产物，企业行政合规体系的完善和发展离不开企业和监管机关的共同努力，双向发力。行政合规体系的建立在化解企业法律风险的同时，也有利于规范行政权力运行。企业行政合规面临诸多困难，但这是一件“复杂并正确”的事情。因此，在未来推进行政合规的道路上，除了解决目前实践和理论中面临的这些困境，更需要从制度层面确立符合中国法治化营商环境的行政合规推进方式，使其在中国的行政管理体制土壤中生根发芽，为法治化营商环境提供制度保障。