习惯法源条款适用的检视与修正

秦金星 王美阳

中国历来系熟人社会，传统上熟人之间不太愿意通过“打官司”解决双方之间的争议，这就使得民间存在着很多传承已久的风俗习惯成为双方解决纠纷的依据。同时，为了提升交易便利与商事效率，也存在商事习惯规范交易主体间的行为。《民法典》第10条（以下称习惯法源条款）承继《民法总则》第10条的规定，继续赋予社会自治产物即习惯的法源地位，维持了我国民法“法律—习惯”二位阶法源体系。习惯作为法源有利于丰富民法规则的内容，使《民法典》成为与时俱进的“活法”。但习惯法源条款的适用面临着如下困惑：“习惯”的内涵应如何界定？司法应如何查明习惯？为了准确适用习惯法源条款裁判当事人之间的纠纷，本文从既有习惯法源条款适用的司法实践出发，尝试对上述困惑进行解答，探索习惯的规范化适用路径，以更好地指引司法裁判、有效发挥习惯的功能。

一、习惯法源条款适用之现状

（一）实证样本评析

因《民法典》施行时间尚短，为了全面考察习惯法源条款的司法适用，本文自民法总则确立习惯为法源时起开始搜集相应数据。在“中国裁判文书网”中分别输入“习惯《中华人民共和国民法总则》第十条”、“习惯《中华人民共和国民法典》第十条”作为关键词，共计检索出涉及适用习惯法源条款的裁判文书603件。①数据来源：www.wenshu.court.gov.cn，检索日期为2021年4月30日，另剔除了重复及与援引习惯法源条款无关的裁判文书。立足于此603件裁判文书，习惯法源条款的司法适用呈现如下特性：

1.案由类型多元。自《民法总则》于2017年10月1日施行以来，习惯法源条款的适用呈逐年增加的趋势，其中2017年42件、2018年124件、2019年189件、2020年208件。从案由来看：16件为人格权纠纷、64件为婚姻家庭纠纷、9件为继承纠纷、86件为物权纠纷、368件为合同纠纷、60件为侵权责任纠纷。

2.分布区域广泛（见图1）。几乎所有省、自治区、直辖市的法院均援引习惯法源条款作为裁判依据，主要集中于湖北、云南、山东、四川、江苏和湖南，其余援引习惯法源条款的裁判文书零散分布于河北、北京、黑龙江、甘肃、广西等地区。

图1 样本分布区域情况

3.审级以基层法院为主。基层法院作为解决民事纠纷的主力军，在裁判文书中援引习惯法源条款时更为积极共计468份。相较于基层法院，中级法院（129份）和高级法院（6份）适用习惯解决民事纠纷的数量较少（最高法院0份）。

（二）习惯法源条款适用问题

1.过度援引习惯法源条款。部分案件中，当事人之间的争议客观上存在明确的法律规范予以评判，但法官仍然援引习惯法源条款。换言之，法官直接援引法律规范即可得出裁判结论，无需适用习惯作为裁判依据。例如，在原告徐世凤诉被告陈霞转让合同纠纷案中，案件争议焦点为双方所签的《店铺转让协议》是否有效。法官认为，双方基于意思自治签订了《店铺转让协议》，被告将其承租的店铺以及品牌经营权转租给原告使用并由其收取转让费的行为属于租赁市场的交易习惯，该行为并未被法律所禁止，也不违反公序良俗，故依据习惯法源条款认定《店铺转让协议》合法有效。①参见徐世凤诉陈霞合同纠纷案，西宁市城西区人民法院（2017）青0104民初1612号民事判决书。本案中，法官以原《合同法》第52条关于合同效力的规定即可判断《店铺转让协议》的法律效力，无需援引习惯法源条款。这样的过度援引，使得习惯法源条款成为法官处理民事案件的“万金油”条款，所作出的裁判结果可能符合结果意义上的合理，但无法具备裁判说理的合理性和裁判依据的正确性。

2.忽视习惯法源条款的适用条件。根据习惯法源条款的规定，法官适用习惯的前提条件为“没有法律规定”，限制条件为“习惯不违背公序良俗”。所谓“法律没有规定”是指存在法律漏洞，德国学者魏德士以全部现行法律为标准认为法律漏洞属于“违反计划的非完整性”②［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第362页。，而拉伦茨认为法律漏洞属于“违反计划的不圆满性”③［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第283页。。习惯法源条款明确了习惯的位阶劣后于法律，只有存在法律漏洞时，习惯才存在适用的现实可能。所谓“习惯不违背公序良俗”是指在习惯的适用过程中需要对习惯本身进行合法律性检验，排除带有封建浓烈色彩等明显与社会主义核心价值观相悖的习惯。只有法官对前提条件与限制条件证成后，才具备援引习惯法源条款的正当性。例如，在练泽龙与周锋人格权纠纷案中，法官首先明确现行法律对死者近亲属就死者骨灰安葬地点、方式等未有明确规定，需要适用当地习惯，进而论述当地关于骨灰处理的习惯是否违背善良风俗。④参见练泽龙诉周锋一般人格权纠纷案，盐城市中级人民法院（2017）苏09民终4701号民事判决书。但大多数裁判文书并未像该案一样论证适用习惯是否满足前提条件与限制条件（见图 2）。

图2 忽视论证习惯法源条款适用条件的样本情况

3.缺乏习惯来源与内容的查明。法官在裁判过程中应审查习惯是否存在、习惯的具体内容以及个案适用习惯的合理性，缺失任一步骤则会使习惯的适用过程处于“模糊状态”。但603篇裁判文书中绝大部分未能阐述习惯的来源与内容（见图3），而是对习惯的“懒惰型说明”和“积极型应用”，导致社会公众阅读裁判文书后产生“裁判文书中的习惯到底是什么”的困惑。例如，在原告杨某1诉被告杨某2、杨某3继承纠纷案中，原告作为女儿起诉要求被告分割父母死亡后所留的房产，被告提出“父母所留遗产由三个儿子继承符合当地的风俗习惯”。法官认为，原告系待嫁女儿未参与分家，符合70年代农村居民分家析产的习惯。但法官并未对分家析产的习惯以及其采信该习惯的原因进行具体说理。①参见杨某1诉杨某2、杨某3继承纠纷案，浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初16188号民事判决书。

图3 习惯来源与内容的查明情况

二、习惯法源条款适用之困境

（一）习惯与习惯法混淆

通说认为，习惯法与法律规范一样，具有规则属性，能够指引行为人为或不为某种行为；事实上的习惯是一种事实状态，本质上属于人们的行为方式。从这个角度看，习惯法=事实上习惯+法的确信，②参见彭诚信、陈吉栋：《论〈民法总则〉第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入》，载《华东政法大学学报》2017年第5期。法的确信即不特定对象相信事实上习惯具有规范上的拘束力。一直以来，学术界对习惯法源条款所规定的习惯是否属于习惯法颇有争议。一种观点认为，作为民法法源的习惯，限于习惯法。③参见王利明：《论习惯作为民法渊源》，载《法学家》2016年第11期。另一种观点则与之相反，并认为习惯法已包含在现行法律之中。④参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第49页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第57页。习惯与存在严格规范的制定程序并以书面形式向社会公布的法律规定不同。这使得习惯的内容处于相对模糊的状态，其权利与义务的边界并不清晰。另外，习惯能够发挥影响力的范围仅局限在一个特定的区域或行业内，只有该区域或行业内的成员才认同这种习惯，超出该区域或该行业的范围，习惯的影响力则会边际递减。实践中，乡村地区、少数民族地区、各个行业在发展进程中，逐渐形成了种类繁多的习惯，更使得习惯处于模糊状态，导致法官在确定习惯是否存在及具体内容上颇为困难。双方当事人之间、当事人与法官之间缺乏对于习惯内容的共同语境，无法凝聚是否存在习惯的共识。

同时，关于《民法典》物权编、合同编、人格权编规定的交易习惯、当地习惯、风俗习惯与习惯法源条款所规定的习惯是否相同（见表1），最高人民法院在关于《民法总则》第10条的理解与适用中认为，作为民法法源的习惯与物权法、合同法、老年人权益保护法等法律和司法解释规定的交易习惯、当地习惯、风俗习惯有的相同，有的不同。而在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《〈中华人民共和国民法典总则编〉理解与适用》中，则对这个问题予以了回避。若认为习惯法源条款所规定的习惯是指习惯法，则与《民法典》物权编、合同编、人格权编所涉及的习惯有所重合，但不完全相同。

表1 《民法典》涉及习惯的条款

正是由于未能对习惯法源条款所规定的习惯予以清晰界定，导致本质上属于一方当事人的生活习惯或双方当事人之间的交易习惯大量进入习惯法源条款所规定的习惯框架，客观上产生习惯法源条款的过度援引。

（二）认定程序缺失

实践中，民事习惯的提出主体分为两类：一是当事人主张适用；二是法官依职权适用。当事人主张适用习惯时，法官有义务审查该习惯是否存在；当事人未主张适用习惯时，法官在发现当事人之间的争议未有法律规定但存在习惯的情况下，应依职权适用习惯作为裁判依据（见图4）。

图4 认定习惯面临的困境

当事人主张适用习惯时，究竟该种主张属于当事人的举证责任还是属于当事人提出的裁判依据？这需要界定习惯法源条款所规定的习惯是否属于习惯法。如果认为习惯法源条款赋予法源地位的系习惯法，则当事人主张适用的习惯应属于其提出的裁判依据而非由其承担举证责任所证明的事实。如果认为习惯法源条款赋予法源地位的系事实上的习惯，则当事人应对其主张适用的习惯负有行为意义上与结果意义上的举证责任。

法官依职权适用习惯时面临着以下困境：首先，由于现行法律没有明确习惯的概念与范围，使得法官在遇到某种规范时无法判断其是否属于习惯；其次，由于现行法律没有明确搜集、汇编习惯的主体，使得法官无法以高效、准确的方式查找习惯；最后，由于现行法律没有明确法官以何种方式论证适用习惯的合理性，使得法官忽视对习惯是否符合其适用条件的论述。

（三）法官认知差异

与存在严格制定程序并以书面形式向社会公布的法律规范不同，习惯主要依靠口述、行为等方式进行传播或适用，这使得习惯的内容相对模糊。加之，乡村地区、少数民族地区、各个行业在历史发展中形成了纷繁复杂、种类庞多的习惯，更使得法官在审查习惯是否存在以及习惯内容时面临较大困难。此时，法官个人的主观因素会融入对习惯的判断过程。现实生活中，直接违背公序良俗的习惯占比较少。一般来说，存在于各地的民俗习惯承载着当地普通百姓在较长时间形成的情感需求。虽然以理性的角度看，这些习惯可能会存在着迷信色彩，但这些习惯不能简单地予以否定。法官在价值判断过程中容易受其生活经验、社会经验的影响，导致裁判结果因人、因事、因时不同。较为明显的体现是关于“凶宅”案件的处理，部分法官认为“凶宅”系当事人的主观迷信，客观上不影响房屋的使用；也有部分法官认为，出于对我国传统风俗习惯的考虑，“凶宅”影响买受人购买房屋的心理状态与居住状态，因此出卖人隐瞒房屋系“凶宅”的事实，违背了诚实信用原则。

法官个人的主观因素不仅受法官个人成长环境、社会阅历的影响，还易受其过往所积累的审判经验与法律专业知识的影响。由于对习惯存在与否以及是否适用习惯的认知差异，不同法官可能对同一案情作出截然相反的裁判结果。例如，在原告高夫君、高夫合等诉被告高建排除妨害纠纷一案中，一审承办法官认为原告主张被告修建围墙妨碍其上坟的依据不足，遂判决驳回原告的诉讼请求。二审承办法官则认为被告在原告亲属坟墓外围搭建围墙不利于原告进行正常的祭奠活动，违反当地的殡葬风俗，遂判决被告拆除围墙。①参见高夫君、高夫合等诉高建排除妨害纠纷案，徐州市中级人民法院（2019）苏03民终7639号民事判决书。

三、习惯法源地位的合理性

（一）规范性：习惯法源确立的基础

虽然制定法日趋完善，挤压了习惯的生存空间，但随着社会经济的高速发展，法官面临层出不穷的新型疑难案件，而法律具有稳定性与滞后性，无法规范人们争议的所有行为，①参见张洪涛：《法律必须认真对待习惯》，载《现代法学》2011年第2期。导致法官在裁判个别案件时“无法可依”。依照“法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判”的原则，在法律没有规定的情况下，法官有义务找寻适用何种裁判依据解决当事人之间的纷争，因此法官援引习惯能够为当事人所接受在于习惯法源地位的确立基础即习惯的规范性。而在规范性的指引下，每个人都以一定的行为规则行事，并愿意受此约束。如果某一规范不具备规则属性，只是可为可不为的随意选择，就丧失了规范意蕴，不能纳入法源范畴。②参见张新宝：《中华人民共和国民法总则释义》，中国人民大学出版社2017年版，第18-24页。此种规范性虽然具有制定法的特质，但习惯法源的规范性并非来自立法的强制性，而是源于习惯群体的内在选择。纳什均衡理论指出，主体间的活动在相互间会产生影响，一方会成为他人行动的参照系，在将参照者的行为作为自己行为理由后，将反过来对参照者形成期待，期待其继续符合自己心理预期的原有行为，由此在主体间形成稳定状态。可以说，纳什均衡理论回答了人们从内心深处愿意接受某种习惯作为行为理由的原因，即主体间从期待的传递与接受中达成共识，各方愿意受此约束，使彼此间的交往更具稳定性与期待性。

人们通过对法律、法规运作效果和其亲身的观察与体会，从理性上、感性上接受相应规则，才会最终遵守相应规则。因法律保障生效裁判文书的强制执行，虽然当事人对某生效裁判文书裁判理由与结果不接受与不认可，并不会最终影响其发生法律效力，但并不能促使当事人案外遵守相应规则和在个案中感受到公平正义。社会公众通常以常理和常识为基础，对某些案件依据自己的朴素正义观进行判断。比如彩礼返还问题，若法院不考虑民间习惯的情况下，可参照赠与合同或者附条件生效合同的相关规定，裁判驳回或支持男方要求女方主张返还彩礼的诉讼请求。若按照前述方式裁判，不会使当事人认同裁判结果，也无法案结事了，可能导致当事人无休止的上访。可见，若要社会公众自愿遵守相应规则，需要他们从心理上接受相应规则，③参见刘叶深：《论习惯在实践推理中的角色》，载《浙江社会科学》2019年第2期。这种自愿接受规则的重要体现是法官适用规则裁判纠纷后当事人对裁判结果的认可度与接受度。习惯系一定时间在一定地域或行业内形成的规则，为大众所接受，因而法官适用习惯裁判案件对提升裁判结果的接受度与认可度具有重要意义。

（二）发展性：满足时代变迁的需求

习惯并非一成不变，它与时代的发展同向。一方面，人们赖以生存的现实世界是习惯产生和培育的基础；另一方面，一些习惯在被新时代抛弃的同时，其他习惯慢慢以新的形式彰显其生命力。因此，习惯在社会发展过程中不只有逝去的一面，也离不开再造和重生，①参见高其才：《变迁中的当代中国习惯法》，中国政法大学出版社2017年出版，第5页。而无论哪种方式，都扎根于特有的文化土壤。对此，本土资源说持相同观点，朱苏力教授把习惯法视为一种本土化资源，涵括了我国传统历史文化，内化于人的内心，外化于人的行动之中，从而对人的行为予以规范和约束。如慎终追远寄托了对去世亲人的哀思，背后正是“大孝终身慕父母”等道德伦理的支撑。②参见顾某1诉顾某2婚姻家庭纠纷案，上海市第二中级人民法院 （2017） 沪02民终11086号民事判决书。相反，童养媳、缠足、“嫁出去的女，泼出去的水”等陋习已被废除或逐渐褪色。

（三）可诉性：习惯法源地位的司法功能

作为一种历经时间考验的行为规则，习惯虽能够在多数时候为行为提供确定性理由，但这并不意味着能逃脱不确定性的困境。习惯具有开放性，不仅存在意义确定的“中心地带”，也存在特殊情况下意义的“阴影地带”，而意义模糊之处即是争议可能发生之处。如父母在女儿出嫁时给予“压箱钱”已是持续较久的习惯，“压箱钱”的性质是否属于对女儿女婿双方的赠与，实践中极易发生争议。虽然类似争议的化解，司法并非唯一途径，但是司法的专业性、权威性增强了习惯群体的虹吸效应，推动越来越多的习惯争议涌入司法通道。此外，因习惯被违反导致权益受损需要公力救济时，司法方式往往也是当事人的重要选择。立场的非中立性和非权威性导致群体无组织的惩罚耗时耗力，私力救济又可能导致冤冤相报甚至面临法律制裁，此时具有强制性、中立性、稳定性的司法救济恰能充分满足习惯恪守方的心理期待，成为其权衡利弊后的理性选择。

四、习惯法源条款适用之规范路径

习惯法源条款所规定的习惯到底是学界所称的习惯法还是事实上的习惯，这是正确适用习惯法源条款的首要问题。然而，事实上的习惯难以作为民法法源，这不仅因为大部分事实上的习惯并不涉及不特定对象，仅是一种“私人习惯”，无法符合成为法源的标准；还因为事实上的习惯只是一种客观事实，不涉及价值的褒贬评判，难以对不特定对象的行为予以规范。因此，习惯法源条款所规定的习惯实指习惯法。若个案中出现事实上的习惯，法官可根据《民法典》物权编、合同编、人格权编所涉及的习惯条款进行裁判，而不能援引习惯法源条款作为裁判依据。回答完首要问题后，习惯法源条款的司法适用应秉持能动与谦抑并行原则，通过实体识别—程序查明—裁判适用一系列环节以发挥习惯的最大价值并防止偏离条款本意的援引。

（一）习惯的实体识别

习惯应包括如下构成要件：1.客观构成要件。从时间维度看，习惯在长期的发展过程中逐步形成，具有一定的历史积淀。若某种行为模式在短时间内形成，则难以成为不特定对象的习惯。从实践维度看，习惯在一定地域或者行业范围内被普遍遵从，具有反复适用性，从而地域或行业范围内的成员自觉或不自觉地受其约束。2.主观构成要件。德国学者拉伦茨认为，认定习惯存在与否，关键不是看实践，而是看它是否具备了法的确信，即人们是否普遍认为它是正确的。法的确信即习惯的主观构成要件，人类以法意识惯行的事实上习惯将习惯的效力建立在不特定对象的共同意志之上，缺乏不特定对象的内心确信，习惯则不会产生拘束不特定对象的效力。习惯的主客观构成要件相辅相成、相互支持，它们合在一起形成了习惯的效力来源。缺失客观构成要件，习惯则与道德规范无法区分；缺失主观构成要件，习惯就无以区分于纯粹的规律性事实。

若每一案件都要根据习惯的主客观构成要件进行认定，则会加重法官认定习惯的工作量，同时也可能因为法官的认知差异导致对同一习惯作出不同认定。可以通过法院发布个案审理中认定的习惯以及各级人大汇编整理习惯以提高习惯的识别效率。人民法院作为解决纠纷的前沿阵地，审理案件中会经常遇到各类各样的习惯（见表2）。因此，人民法院汇总并发布习惯具有得天独厚的优势。承办法官认为某种行为模式符合习惯构成要件时，应提交法官会议进行讨论表决；如多数意见认为属于习惯，则提交审判委员会讨论决定；审判委员会讨论同意后，应将该习惯在作出判决后以书面形式向社会公布。全国人民代表大会作为我国立法机关，可以借鉴清末搜集习惯的有益经验，将各地各行业的习惯进行整理汇编后形成“习惯调查报告”。法官在日常审理中通过翻阅“习惯调查报告”，有效提升识别习惯的效率。

表2 603篇裁判文书所适用的习惯

（二）习惯的程序查明

作为裁判依据的习惯，与法律规范一样，不需要由当事人承担举证责任。但当事人主张适用习惯时，其必须承担说明习惯来源与内容的义务。无论当事人主张适用习惯还是法官依职权适用习惯，法官均应将习惯存在与否、习惯的内容以及本案是否适用习惯作为裁判依据归纳为案件争议焦点。只有通过双方当事人的充分辩论与法官的适时发问，才能使法官全方位考量援引习惯法源条款的必要性与合理性。

当事人主张适用习惯时，其可以采取下列路径使法官支持其主张成立：1.自我陈述。主张适用习惯的当事人作为习惯的知晓者、实践者，有义务向法官说明其所主张的习惯来源和内容。2.申请证人出庭作证。在证人的选择上，应优先考虑当地熟知习惯的地方乡贤、宗族长老或行业主管部门工作人员。3.申请专家辅助人出庭。社会学专家、民俗学专家或行业专家对其所在的领域具有较大话语权，藉由这些专家的陈述，法官对当事人主张适用的习惯更为确信。除此之外，当事人可以根据生效裁判文书、生效仲裁裁决或有效公证文书中所确认的习惯，以使自己的主张更具可信度。

法官依职权适用习惯时，应在裁判文书中注明习惯的来源，这些来源包括但不限于以下方式：一是实地走访。法院在处理如相邻关系、排除妨害、买卖合同等纠纷时，可以实地考察当地的建筑习惯、风俗习惯、交易或行业习惯等。例如，在原告吕金刚诉被告扎西多吉建设工程施工合同纠纷案中，法官通过对案涉工程的周边房屋进行实地走访，进而查明原告所主张的附加工程属于当地房屋必不可少的主体结构，故应包含在合同约定的工程范围而不应由原告另行收取劳务费。①参见吕金刚诉扎西多吉建设工程施工合同纠纷案，新龙县人民法院（2018）川3329民初12号民事判决书。二是查询乡规民约。乡规民约作为基层社会成员共同制定的社会行为规范，可能包含当地持续时间较久的风俗习惯。在山东向高村，乡民之间因为林木问题、土地问题等所发生的纠纷，通常会借助乡规民约来解决——即使乡规民约的规定与国家法律的内容存在不同。三是咨询行业主管机关或行业协会。在涉及行业习惯的案件中，法官可以咨询行业主管机关或行业协会，从而根据行业习惯正确裁判当事人之间的纠纷。例如，在上诉人紫金财产保险股份有限公司诉被上诉人司少枝等保险合同纠纷案中，法官根据银保监会发布的《机动车交通事故责任强制保险承保、理赔实务规程要点》认为同一保险标的上订立两份交强险保险合同，应由在先承保的交强险保险公司予以赔偿。②参见紫金财产保险股份有限公司南京分公司诉司少枝保险合同纠纷案，芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终1061号民事判决书。

（三）习惯的裁判适用

法官适用法律裁判当事人之间的纠纷，无需证明法律的正当性，仅需根据三段论论证规则，论证案件事实与法律规范的关系，进而得出裁判结论。而根据习惯法源条款的规定，法官适用习惯作为裁判依据时，需确认个案缺乏法律规定以及审查习惯未违背公序良俗。

1.明晰习惯的适用顺位

习惯法源条款实施后，如何协调习惯与法律规范、法律原则、当事人意思表示适用顺位（见图5）？首先，法律规范优先于习惯予以适用。无论是强制性法律规范还是任意性法律规范，都应优先于习惯进行适用，避免向一般条款逃逸。其次，法律规范优先于法律原则适用。法律原则体现了法的指导原理和基本精神，缺乏具体的权利义务划分，难以像法律规范一样发挥直接指引和预测作用。司法实践中，法官应穷尽法律规范方可适用法律原则，这是防止自由裁量权滥用与依法裁判的必然要求。

图5 习惯的适用顺位

厘清法律规范与习惯、法律规范与法律原则适用顺位后，如何界定习惯与法律原则的适用顺位呢？首先，虽然习惯不像法律规范一样有明文规定，但二者都是明确的行为规则。参照法律规范与法律原则的适用顺位，习惯应优先于法律原则予以适用。其次，由于法律原则作为法律规范的指导性原理，几乎在任何案件的裁判结果中都有所体现。若法律原则优先适用，那么习惯作为法源的地位将被法律原则彻底架空，与立法目的相悖。最后，从裁判结果的易接受性而言，习惯作为某地域或某行业持续较久的行为规则，法官适用习惯作为裁判依据更易使双方当事人认可。如果法官适用抽象性的法律原则进行裁判，易使一方当事人认为法官运用自由裁量权偏袒另一方当事人。

至于当事人意思表示的适用顺位。若当事人的意思表示不违反法律禁止性规定，则应优先于法律规范、习惯、法律原则进行适用。与公法有所不同，在私法领域中，法无禁止即自由，因此尊重当事人的意思表示是私法自治原则的本质体现。当事人已通过协商一致对双方权利义务进行明确约定，法官审理时应予尊重，不应再适用法律或习惯予以否定。若法官僭越了当事人的意思表示，则通过公权力侵入了平等主体之间的自治领域，影响私法秩序的正常运行。例如，在练泽龙诉周锋一般人格权纠纷案中，周锋系练泽龙母亲与第一任丈夫的孙子，后练泽龙母亲与第二任丈夫结婚并生育练泽龙，第二任丈夫系“入赘”练泽龙母亲家中，练泽龙母亲曾作遗嘱将丧事料理事宜交由练泽龙负责。周锋主张当地存在“后夫系‘入赘’再婚女家中，再婚女去世后的骨灰合葬‘紧前不紧后’”的习惯。生效判决认为，周锋主张练泽龙母亲的骨灰应与第一任丈夫合葬，违背练泽龙母亲生前意愿，不予支持。①参见练泽龙诉周锋一般人格权纠纷案，盐城市中级人民法院（2017）苏09民终4701号民事判决书。该案正确处理了当事人意思表示与习惯的适用顺位，符合私法自治原则。

2.明晰适用习惯的限制条件

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，公共秩序系社会一般利益，在我国现行法上包括社会经济秩序和社会公共利益；善良风俗系一般道德观念，在我国现行法上称为社会公德。通过公序良俗这个媒介，法律规范与法律规范体系外的社会道德产生沟通。对于违反公序良俗的情形，日本学者我妻荣认为主要包括：违反人伦的行为、违反正义观念的行为、乘他人无思虑或危难而谋取不正当利益的行为、对个人自由的极度限制行为、对营业自由的限制行为、对作为生存基础的财产进行处分的行为、显著的射幸行为。①参见［日］我妻荣：《我妻荣民法讲义·民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第254页。我国学者认为主要包括：违反基本权利保护行为类型、危害国家公序行为类型、危害家庭关系行为类型、违反性道德行为类型、射幸行为类型、限制经济自由行为类型、暴利行为类型、违反消费者保护行为类型。②参见于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版，第135-143页。

公序良俗这类带有不确定性的概念为法官进行判断带来一定难度，判断习惯是否违背公序良俗必须立足于本土的传统文化和风俗，不能脱离本土的实际情况进行法律移植，同时也要立足于公序良俗的时代性，不能脱离社会情势和立法内容的变更。如上文提到的练泽龙诉周锋一般人格权纠纷案，周锋所主张当地存在再婚女去世后的骨灰应“紧前不紧后”的习惯，即带有对后一任丈夫的人格蔑视，违反了当前社会的道德观念，不应作为安葬死者的束缚。为减少判断公序良俗的不确定性，法官应根据反映当前我国社会主流价值观念的社会主义核心价值观并结合案件的情况、时间、地点以及当事人的主观因素等予以综合判断。同时，在制度层面上，可以通过对存在习惯违背公序良俗可能性的案件适用普通程序并建立专家咨询制度及强制人民陪审员参与制度进行规制。