价值创造原则对来源地税收管辖规则的重塑指引

沈 超

（南京大学法学院，江苏 南京 210093）

源起于信息与通信技术（information and communication technology，简称ICT）的远程交互、数据功能，现代经济以数字性、虚拟性和交互性为主要特征，跳出了传统经济的实体局限。数字经济下的企业不再遵从传统的组织架构和业务模式，以实体组织、机构的存在作为经营管理的必要条件。数字经济对国际征税权分配的冲击首先存在于来源地税收管辖①目前，国际税收管辖规则主要由居民税收管辖和来源地税收管辖组成，两种管辖规则在适用时并非是并行不悖的关系，而是有着先后之分——在首先确定来源国征税权的基础上，对剩余的跨国所得按照居民税收管辖规则进行国际分配。，尤为集中于以实体存在为判断根据的常设机构规则和利润归属判断规则。面对全球经济数字化，既有国际税收管辖规则仍然以传统的物理性机构、设施或场所等有形存在作为判断是否课税的标准，体现出明显的滞后性。

为纾解全球税基侵蚀困境，经济合作与发展组织（Economic Co-operation and Development，简称OECD）于2013年发起了“税基侵蚀和利润转移行动计划”（简称“BEPS 行动计划”）。国际社会对于将价值创造原则作为国际税收变革的指引已基本达成共识②2021年7 月1 日，OECD 发布《关于解决经济数字化带来税收挑战的双支柱解决方案的声明》。截至7 月9 日，全球132 个国家和司法管辖区已经同意加入此项新的双支柱计划，占全球GDP 的90%以上。“支柱一”方案将确保利润和征税权更加公平地在国家之间分配，贯彻了价值创造原则；“支柱二”方案则划定了企业所得税竞争的底线。，但OECD 仅就价值创造原则的实际应用作出了操作指引，并未阐明理论原理。本文试图对目前已经具体成形的国家实践方案进行归类分析，提取价值创造基本元素以探究价值创造的内在机理；结合中国数字经济实际，探讨价值创造原则对我国应对国际税收管辖规则变革的实践指引。

一、价值创造原则产生的背景

传统国际税收管辖规则与数字经济基础的错位构成了价值创造原则的制度背景。

1.常设机构规则难以适用

现有来源地规则针对的是跨国企业与征税国的源泉联系，核心在于所得来源的判断。在确定经营所得来源时，往往以企业经济活动或资产涉及地域为判断标准，而常设机构是当前国际通用的标准。

（1）常设机构难以认定

常设机构的认定是一个重要的门槛判断，以客观标准衡量外国企业在某一国家的经济存在从而判定该外国企业是否充分地参与该国经济，而使该国获得对其征税的权力。［1］92目前对于常设机构的判定集中适用《OECD 协定范本》和《UN 协定范本》，但现有判定规则均以固定场所为基础，默认经济活动一定存在有形场所或代理，扩张到虚拟场所的解释空间较窄。目前，商业活动往往借助ICT 将传统的经营场所“搬”到了网络虚拟空间，即便不可避免地需要在来源国进行一定的实体活动，企业也能够对业务进行功能性肢解而使之达不到常设机构的认定标准。

（2）常设机构经营所得范围难以判断

《OECD 协定范本》中对于常设机构利润所得范围的认定集中于第7 条第2 款，其规定为在考虑履行的职能、使用的资产及风险后，常设机构若作为一个独立的企业，在相同或类似情况下所应期待取得的利润。“公平交易法”是传统解决常设机构利润归属问题的主要方法［2］，具体操作步骤有二：其一，进行功能性和事实性分析，以判断其独立情况；其二，寻找类似的可比交易，以判断相同或类似情况下的可期待所得。［3］在基于ICT 所形成的全球经营模式下，业务呈现出碎片化特征，且部分业务转移至国界不清的虚拟空间，因此，业务利润难以独立整体计算。在网络商业模式逐渐多元化的情况下，市场商业活动存在于无形，找寻可比交易并非易事。因此，经济数字化趋势使得常设机构经营所得范围难以判断。

2.利润归属难以确定

（1）数字经济的所得利润难以定性

对收入所得进行定性分类是确定国际税收管辖规则的前提。［4］传统经济活动，所得利润的定性是以交易活动性质为依据。然而，数字经济对于无形资产的高度依赖性使得商品和服务的界限不甚明显，产品和技术的界限亦不甚明显，利润难以定性。

在传统实体产品向数字化产品的转化中，数字化冲击了传统产品的分类标准。以音乐为例，传统音乐依附于物理载体销售，传统税法将销售CD、磁带等的所得归类为营业所得。当前，若将销售数字音乐的所得认定为商品收入，营业所得的标准依然能够适用；但将其认定为音乐版权的让渡收入，则应被界定为特许权使用费所得。此外，营业所得与特许权使用费的模糊界限同样体现在高度数字化产品上，如以交付软件许可证号码的方式所进行的软件交易。

（2）用户价值的利润归属地难以判断

传统商业模式下，企业利润中的用户成分并没有体现在用户收益中，即用户并没有因其价值创造作用而获得任何报酬。这其中重要原因在于传统经济模式下通信技术落后，从而用户在整个价值创造流程中的作用十分有限。而在现代商业模式下，数字经济对数据存在高度依赖性。用户在获取数字化产品的过程中主动或被动地提供个人数据，企业则自动收集并通过分析这些数据来改进或开发新的产品，用户的价值创造作用凸显。

除此之外，ICT 推动产生了数字经济下的交互式商业文化，并且互动型商业模式对于数字贸易增长起着相当重要的促进作用。①对于互动性数字服务，美国、墨西哥和加拿大甚至在《美国、墨西哥、加拿大协定》第19 章第17 条专门规定了对于互动型信息服务保护措施。用户参与逐渐成为新型商业模式的重要价值驱动。最具备用户特征的数字商业模式是社交平台、在线广告等。

虽然基于用户产生的利润均为企业所有，但是在对这部分利润征税时，如何在用户国和企业国之间进行分配是一个难题。更何况，这不仅是一个理论问题，更是一个技术问题——用户在某一产品价值中的参与度尚且可以量化，但如何衡量用户参与在产品价值实现中的价值比例，技术标准并不明晰。

二、价值创造原则的内在逻辑与指引功能

价值创造原则正式提出于BEPS 行动计划2014年中期报告，基本内涵是税收应与实际经济活动和价值创造相匹配［5］，侧重规制税收框架之外的现金流。在国际税法领域，经济关联原则是协调国际税收管辖权的理论基础，旨在通过区分、比较经济活动环节的重要性判断税收联结②20 世纪20年代，国际联盟委托的研究小组提出经济关联原则作为国际税收框架的通用规则，认为划分营业利润的税收管辖权时，最重要的是考虑营业所得与产生所得的实质所在地之间的关联度。，从而确定国际间管辖的协调规则。［6］29只不过经济关联原则形成于传统经济模式下的20 世纪，故其判断税收联结因素的方法主要依赖有形场所要素，而且对经济活动和价值形成过程的要素分割过于简单。

1.现代全球经济的价值创造分析

当下的世界经济，成分新旧交融，既有传统经济又有大量的新兴经济，还有兼具传统与现代因素的“中间”经济。对此，全球经济的价值创造模式可划分为3 种——价值链、价值网络及价值商店。［7］

价值链主要用以描述传统商业模式下从生产到销售的链式价值创造，但这一模式并不限于传统工业经济，依然包含了相对现代的商业活动，如以服务为导向的软件开发、音视频服务提供等。借助全球化，价值链上的价值创造环节在世界范围内得以分散（如有多个零件生产商、产品销售商），因而这种价值创造模式的最终呈现形态可能是放射状、树状甚至是网状，但其本质仍然是链式价值创造，不同于价值网络。价值网络反映了大规模商品生产向大规模服务生产的转变，着重描述用户与用户之间通过中间技术或平台相互连接的网状样态。在此模式下，价值产生于用户通过技术产生的直接联系或者基于平台产生的间接联系，如好友请求、网络借贷。对于网络中的任一用户来说，价值创造的基础在于ICT，关键在于通过ICT 所连接的其他用户。价值商店的价值创造模式源于现代商业模式下数据价值的放大，主要用于解决信息不对称情况下的信息服务问题，如商业咨询、特定数据分析等。

因此，价值链侧重传统商业运作模式，价值网络侧重“用户—平台—用户”的平台运作模式，价值商店则侧重以数据为产品的数字化运作模式。这三种价值创造模式目前是并存状态，并不存在优劣之分，甚至能够融合于同一家跨国企业的经济活动。

2.价值创造原则的基本逻辑元素

价值创造原则的意图是用“价值创造”这一概念来解决税收规则对数字价值的忽略问题，从而对征税权分配进行调整。运用价值创造的新视角判断税收联结因素，首先要对经济关联原则下对于经济活动和价值形成过程的简单要素重新进行调整划分。

虽然ICT 对传统商业模式形成了冲击，在全球范围内形成了价值链、价值网络及价值商店三种价值创造模式，同时使得价值创造因素变得多样化，但这种商业形态的变化最终回归于经济活动最基本的构造，即A 端的产品或服务a 向B 端流动。然而，与传统经济活动的构造不同之处在于：①此处“生产端、消费端及产品或服务”的叙述目的在于理解方便，但过于抽象，其具体含义应当回归于经济价值活动把握，如生产端并不仅对应价值链模式中的加工、制作，还可能指价值网络模式中的用户、价值商店模式中的信息源。A 端不再仅是进行生产活动的制作商，更多是对产品或服务注入一定价值的中间者；②B 端不再单纯具备接收功能而更多与A 端或者更前端形成交互，进而价值创造不再是由A 端到B 端单向增加而呈现双向交互的特点；③a 不再仅仅局限于有形产品或服务而可能是数字化产品、信息。尽管如此，经济基本环节的元素数目和构造并未发生根本变化（如图1所示）。

图1 数字经济的价值创造基本构造

价值创造活动与经济活动环节紧密相关，基于此，价值创造的基本逻辑构成元素可提取为A 端、B端及产品或服务a，此三元素分别对应为生产端、消费端及产品或服务。①在国际税收领域，传统税制过于注重生产端，且以实体为局限，数字技术降低了实体生产端的经济关联度而提高了消费端及产品或服务的经济关联度，从而导致传统税制规制不足。基于价值创造基本构造，现代国际税制改革所要解决的问题可以被初步提炼归纳为如何从生产端、消费端及产品或服务择取支点制定税收政策以尽可能涵盖所有价值创造因素。

3. 价值创造原则在应对税收管辖困境中的指引功能

将价值创造原则作为同数字经济相适应的国际税收体系的基本原则，应当分步解决两个重要问题：其一是依据问题，即该原则在国家税收管辖规则中的功能定位为何；其二是实施问题，即如何将此原则应用于征税权分配，即如何把数字经济和税收中的“来源地”和“收入定性”等经济关联概念联系起来。

（1）价值创造原则在税收管辖规则中的功能定位

关于价值创造原则在国家税收管辖规则中的定位问题，根本上是对价值创造原则的性质判断。

现有国际税法体系以所得税为基础，此原则并未与所得税相背离，即价值创造原则对于现有税制起补充或纠正作用。价值创造，是为了强调数字时代下被忽略的数字价值，既包括传统经济模式中从未注意过的用户等价值，也包含新型经济模式所放大的价值。此外，价值创造原则是经济关联原则的现代化表达。数字技术的发展降低了有形场所与营业利润之间的关联，提高了数字网络与经济的关联，价值创造原则是从来源地角度对税收管辖规则进行补充调整。

理论界存在价值创造原则可操作性不足的观点，认为其自身存在施行上的技术性困难。其实，这是由于对该原则功能定位错误所致。价值创造原则是对国际税收基本原则的延伸，是经济关联原则的现代化表达。因此，税收应与实际经济活动价值、创造相匹配，没有脱离原则的抽象性。价值创造原则本身并非具备较强操作性的技术性规则，其功能在于为当下国际税收提供新的规制原则和规范框架，并非给予具体的技术指导。

（2）价值创造原则在征税权分配中的应用

关于如何将价值创造原则具体应用于国际征税权划分，应当基于企业如何在数字经济中创造价值以及获取利润状况，综合考虑被现有征税体制忽略但被ICT 放大的价值。ICT 的发展改变了企业获取利润的模式，在整个价值创造的环节中，对每个生产活动的价值有了不同程度的放大或缩小，甚至创造了新的价值创造环节——如由于ICT 和面向参与式文化的发展，消费者不再是单纯的消费者，消费者同样参与产品生产的过程。因此，对于数字经济的税收规制不应以传统商业模式为基础仅考虑单纯生产者，还应当纳入对消费端甚至产品或服务的考量。在某种意义上，此次国际税收管辖规则变革实际上是征税均衡点从生产国向消费国的移动，这种移动也映射了国际税收领域“供应理论”向“供需理论”的转变。①供应理论与供需理论是经济领域确定商业利润合理分配的两种方法。供应理论认为利润产生于资本实际操作的地点（location），即实际产生利润的地点，消费市场并不能代表一项对企业价值有所贡献的因素；而供需理论认为供应与需求之间的互动才是产生商业利润的原因，应当考虑来自消费国的产品需求。

因此，价值创造原则应用于征税权分配的机理在于——从价值创造基本构造元素（生产端、消费端、产品或服务）中寻找经济关联度高的支点，尽可能多且合理地将游离在既有国际税制之外的价值创造因素（尤其是数字因素）纳入国际税收管辖体系。

三、价值创造原则的国家实践方案检视

价值创造始于政治理念，［8］“价值创造”术语表达的中立性并不能掩盖国际税收领域的政治底色。现有国家单边数字税措施实际是价值创造原则的现实实践。由于各国对国家利益的考量侧重不同，其方案的内在机理并不相近。本质上，这是由于价值创造元素择取不同所致——国家数字税方案的逻辑支点可以初步从现有税收规则体系下的生产端、消费端、产品或服务等环节选取。结合《关于“双支柱”方案应对经济数字化税收挑战的声明》及国家税务实践，目前已经成型的征税权分配应对方案有显著经济存在、用户参与及营销型无形资产方案。鉴于数字经济对税收管辖权的挑战集中存在于常设机构判定和利润归属两个层次，本文对此三类方案探析时着重对其经济存在认定和利润分配方法进行比较分析。

1. 以生产端为价值创造支点的方案——显著经济存在

现有税制下的生产端，是数字经济对现有国际税制最猛烈的冲击所在。修订、解释现有税收联结度不足以应对现有规则与新型商业模式的脱节，因此最终解决方法指向重新确立国际税收联结度，进而对征税权重新分配。

对于电子商务下以生产端为价值创造支点的研究，显著经济存在（Significant Economic Presence）方案已基本成形。虚拟常设机构理论是此方案的根基，其认为电子商务下的税收联结度认定应当立足于商业活动中持续不断的商业渠道，而不是固定的商业场所。［1］94此理论从常设机构原则的内涵出发，更强调纳税人与征税国是否构成了实质性经济联系，反对将传统的物理性机构、设施或场所等有形存在的概念要件，作为衡量判断数字经济条件下非居民纳税人是否实质性参与来源国经济的客观标志。［9］

显著经济存在是BEPS 行动计划提出的新的对净额征税的关联度规则，内在机理为——根据相关因素可以证明某一国的非居民企业通过相关科技或其他自动化工具与该国家的经济发生了有意义且实质性的相互影响，并综合考虑与该国远程交易所取得的收入，判断该非居民企业在该国家是否构成 应 纳 税的经 济 存 在 。［6］187OECD 归 纳 了 3 种 考 量因素（见表1）。

表1 显著经济存在方案的考量因素

通过对销售数额和用户数量的限定，实质性经济存在的认定便有了可据的标准。印度是率先对跨国企业的数字服务收入进行征税的代表国家之一。2018年2 月1 日，印度财政部长提交了最新预算案，其中包含一项国际税收提案，提议修改《所得税法》中“商业联系（business connection）”的定义，以加入一个新的联结度来对具有显著经济存在特征的非居民企业的营业利润征税。出于确定性和可行性的考虑，印度最终选择了收入因素作为主要衡量指标。2020年4 月1 日，印度对在本国内提供数字服务的国外企业按照企业在当地数字服务销售额的2%征收数字税。

2. 以消费端为价值创造支点的方案——用户参与

在数字经济时代，用户的角色不再是消极接受产品的单纯消费者，其在虚拟和交互中更多地参与到企业的价值创造中。①并非所有的消费者均能在商业链条中创造生产性经济价值，本文将参与生产性价值创造的消费者定义为“用户”。ICT 放大了用户参与的价值创造作用，用户愈发扮演起生产者的角色，学界甚至已有了“产消者”的说法。［10］

用户参与（user participation）是OECD 在 BEPS包容性框架下主要讨论的应对方案之一。这一理论的逻辑在于吸引用户的积极和持续参与是某些高度数字化企业创造价值的关键组成部分，这些用户的活动和参与有助于品牌的创建、有价值数据的生成以及建立市场力量的关键用户群的发展。［11］此方案局限性在于其仅针对受益于用户群的高度数字化企业。［12］10高度数字化企业是指相对于传统的商业价值驱动力，用户参与对于价值创造起到相当重要或决定性作用的企业。其可分为三类：社交媒体平台、搜索引擎和在线市场。鉴于用户价值衡量上操作的困难性，该方案的作用机制是通过非常规或剩余利润分配方法，计算出高度数字化企业相关业务中的用户参与价值，将其重新分配给用户所在的司法管辖区。具体方法为，首先计算企业的剩余或非常规利润，即分配常规活动后剩余的利润。对于将多大的利润归因于用户活动所创造的价值，可以通过定量/定性信息或通过简单的预先确定的百分比来确定。然后，根据商定的分配指标（例如收入）在企业拥有用户的辖区之间分配这些利润。

英国数字税的核心理念在于用户参与，其认为传统税制与数字经济的脱轨很大程度上在于忽视了用户参与产生的价值。英国政府在2019年相继发布《数字服务税：咨询》和《数字服务税：对咨询的回应》对数字税问题进行了较为全面的阐释［13］，并且已于2020年4 月开始征收专门的数字服务税［14］。英国数字税主要面对收入来自为英国用户提供社交媒体平台、搜索引擎或在线市场的大型跨国企业，对其中全球全年收入达到5 亿英镑的征收2%的税，其中2 500 万英镑与英国相关的收入可免除该项税收。［15］

3. 以无形资产为价值创造支点的方案——营销型无形资产

与传统商业模式相比，无形资产的重要性是新型商业模式的主要特征之一，并且数字企业与无形资产高度相关。②European Commission，Commission Staff Working Document Impact Assessment，SWD（2018）81 final/2，p.11.

与用户参与类似，营销型无形资产方案（marketing intangibles）同样将改变利润分配和联结度规则，但该方案以市场管辖为理论支点。此方案内在逻辑在于营销型无形资产和市场管辖权之间的内在功能联系，即跨国公司集团实质上可以通过远程或通过有限的本地机构“进入”司法管辖区，以发展用户群和其他营销无形资产。这种内在功能联系可表现为：其一，品牌和商品名称等无形资产可被认为以客户心目中良好态度的表现形式产生于市场管辖区；其二，客户数据、客户关系和客户列表等营销型无形资产产生于市场管辖区中的用户活动。相较于用户参与方案，营销型无形资产方案适用范围广泛而避免违背非歧视原则。从适用对象上看，此方案不仅面向高度数字化业务，而且与此适当相关的业务活动均被囊括在内。因此，营销型无形资产理论相对于用户参与来说适用性更强，从而能够避免歧视性税收。［16］153-160另外，该方案的操作具有一定的弹性便于利益调整。在市场国构成营销型无形资产是市场国参与分配跨国互联网公司的全球利润的前提条件，常规利润归属居民国，剩余的利润依据一定的公式在各市场国之间进行分配。［17］这一范围的确定依赖于利润分割标准的制定与调整。

美国在对无形资产的转让定价规制方面处于世界前列，其早在1968年就已在《美国国内收入法典》的第482 节将独立交易原则的应用扩大至无形资产，且对无形资产做了详尽列举。在无形资产的收益分配方面，美国国家税务局确立了关联交易必须符合经济实质的原则——受法律保护的无形资产，其法律所有权人将被视为无形资产的唯一所有权人，除非该法律所有权与相关交易的经济实质不一致。［18］

4. 不同价值创造原则国家实践性方案的比较分析

各方案均将数字价值纳入国际税收体制做出了尝试，但由于以自身国家利益为出发点，方案的逻辑支点、侧重点、可行性等各不相同。

显著经济存在着重于供应方，在收入、数字化、用户及相关因素上增强了虚拟常设机构认定的可行性，但此方案依旧拘泥于对生产端的联结判断。ICT 颠覆工业实体经济基础上旧有国际税收框架的要点即在于避免了常设机构规则的适用，脱离以生产端为支点所设计之税收框架的规制。因此，纠结于虚拟的常设机构判断本质上仍未脱离传统规制思路，难以从根本上确立以数字经济为基础的国际税收框架。相较之下，欧盟及其内部国家的“用户参与”方案具备较高可行性，已有不少国家进入了实践阶段。但该方案存在合规风险，即适用对象仅限于高度数字化企业——适用对象的有限性造成违背WTO 非歧视待遇规则的风险大大增加。［16］153-160与此同时，适用范围的有限性也体现了英法等国家本身作为数字竞争力大国在扩大市场国征税权方面的谨慎态度。

营销型无形资产方案的逻辑支点在于无形资产，着重于产品或服务，虽然与用户参与方案构造出发点不同，但在利润分配机理上具有相似性。鉴于前文所分析的营销型无形资产方案的优势所在，笔者认为此方案灵活避免了生产端应税经济存在的判断难题，且其适用对象的广泛性恰好弥补了用户参与方案的弊端，最后又以其利润分配公式的简便、易于调整而优于前两种价值创造实践方案。

四、价值创造原则对中国推动重塑来源地税收管辖规则的启示

1.中国的数字经济定位：双重身份

数字经济时代的中国，是数字化大国。精准定位中国的数字经济，应当把握其以下特征：①数字经济体量大，发展势头强劲。据《中国数字经济发展白皮书（2020）》，2019年中国数字经济增加值规模达到35.8 亿元，占GDP 比重达到36.2%。尽管2020年受新冠肺炎疫情影响，数字中国指数仍较去年同期上升73.2%。②具备一定“自给自足”色彩，产业链完善。中国数字经济迅猛发展的优势在于自身所具备的超大规模市场和内需潜力。腾讯、百度等中国互联网企业实力在世界名列，却主要面对中国市场、为中国用户提供数字产品和服务。③数字国际贸易表现突出。在数字领域，中国在数字产品出口、服务出口与跨境贸易方面表现优异，位居数字国际贸易竞争力榜首，是世界公认的数字化大国。基于上述中国的数字经济特征，并结合2020年中国政府所提出的“国际国内双循环”政策导向，中国未来的数字经济发展态势其实同样体现了“国际国内双循环”格局。①国际国内双循环，于2020年5 月由习总书记主持召开中央政治局常委会会议时指出，系指加快推进数字经济等战略性新兴产业，着力打通生产、分配、流通、消费各个环节，逐步形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，培育新形势下我国参与国际合作和竞争新优势。

尽管中国目前的数字经济整体上具备一定的“自给自足”色彩，但在数字国际贸易方面的持续输出战略和突出表现表明我国积极推动数字化产品跨境贸易的坚定态度。因此，中国兼具数字经济生产国和市场国双重身份，并且未来生产国将成为主要身份。与之相应，中国在国际税收领域正逐渐经历着从兼具来源地国与居住地国，到以居住地国为主的身份角色转换。在角色转换的关键期，如何应对国际税制变革局面对于中国与中国互联网发展影响重大，直接关系到中国未来的数字竞争力和国际税收格局中的利润分配份额。

2.国际税改浪潮下中国的应对之策

基于“国际国内双循环”发展新格局，中国的税改政策应当在注重保护国内税基不受侵蚀的同时，着重保护中资跨国企业的国际竞争力。故，中国应当坚定中国立场，兼顾自身短期和长期国家利益，既要维护市场国利益，保证国家数字基础设施、营商环境和安全保障进一步改善，增强数字竞争力，又要注重生产国利益，为日后中国数字经济进一步走出去做准备。

（1）身份转换期：采取技术性方案，保护国内税基不受侵蚀

身份转换期内，中国兼具税收来源地国与居住地国双重身份，此阶段采取技术性方案更符合中国立场和中国利益。

在国际税收领域，虽然各国对于征税权分配方案达成国际共识具有政治上的高度困难性和技术上的高度复杂性，但对于税基侵蚀问题达成一致意见是容易的。基于对保护全球税基紧迫性的考虑，当前阶段至少两种技术性方案可供选择，首先为预提税方案。此方案可以在国内居民或企业对数字化产品和服务支付时，直接对营业利润进行源泉扣缴而不考虑常设机构的认定，从而避开认定难题。目前预提税在国内学界逐渐得到张智勇、廖益新等越来越多学者的支持［19］，在国际上甚至得到了联合国的重视。①2020年8 月6 日，联合国国际税务合作专家委员会发布了《联合国关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本》第12B 条的讨论稿，提出自动化数字服务的来源国可以以预提税的形式，按一个分摊公式所计算的净利润征税。其次为最低税率方案，这一方案更为直接。最低税率方案由德国提出，是旨在填补现行国际税制对于税基侵蚀的漏洞的技术性协调方案，已经发展为OECD 的“支柱二”方案。在此方案下，所有国际运营企业将按照国家之间协调达成的统一最低税率征税，对于实际有效税率低于最低税率的差额部分则采取措施确保企业足额纳税。［12］24-29

（2）身份稳定期：落实营销型无形资产方案，保护中资跨国企业的国际竞争力

基于双重身份的转换需求，面对数字化产品和服务征税的困境，中国宜选择具有一定可调整性的方案。营销型无形资产方案能够吸收显著经济存在方案增强可操作性的量化方法、钝化用户参与方案的弊端，且利润分割公式存在一定的调整空间。此方案的要义是将营销型无形资产作为价值创造因素纳入税收征管体制，主要适用于数字要素，无涉传统经济模式下的商业利润征收。故，剩余利润分割实际上将全球利润划分为了三类（见表2）。落实的最大难点在于有效设计剩余利润的计算方法，能够公平体现不同数字化程度企业间的差别，衡量不同程度的数字价值创造因素。这既涵盖了行业差异，也囊括了地区差异。对此，关键步骤有二：一是划定适用对象，二是确定剩余利润的分割标准。

表2 剩余利润分配法下的企业利润类别

对于步骤一，征税对象的界定以营销型无形资产的确定为前提。划定营销型无形资产的范围需要审视提取的价值创造要素，将生产端的消费功用、产品及服务的数字化、消费端的反向互动纳入考虑范围。《OECD 转让定价指南》（2017年）对营销型无形资产进行了界定，认为其是一种与营销行为有关的无形资产，有助于产品或服务的市场拓展，对该产品或服务的市场销售具有重要的促销价值。我国已有法律法规对无形资产作出界定②《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十五条：企业所得税法第十二条所称无形资产，是指企业为生产产品、提供劳务、出租或者经营管理而持有的、没有实物形态的非货币性长期资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等。《特别纳税调整实施办法》《国家税务总局关于企业向境外关联方支付费用有关企业所得税问题的公告》等。，但在“营销型无形资产”上尚处立法空白，应在借鉴《OECD转让定价指南》的基础上对营销型无形资产作出概念性界定。此外，我国还可以汲取美国《国内收入法典》第482 节的经验进行列举，特别是对用户关系以及用于营销和向用户销售商品或服务的专有市场和用户数据进行界定。

对于步骤二，剩余利润的界定标准是落实此方案的关键，难点在于衡量不同程度的数字价值创造因素。以无形资产为支点的方案存在着天然的缺陷，即无形资产种类及价值属性的多样化、消费端的互动价值衡量将会增加方案的操作难度。但是，资产的无形性并非绝对难以评估与量化，国际上早在20 世纪后期已有对无形资产评估的成本法、市场法和收益法的系统论述，主要用于知识产权。③美国评估师协会早在20 世纪60年代设立了无形资产评估委员会，较早地制定了无形资产评估准则。国际评估准则委员会于1981年成立，于2000年制定了《国际评估准则——评估指南四——无形资产评估》。因此，价值创造因素的量化可以通过对营销型无形资产的资产评估途径得以实现。

当营销型无形资产能够产生现金流时，收益应当作为量化的首要考虑因素。现实往往是营销型的无形资产不能够独立地产生现金流，而与其他因素相结合发挥作用，如用户关系。此时，应当对相结合的因素进行同步量化，以降低实际操作的难度。除却收益因素之外，成本因素可适用于没有直接的现金流产生的企业内部无形资产的评估，如内部开发的软件。市场法主要利用市场上同样或类似无形资产的近期交易价格，经过直接比较或类比分析进行评估。由于相当部分的营销型无形资产不具有市场价格，因此市场法适宜用于发展已经较为成熟的知识产权等资产的评估。

由于营销型无形资产之间创造价值的机理各异，若公式过于注重单一因素，则难以量化其他因素创造的价值。［20］故，衡量其价值创造的公式应当由不同的量化因素有机组成。在此以用户关系、数字技术、知识产权为例进行说明（见表3）：由于三者均能产生现金流，因此应当以收益作为主要衡量指标。用户关系难以确定市场价格，则应以成本作为次要量化因素，如企业搜集、处理用户数据所投入的成本。与之相反，数字技术、知识产权已经具备可以观察到的市场交易价格，则以市场为次要量化因素，如软件转让费、版权费。此外，企业类型本身亦是利润分割的考量因素。不同类型的企业在价值构造上存在差异，应当通过设定不同的公式来衡量价值创造因素的权重。

表3 部分价值创造因素的量化评估指标