建设工程措施项目费包干的法律实务分析

撰文／杨唐全 编辑／田丽娜

建设工程措施项目费总价包干是发包人较常采用的一种转移风险的方式。但在合同约定包死的情况下，措施项目费是不是真的能包死，在结算时能否打开计算，或者虽有包死的约定，在什么情况下可以打开计算，本文将结合实际判例对这些问题进行分析论证。

措施项目费基本概念及计量计价规则

措施项目费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目费用。根据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB 50845—2013）（下称“《2013 版清单计价规范》”）的规定，措施项目包括脚手架工程、混凝土模板及支架（撑）、垂直运输、超高施工增加、大型机械设备进出场及安拆、施工排水、降水、安全文明施工（含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施），以及其他措施项目（ 夜间施工、非夜工程及设备保护）。这些措施项目可以分为单价措施项目和总价措施项目，其中单价措施项目即可直接计算工程量的项目，总价措施项目即不能直接计算工程量的项目，以项为计量单位进行编制。具体分类如表1 所示。

表1 措施项目费详细分类

单价措施项目费的计算方法与分部分项工程费的计算方法基本相同，单价措施项目费 =∑（措施项目工程量×综合单价）。总价措施项目费=计算基数×措施项目费费率（%），其中，计算基数为定额人工费或（定额人工费+定额施工机具使用费）；安全文明施工费=计算基数×安全文明施工费费率（%），其中，计算基数为定额基价（定额分部分项工程费+定额中可以计量的措施项目费）、定额人工费或（定额人工费+定额机械费）。

在措施项目的清单编制方面，因为单价措施项目与分部分项工程项目均可计量，单价措施项目可采用与分部分项项目清单编制相同的方式，编制分部分项工程与单价措施项目清单与计价表。当然，措施项目清单与分部分项工程项目清单的区别明显，其中一个重要区别在于是否构成工程实体，前者不构成工程实体，后者能构成工程实体。对于总价措施项目，其使用时间、施工方法或与单价措施项目和分部分项工程的工序相关，应编制总价措施项目清单与计价表。

措施项目费包干的相关法律争议

虽然措施项目费总价包干是发包人较常采用的风险转移方式，但这种方式如果采用不当，不仅不能有效化解风险,而且还可能为争议的产生埋下隐患。例如，合同约定：“措施项目清单内的所有项目金额为包干金额，承包商须承担这些项目的所有风险及费用。除了合同条件中有明确的规定外，在结算变更项目时，不能对这些项目金额调整。”或者更简单地约定为：“措施项目费包死，结算时在任何情况下（包括但不限于发生工程变更时）都不予调整。”而《2013 版清单计价规范》第9.3.2 条又规定了因分部分项工程清单漏项或非承包人的原因造成施工组织设计或施工方案发生变更，导致措施项目费发生变化的调整原则。该条规定如下：“工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行，并应按照下列规定调整措施项目费：……采用单价计算的措施项目费，应按照实际发生变化的措施项目，按本规范第9.3.1 条的规定确定单价……如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认，则应视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。”承包人因为非承包人原因而必须改变施工技术或施工组织时，应将新的施工方案提交发包人确认，作为调整措施项目费的基础，如果事先未将新的施工方案提交发包人确认，则应视为不引起措施项目费的调整，或者承包人自愿承担措施项目费的调整。措施项目变化的原因，通常情况下是由实体工程的变化导致的，如果实体工程变更的原因是发包人指令，承包人应主动提出措施项目变化的方案，经发包人确认后再施工。

由于合同约定与《2013 版清单计价规范》的不一致、《2013 版清单计价规范》强制性条文的性质、《2013 版清单计价规范》在司法领域的适用性等因素，势必导致争议升级。如合同约定措施项目费包死，是不是真的能包死，在结算时能否打开计算，或者虽有包死的约定，在什么情况下可以打开算，具体分析如下。

工程量清单缺项

工程量清单缺项能够引起措施项目费的调整，其中，分部分项工程量清单项目缺项可能导致分部分项工程项目的工程数量或工程量清单项目发生变化，所以按总价计算的措施项目费的计费基数会产生相应改变。而措施项目的缺项，需要新增措施项目，所以需要对新增措施项目进行价款确定。因此，分部分项工程量清单项目缺项和措施项目缺项都可能引起按总价计算的措施项目费的调整。

当措施项目发生缺项时，如果因承包人自身原因导致施工方案改变，进而导致措施项目缺项的情况很难被招标人认可，一般需经发包人同意后才可调整。如果因发包人原因或招标文件和设计文件的缺陷导致措施项目漏项，则应给予调整，因为招标文件及设计文件等也是编制措施项目的重要依据，由招标人提供。故而因发包人原因或招标文件和设计文件的缺陷导致措施项目漏项，则应给予调整。

当工程量清单缺项造成措施项目改变时，承包人有权向发包人提出措施项目费的调整。缺项造成的措施项目费调整由承包人按照实际施工过程中发生的措施项目并考虑合同约定、计量规则和计价依据、实际工程的材料及工程造价管理机构发布的参考价格和报价浮动率等因素调整价款。

工程变更导致措施项目费发生实质变更

在履行合同过程中，发包人变更设计导致工程变更，项目措施一般也会发生变更，最终会引起措施项目费的上涨，只有据实结算措施项目费才能弥补承包人的损失。根据《2013 版清单计价规范》第9.3.2 条的规定，工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，方案经确认后，单价措施项目费按照或参照实际量调整或者协商调整，总价措施项目费基于承包人报价浮动进行调整。否则可能会被视为工程变更并不引起措施项目费调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。

外界环境客观变化、发包人要求采取额外措施等非承包人原因导致原拟订的方案需变更、措施需调整时，措施项目费也需相应调整。例如，因极寒天气需要对已完工建筑采用特殊保暖措施，但应注意以下两点：①这只意味着措施项目方案调整的合理性，并不意味着措施项目费用当然应予调整，承包人仍应及时提出措施项目费调整请求，报发包人批准，否则可能会被视为工程变更并不引起措施项目费调整或承包人放弃调整措施项目费的权利；②即使发包人同意调整措施项目费用，由于措施项目方案不同于分部分项实体工程计量计价具有统一的口径（定额、工程量计量规则、信息价等），总价措施项目客观上难以计量，容易形成争议，特别是新增措施项目系原清单中未列项目时。

例如，黑龙江省高级人民法院在（2015）黑民终字第2 号民事判决书中认为，关于本案中措施项目费的调整，从双方合同补充条款的约定及工程实际，可以看出实际施工的内容与招标图纸相比，发生了许多变化。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2008）第4.7.4 条规定，非承包人原因的工程变更，引起措施项目发生变化，承包人可以根据措施项目变更情况，提出适当的措施项目费变更。故在涉案工程变更非因承包人原因造成的情况下，所引起的措施项目变更，将直接导致措施项目费亦发生变更，故应对措施项目费据实给予调整。鉴定机构据此调整措施项目费并无不当。

措施项目费包干的范围争议

实践中，关于“措施项目费包干”存在两种理解：一种认为包干的范围仅是清单内的工程包干，不包含清单外工程；另一种认为包干是指全部工程包干。

在实践中，法院多持第一种观点。例如，珠海市香洲区人民法院在（2017）粤0402 民初4517 号民事判决书中认为：“诚如鉴定报告中的陈述‘模拟清单中仅提供了部分清单，不是全部工程的模拟清单，根据图纸核实，模拟清单外部分的措施项目费均未报价，且该模拟清单由被告提供，原告实际施工中又确实需要发生该费用’，原告依据被告的模拟清单而计算出合同中约定的包干措施项目费，对于清单外的部分措施项目费，在签订合同时，原告是无法确定和报价的，故从双方在合同签订时的本意来看，措施项目费包干应仅依据模拟清单内工程而计算，并不包含模拟清单外的工程。故该条款理解为模拟清单内工程措施项目费包干更符合双方签订合同时的本意，亦更符合公平原则。”

再如，云南省高级人民法院在（2019）云民终1077 号案中，对于上诉人（大理市第十二建筑工程有限责任公司，下称“大理十二建”）的主张：“所谓的措施项目费包干，也仅是针对签订合同时康邦公司提供的《工程量清单》中确定的工程量对应的措施项目费包干，而不是指不论工程量如何增减，都按照签合同时确定的措施项目费金额进行包干”，法院认为，涉案合同第23.2（4）约定：“措施项目费包干使用，不得调整。”该约定的措施项目费包干，系合同约定的工程范围对应的措施项目费包干，是双方真实意思表示，大理十二建对此也无异议……虽然涉案总工程价款超过了合同约定的暂定价，但施工范围没有超出合同约定范围，不存在措施项目费调整的问题。

人工费、材料费可据实调整情况下的措施项目费调整

人工费、材料费上涨直接影响措施项目费，在人工费、材料费可据实调整的情况下，措施项目费不可能一次性包死，即便约定包死，结算时也应该随之调整。例如，在山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第48 号“山东金柱集团有限公司与山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为，关于措施项目费问题，虽然合同约定措施项目费一次包死，但在履行合同过程中，中巨赛达公司变更设计、违反合同约定肢解分包都有可能引起措施项目费的变更，特别是实际工期比合同工期延长很多，必然引起措施项目费和人工费的增加，只有据实结算措施项目费才能保证不低于成本。山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第49 号“山东聊建第四建设有限公司与山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为，招投标文件虽然规定施工措施项目费一次性包死，结算时不再调整，但由于合同约定的人工费、材料费可据实调整，人工费、材料费上涨直接影响措施项目费，在人工费、材料费可据实调整的情况下，措施项目费不可能一次性包死，结算时也应该随之调整；在合同履行过程中，中巨赛达公司大量分包中标的工程项目，不及时支付工程进度款导致工期顺延，增加了措施项目费、人工费；在建筑市场行情发生根本性变化的情况下，只有据实调整才能保证措施项目费不低于成本。结算报告对措施项目费进行调整，具有事实依据和合同依据。

“半拉子工程”措施项目费争议

在“半拉子工程”中，即使约定了“措施项目费包干”，但实际结算时仍应调整，甚至安全文明施工费也并非固定包死。

对于“半拉子工程”的措施项目费，法院一般倾向于按比例计取。例如，北京市高级人民法院在（2019）京民终1470 号民事判决书中指出，由于本项目是未完工程，中煤正辰公司（承包人）未完成合同约定的全部工作内容，措施项目费按合同约定包干计取的前提不符，故措施项目费按已完工程的造价占合同造价的比例分摊计取。又如，最高人民法院（2019）最高法民终1357 号民事判决书中载明，合同约定的工程单价不包含措施项目费、规费和税金，因承包人未完成合同约定的工程，无法按照合同约定计算相关费用，但当事人未举出证据证明措施项目费、规费的具体金额，故最高人民法院参考措施项目费、规费、税金所占工程投标总造价的比例，结合承包人实际完成的工程量，酌定应付的措施项目费、规费、税金。

概括来说，措施项目费包死应有适用前提条件，否则不仅不能减少争议，还会制造摩擦、引发争议。

建议参考条款

结合上文的陈述，建议参考以下两种条款，结合项目的实际情况完善使用。

（1）措施项目费是发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，在施工中会随施工现场条件及工程量变化而发生增减，建议施工企业应在建设工程施工合同中约定措施项目费的调整方法，若工程量的偏差使分部分项工程项目费的变化超过合同约定的措施项目费5%，则分部分项工程项目费超过5%的措施项目费应予调整，未超过5%（包括5%）的部分不予调整。至于具体比例可根据项目的具体情况由双方洽谈确定并写入施工合同中。

（2）本工程的措施项目费在没有变更的合同承包范围内一次包干不做调整；工程实施过程中变更工程的措施项目费凡按特定基数乘以相应系数计算的，在整个约定的合同期内不做调整（当然也可约定变更超出一定范围的情况下如何调整）；按定额据实计算的措施项目，在项目实施过程中发生变更时，可按实际进行调整，其单价按最高报价中公布的单价执行，最高报价中没有公布的，套用项目所在地特定年份的定额计价。除单列的措施项目外，其他可调整的措施项目应结合投标报价中措施项目的让利率进行确定。总之，一个原则是措施项目费的约定应根据措施项目费的自身属性，结合项目的特点进行具体约定，使其具有可操作性，尽量避免争议。

此外，还可以根据项目的特点，区分单价措施项目费和总价措施项目费采用不同的约定方式。