试论电子商务平台经营者的安全保障义务

摘 要：随着信息技术的发展，《电子商务法》颁布后，经营者法定的安全保障义务由实体范围延伸至电子商务范围，从法律上明确了电子商务平台经营者安全保障义务。然而，在法律适用中出现电子商务平台经营者侵权责任认定困难的情形，暴露出电子商务领域法律规制粗略和法官裁量侵权责任存在分歧等问题。电子商务平台经营者安全保障义务来源具有理论的正当性，通过剖析案例探究电子商务平台经营者未尽安全保障义务的责任认定存在分歧的原因，借鉴域外避风港原则和红旗原则尝试提出完善我国电子商务平台经营者安全保障义务的法律建议。

关键词：《电子商务法》;电子商务平台经营者;法律;安全保障义务;责任

本文索引：徐可行.<变量 2>[J].中国商论，2022（13）：-059.

中图分类号：F724.6 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2022）07（a）--03

2009年，《侵权责任法》首次载入安全保障义务，明确了其法律地位，弥补了界定经营性场所经营者安全保障义务的法律漏洞。安全保障义务是指经营性场所的经营者在管理宾馆、体育馆、银行、网吧等场所时应依法对进入该场所的不特定消费者及其他人员尽到告知、警示、预防、照顾和救助等保障人身和财产安全的义务。信息网络技术的进步，高效、便捷的网络交易推动了电子商务的发展，于是各类不同的电子商务平台应运而生，由此经营者安全保障义务的语境由实体范围延伸至电子商务范围。

1 电子商务平台经营者安全保障义务基础理论

电子商务平台作为撮合平台内经营者和消费者交易的居间平台，主要提供网络服务、信息资源和安全保障等，支持平台内双方完成交易。在法律空白时期，电子商务平台经营者未尽安全保障义务的侵权纠纷难以通过其他法律规制，由此，2018年《电子商务法》的出台恰好解决了这一问题。《电子商务法》第三十八条规定，电子商务平台经营者对平台内经营者有资格审查义务，对消费者有如实披露真实信息义务。有学者指出，“电子商务平台经营者的安全保障义务不仅限于发现违法事实后采取必要措施消除和控制违法行为，还包括预防义务和救助义务” [1]。根据危险控制理论来看，电子商务平台经营者熟知平台交易规则和掌握交易信息，具有一定的危险预见能力，从而有义务进行必要的警示、告知和帮助消费者降低交易风险的发生。从收益与风险相匹配原则角度来看，电子商务平台经营者在经营场所从事营利活动，进入该电子商务平台的不特定消费者有为经营者提供盈利的可能，故电子商务平台经营者有为不特定消费者提供安全保障的义务。

2 电子商务平台经营者未尽安全保障义务的责任认定存在分歧

2.1 责任认定存在分歧案例

电子商务平台经营者为平台内经营者与消费者提供交易平台、交易服务和监督管理，有预防风险发生采取必要措施的义务，以及救助和保护消费者等安全保障义务。作为平台居间合同缔约参与人的电子商务平台经营者，未尽安全保障义务致使消费者权益受损而被消费者诉诸法院追究责任的屡见不鲜，典型案例有“哈拜网络公司与文某辉机动车交通事故责任纠纷”案。该案中，文某辉在哈拜网络公司的顺风车平台预约余某强的车辆出行，后余某强因交通事故致文某辉身体健康权益受到侵害，一审法院采纳交警大队认定余某强全责，文某辉诉诸法院寻求救济。由二审判决书可见：一审法院认为，哈拜网络公司未能提示余某强顺风车商业险拒赔风险等，哈拜网络公司存在过错，应承担连带责任。二审法院认为，并无证据表明居间义务人哈拜网络公司履行安全保障义务不到位，故哈拜网络公司无过错，不应承担责任。由案例可知，电子商务平台经营者哈拜网络公司在撮合消费者和平台内经营者签订合同中提供信息服务有居间人作用，其格式合同有提示双方风险的条款。该案两级审理法院的判决如此迥异，可见电子商务平台经营者未尽安全保障义务的责任认定较为困难，这与不同的法官对法律理解和适用的不同而存在责任认定的不同。

2.2 责任认定存在分歧原因

“哈拜网络公司与文某辉机动车交通事故责任纠纷”案中，两级审理法院对电子商务平台经营者是否未尽安全保障义务的责任认定存在分歧的主要原因如下：第一，缺乏明确的归责原则适用规则。上述案例中，两级审理法院在归责适用责任认定存在分歧缘于《电子商务法》第三十八条为缺乏实质性规范内容的不完全法条，若电子商务平台尽力采取必要措施和尽到了安全保障义务情形是否免责并未明确规定。在法律层面缺乏明确规定审核义务和安全保障义务等具体适用情形，审判中法官凭借对法律的理解和适用经验留有较大的自由裁量空间。《电子商务法》第三十八条中“相应的责任”规定，该法律术语表意模糊难以理解，法官在适用法律对电子商务平台责任认定上分歧较大，有立法者为维护消费者合法权益兜底之嫌。第二，缺乏明确的安全保障义务范畴。《民法典》第一千一百九十八条中“未尽到安全保障义务”，对于该义务的范围和程度缺乏衡量尺度，受经营者控制危险的客觀能力制约，履行安全保障义务的空间亦缩限。《电子商务法》第三十八条中“未尽到审核义务”和“未尽到安全保障义务”情形缺乏明确义务范围和程度的法律规范，法律多以惩戒性规定强化违反后果。因此，电子商务平台经营者趋向采用行业标准设置格式合同尽可能避免未尽注意义务，正如论者指出“注意义务的违反是认定网络交易平台提供商承担责任的关键性因素” [2]。第三，损害事实与因果关系判定困难。在审判实务中，法官对电子商务平台经营者是否知道和能否尽到安全保障义务、未尽义务与损害事实之间的关系难以准确判定。电子商务平台经营者主观上履行安全保障义务积极还是消极，在排除危险和救助是否完全尽到了安全保障义务，在事后评估损害结果与之关系是直接还是间接等因素均影响法官裁量。通常，法官在无法确定电子商务平台经营者免除责任的情形下会酌情判定承担一定的责任，但是判定标准并不明确。正如上述案例中，一审法院认为哈拜网络公司提供服务并收取服务费用且有未提示风险的过错而判定哈拜网络公司承担连带责任，二审法院则以缺乏因果关系判定不承担责任。另外，《电子商务法》仅限电子商务平台经营者尽到对消费者生命或者健康安全保障义务，在法律规制义务的履行上限制平台承担责任，故审判实务中法官对损害事实与因果关系的认定相对谨慎裁决。

3 美国网络服务经营者安全保障义务法律借鉴

1998年，美国制定了联邦法律《数字千年版权法》，该法案确立的网络版权侵权原则有效解决了网络服务经营者的义务与责任认定，被世界多国引以借鉴成为规制网络服务经营者责任的蓝本。该法案提出“避风港原则”，即网络服务经营者没有审核义务，但是被侵权人提示侵权行为后，若网络服务经营者未采取保护被侵权人合法权益的必要措施，则需承担相应责任，亦可认为网络服务经营者应当履行被侵权人提示后的安全保障义务。避风港原则的设立究其缘由是网络服务经营者难以有效履行审核义务，也不能意识到侵权发生而得到一定的责任豁免，若网络服务经营者不预先履行审核义务，难免有恶意利用的法律漏洞。避风港原则有保护网络服务经营者利益倾向，并不是对网络服务经营者免除责任，而是保留被侵权人提示后可获得救济。在规制网络服务经营者的责任方面，美国法律逐渐限制避风港原则的适用，更多地增加网络服务经营者履行注意义务的要求。适用避风港原则的例外是“红旗原则”，即网络服务经营者须不知道或没有意识到侵权行为存在，有论者指出，“应当在一定程度上限制‘避风港规则’的适用，防止平台经营者滥用此项规则以逃避法律责任” [3]。

4 完善电子商务平台经营者安全保障义务法律建议

4.1 完善电子商务平台经营者安全保障义务标准

完善电子商务平台经营者安全保障义务规制，通过法定标准、行业习惯和参照善意管理人等衡量判定其是否尽到安全保障义务。第一，制定健全的法定标准。法定标准是法律明确电子商务平台经营者履行安全保障方面最基本义务的规定，并界定履行的合理限度。法定标准要求电子商务中当事双方不能约定增减或者解除，限制法官在审理案件时不能扩大或缩小解释，由此可见，安全保障义务的履行具有法律强制性的规定。正如有学者认为，“法律作为最低限度的道德， 是对网络交易平台经营者承担社会责任的最低要求” [4]，尤其是地方法规和部门规章在判定尽到安全保障义务的规定更为明确。第二，形成完善的平台行业习惯。平台行业标准和行业习惯是除了法律规定以外，电子商务平台行业约定俗成的习惯法作为法律规制的补充。判定电子商务平台经营者是否违反行业标准未尽安全保障义务的情形，需考虑其是否违反了同类经营者共同认可的一般注意义务之标准。电子商务平台经营者制定行业标准因服务范围和经营规模等不同而需履行义务的范围也不同，既可以制定成文标准，又可以制定非成文标准，但是不得违背法律的最低标准。在平台解决电子商务侵权纠纷中，正如有论者指出，“在法律并无规定的情况下，中国和美国的主要电商平台企业均通过契约自由方式确立商业规则，比较顺利地解决了绝大部分问题。” [5]，可见形成完善的平台行业标准和交易习惯的重要性。第三，参照善意管理人衡量标准。在法定标准和行业习惯规制电子商务平台经营者安全保障义务缺失情形时，可参照善意管理人标准判定平台经营者是否尽到安全保障义务。善意管理人是法律上的拟人化概念，客观上要求平台经营者谨慎履行安全保障义务的理性特点。电子商务平台经营者根据诚实信用原则，运用经验和技术形成高于一般人的注意义务，并以善意管理人角色履行该注意义务。善意管理人义务的判定也是衡量平台经营者是否履行合理限度内义务的重要考量，敦促电商平台尽到安全保障义务，否则承担相应的侵权责任。

4.2 明确电子商务平台经营者安全保障义务范畴

《电子商务法》是电子商务平台经营者安全保障义务的法定来源，借鉴“红旗原则”须明确电子商务平台经营者知道安全保障义务范畴，健全规制电子商务平台经营者义务的法律。第一，法定适用范围延伸。《民法典》《网络安全法》《电子商务法》分别规制经营者实体范围、网络范围和电子商务范围的安全保障义务，由此可见，安全保障义务的范畴已从传统实体范围延伸至电子商务范围。借鉴避风港原则，适当调整《电子商务法》对电子商务平台经营者免除责任，建立电子商务平台侵权先行赔付机制，改善消费者维权困难的境况。第二，保障人身和财产权益。信息社会网络侵权行为挑战了公民个人隐私权益，电子商务平台经营者有采取必要措施为消费者提供安全保障的义务，因此电子商务平台经营者安全保障义务的范围包括生命健康、个人信息、名誉隐私等范畴。另外，电子商务平台既保护平台内经营者和消费者的人身权益，又保护其财产权益，如合法的债权、著作权、知识产权等财产权益均应予以保护。第三，保护平台信息安全。电子商务平台有信息服务和撮合交易两种类型，信息服务平台需保障提供的商品或服务真实，并在合理范围内履行信息披露、信息保护和咨询反馈等信息安全义务，撮合交易平台须为平台内经营者和消费者交易服务履行保障交易全程的信息安全、支付安全和退款畅通等交易安全义务。

4.3 健全电子商务平台经营者侵权法律责任认定

根据电子商务平台经营者安全保障义务一般理论，电子商务平台经营者未尽安全保障义务或第三人侵权致使发生损害事实的情形，审判实务认定平台经营者侵权责任存有分歧，需进一步厘清关系界定责任。第一，采用过错责任归责原则。作为电子商务平台经营者侵权归责原则，过错是电子商务平台经营者主观上过失或故意，故意的道德谴责性比过失强烈，也是其应承担侵权责任的来源。根据其过错的不同，明确电子商务平台经营者和平台内经营者各主体的主观过错性，有利于确定各主体承担连带责任或补充责任。因此，有必要借鉴美国《数字千年版权法》确定网络经营者不存在主观过错的经验，补充我国《电子商务法》缺乏违反安全保障义务的过错规制。 第二，完善损害事实与因果关系认定。损害结果通常是多种因素合力形成的，合理认定因果关系平衡电子商务平台经营者、消费者和平台内经营者之间的利益，明确各主体承担责任的比例。审判实务中，既考虑第三人直接侵权，又考虑电子商务平台经营者的过错，根据损害事实综合判断因果关系推定承担责任。在认定因果关系上，对电子商务平台经营者适用过错责任，限制對安全保障义务的延伸，保证准确的认定损害事实与因果关系。

5 结语

2018年，《电子商务法》确定了电子商务平台经营者的安全保障义务，吸取了《消费者权益保护法》《侵权责任法》等规制安全保障义务的立法经验，借鉴了美国规制网络经营者“避风港原则”和“红旗原则”，该法第三十八条虽然存在责任认定分歧，归根到底应考虑我国电子商务发展现状。当前，电子商务平台经营者未尽安全保障义务的情形呈多元化趋势，法官解决电子商务侵权纠纷案件中因理解和适用法律不同而致判决的不同。根据案例在安全保障义务范畴厘清因果关系，采用过错责任归责原则确定各方责任，进一步强化电子商务平台经营者尽到安全保障义务。

参考文献

谢爱梅，李东旭.电子商务平台经营者对消费者的侵权责任[J].人民司法，2019（1）：9-12.

刘立甲.网络服务提供者侵权责任的重新审视[J].重庆社会科学，2018（7）：65-73.

蒋睿.网络平台安全保障义务之公共性及其内容：以电商平台安保义务为视角[J].郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2021，40（2）：24-34.

吕来明，何栋华.论网络交易平台经营者社会责任的层次[J].中国市场监管研究，2016（12）：56-57.

刘春泉.电子商务平台性质与法律责任[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2016，28（4）：61-66.