冲突与融合：外国刑法学教学与法律职业资格考试的衔接

◇ 张磊◇

美国的西摩·利普斯特教授曾说，只了解一个国家的人，实际上连一个国家也不了解。因为不考察这个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的①Seymour Martin Lipset, American Exceptionlism:A Double-Edged Sword. New York:W.W.Norton, 1996. pp. 17.。对于刑法学而言也是如此，外国刑法学课程作为本科法学（包括卓越司法人才实验班）的专业选修课，教学目的是在学生对已基本掌握中国刑法理论的基础上，进一步加深学生对国外法律文化和刑法学体系的理解，以介绍德日刑法为主要内容，加强学生的刑法学综合素养。由于外国刑法的三阶层犯罪论体系与法律职业资格考试（原司法考试）的两阶层犯罪论体系有共通之处，故笔者所在学校的法学院自2010 年开设本课程以来，一直注重教学与法律职业资格考试的融合，将外国刑法学者注重精确性研究的人本理念和崇尚阶层式逻辑推理的案例分析方法传递给学生，以此提升法科生的法治思维和对刑法知识的运用能力。

为了解近年来外国刑法教学对法律职业资格考试（以下简称法考）的影响，课程教师设计了一份《法律职业资格考试与外国刑法课堂教学》的调查问卷，通过对433 名在我校法学院学习过外国刑法学并且参加过法考或司法考试的本科在读或毕业生进行调查，发现外国刑法学教学与法考的衔接仍存在不少问题，需要深入反思。

一、问卷调查及反映的问题

（一）外国刑法学教材与法考在内容上仅具有部分程度的匹配性

近三年来外国刑法教学使用的教材为清华大学出版社出版，张明楷教授撰写的《外国刑法纲要》（第二版），其按照德国和日本通行的刑法学体系，全面、系统地阐述外国刑事立法、刑法理论与典型判例。

如表1 所示，调查了选择所用教材与法考的匹配性，选择“大”和“比较大”的共为35.9%，选择匹配性“不大”和“没有”的共为64.1%，说明该教材在一定程度上与法考具有一致性，主要表现在以三阶层递进式判断的犯罪理论体系以及事实判断与价值判断相结合的二元思维方式，与当前法考对考生法治思维与法治能力的考察方向基本一致。但由于国情和法治实践的不同，因而教材的具体内容与中国的法律体系还存在差异；另外，由于培养目标不同，造成外国刑法学教材内容与法考内容存在较大差异。

表1

（二）课堂教学内容能够在一定程度上满足法考需求

针对法考校外辅导火爆、考生趋之若鹜的情形，调查了校外辅导班与学校的外国刑法学教学内容的差异。如表2 所示，选择“相同”和“差别不大”的共占47.87%，选择“差别大”和“差别非常大”的共占52.13%。如表3 所示，就外国刑法课堂教学内容能否充分满足法考需求进行调查，选择“能”和“比较能”的共占42.74%，选择“不能”和“远远不能”的共占57.26%。说明外国刑法课堂教学能部分满足法考的需求，但还存在继续提升的空间。具体而言，能够部分满足法考要求，主要是由于教师在授课过程中除了对外国刑事判例的讲解和讨论外，还特别注意选取历年司法考试真题穿插其中，以求学生对中外法学案例的对比式学习和对法考知识的掌握及运用。还存在继续提升的空间是因为，一方面法学本科教育承担着更广泛深远的历史使命，不能为法考所左右；另一方面，又要重视法律职业资格考试对法学教育的影响，实现法学教育与法律考试的有机融合。因此，还可以继续增加外国刑法课堂教学与法考的融合度。

表2

表3

（三）教学内容上可在现有基础上稍作调整

关于是否有必要调整外国刑法课堂教学内容以适应法考的调查中，如表4 所示，选择“有必要”和“非常有必要”的共占34.18%，选择“没必要”和“都可以的”占65.81%，说明学生能够接受教师的授课方式，并适应目前的教学内容，没有对调整教学内容的强烈期待。因此，可以在现有基础上结合法考内容稍作调整。

表4

总体而言，外国刑法学体系与法考的内容有密切的相关性，但在教材及教学内容方面又存在难以高度一致、彼此冲突的现状。外国刑法教学与法考之间是否应当衔接、如何有效衔接，既关系着刑法学教学的发展，也关系着希望通过法考的学生能否享受到课堂法考辅导的问题，厘清此问题，有必要结合本科刑法学科教育的定位与发展一并阐述。

二、以外国刑法学为代表的当下本科刑法学科教育的定位与发展方向

（一）宽视野：培养学贯中西的大格局人才

新中国成立以来，历经几代刑法学者的共同努力，中国刑法学已从对国外先进理论的介绍和辨析，走向深度继受，落地生根。新生代学子们在具体案件中不断思考传统四要件犯罪论体系与德日三阶层犯罪论体系，在解决具体案件时的逻辑周延问题和孰优孰劣问题。当前我国法考的两阶层犯罪论体系表明，法律职业人才的选拔考试已不再固守传统的政治色彩浓厚的四要件犯罪论体系，也以更加开阔的胸襟借鉴德日刑法中更趋于理性、逻辑性更周延的三阶层犯罪论体系，并在此基础上，结合中国国情和法治实践将其改造成为两阶层犯罪论体系。随着刑法知识的转型、走向深入，阶层犯罪论体系及其下位理论不再成为“他者”，而逐渐成为中国刑法学的组成部分①蒋浩天：《在兼收并蓄中呈现差异——读〈外国刑法纲要〉第三版有感》，《人民检察》2020年第15期。。

从开阔视野、学贯中西、兼收并蓄的层面来说，外国刑法学课程设置的初衷与法考的改革方向不谋而合。有学者说，法律职业资格考试制度是检验大学法学教育培养模式和定位的一种方式②张文显：《张文显法学文选（卷10）：法学教育》，北京：法律出版社，2011年，第36页。。笔者认为，外国刑法教学与法考的共同愿景都是培养学贯中西的大格局人才。是以，两者的衔接与良性互动有重要意义。但不容忽视的是刑法教学承担的使命远远高于一次考试，其肩负着素质教育、专业教育和职业教育等多重使命③涂富秀：《新建本科高校法学教育的误区与转型进路研究——以国家统一法律职业资格考试为视角》，《海峡法学》2020年第1期。。外国刑法教学重在阐述外国刑事立法的法律理由与社会背景，学说基础与争论焦点，以开阔学术视野，了解多元法律文化背景，夯实学生法律底蕴和法律思维能力为基本目标；而法考主要以检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平，强调法律知识的综合性和应用性④潘剑锋：《论以法律职业精英化为目标的法律职业资格考试》，《现代法学》2019年第5期。，以达到法律职业入职资格为基本目标，故两者存在较大差异。外国刑法教学还需恪守其培养目标，不可轻易以考试为中心，失去教育的基本品质。

（二）多面手：培养理论与实务兼具型人才

根据马克思主义认识论的观点，对事物的正确认识需要经历认识与实践之间循环往复、不断提升的过程。刑法学的学习也同样如此，从对刑法理念和知识的理性认识到具体案例的实践飞跃，需要经过反复的理论学习和实践应用。

相对而言，外国刑法教学侧重理论知识的传授，法考侧重综合应用能力的考察。以构建法律职业共同体为方向的刑法学教学与法考应共同为培养理论与实务兼具的综合型人才而努力。然而，毋庸讳言，当下无论是外国刑法教学还是法考均以理论学习为主，大学课堂多是教师主控的“一言堂”，教师“激情表演”，学生积极配合①薛国凤：《大学教学理念与实践方式的变革——基于“教育法学”课程教学的反思》，《河北大学成人教育学院学报》2013年第4期。；法考则易使学生陷入题海之中。2018 年起正式实施的《国家统一法律职业资格考试实施办法》在人才选拔上更强调法学专业性与法治实践性，各高校的本科教学改革方案亦不断加大实践课的比例。外国刑法学的教学方式也应顺应这一趋势，改变传统填鸭式教学方式，增加学生讨论方式的运用，切实发挥案例讨论的积极作用。

（三）厚根基：培养道德与法律兼备型人才

在持续推进全面依法治国、建设中国社会主义法治体系的今天，新时代法学教育的方向亟需确定。党的十九大报告指出，要坚持依法治国和以德治国相结合。法治建设新时代，尤其要避免法律工具论倾向，在教学中应当培养德法兼修、厚德尚法的法律良才。近年来，法律职业道德在法考中的比重逐年增加，足以说明法律职业道德越来越受到重视。法学毕业生在从事与法律相关的职业中，既需要运用法治思维和法律知识解决具体问题，又需要在了解国情、世情的基础上形成自己的道德判断②梁平：《德法兼修：新时代卓越法治人才培养的实践进路探索》，《河北法学》2021年第3期。。因此，在教学过程中，道德的引导不可或缺。

刑法学是一门有着深厚道德根基和浓厚人性基础的学科。许多犯罪尤其是侵犯个人法益的犯罪（如故意杀人罪、盗窃罪等），人们即使对具体刑法规定并不十分清楚，依据长期存在于内心的道德良知也会知道行为的正确与否。对于外国刑法学教学而言，通过案例分析和道德宣导，使学生熟悉罪名的构成要件，同时深刻理解罪名背后的道德要求，使自身行为规范化，以此培育学生的法治信仰，提升道德素养。就这个层面而言，外国刑法学教学不能单纯把目光停留于国外，还应回望中国优秀传统文化所积蓄的道德底蕴，立足本土道德文化，吸收国外法律理念和技术，培养具有深厚道德根基的德法兼备的高素质人才。

三、外国刑法学教学与法考融合的具体进路

我国法律人才的选拔资格考试经历了律师资格考试到司法考试，当前迈入国家统一法律职业资格考试的法律职业共同体时代。法律入职资格考试的不断转型升级，一方面反映出社会不断发展变化，由此带来法律职业共同体范围的不断扩展；另一方面反映出国家对法律人才提出了更高的要求，总体而言更加注重德法兼修，以培养高素质、专业化、职业化的法律人才为目标。社会主义法治新时代和案例法治时代的到来③胡云腾：《从规范法治到案例法治——论法治建设的路径选择》，《法治现代化研究》2020年5期。不仅推动着法考模式的变革，而且冲击着高校传统的教学模式，引领新一轮的教学革新。因此，有必要以宽视野、多面手、厚根基为人才培养方向，调整外国刑法教学以适应新形势下刑法教学模式与法考制度的顺利衔接。

（一）教材选取：两大法系教材兼用

在法学理论与实务操作上，英美法系与大陆法系存在较大差异。大陆法系刑法学者致力于将刑法学作为一门精细、精深和精致的学问①付立庆：《“70”后刑法学人的自觉与自省》，《法商研究》2017年第6期。，以刑法教义学为研究方法，注重精确性研究的理念和尊法用法理念，构建出不法和罪责体系指导刑事立法和刑事司法②〔德〕班德·许乃曼：《刑法知识转型与犯罪论体系的去苏俄化》，《当代刑法思潮论坛（第一卷）：刑法体系与犯罪构造》2016年，第496-497页。，但其相关理论尤其是构成要件理论过于繁琐，有简单问题复杂化的倾向，不容易清晰把握③〔德〕班德·许乃曼：《刑法知识转型与犯罪论体系的去苏俄化》，《当代刑法思潮论坛（第一卷）：刑法体系与犯罪构造》2016年，第498-500页。。而英美法系刑法学将行为、自由意志、故意等内容作出较为简单清晰的界定，同时更加注重案件的实操性。

当前中国特色社会主义法律体系初步建成，国家法制建设将从以立法工作为中心转移到以司法工作为中心的新阶段，案例指导制度的倡导和推进就是其鲜明体现。在此背景下，以司法实践需求为目标，求同存异，汲取两家之长，不失为明智之举。目前本科阶段选用的外国刑法学教材多侧重于对大陆法系刑法理论与判例的介绍，还应增加对英美法系刑法理论与实务的内容介绍与思路运用。因此，除现有教材外，还可将英美刑法学教材中的内容融入到外国刑法授课中，进行比较式教学。以开放批判的法律思维为基石，博纳他国法律理论与实践之精华为我所用。以此帮助法科学生拓展刑法视野，升级思维方式，同时更好地应对法考侧重于对法学理论原理的理解以及对实践中新颖与典型案例法律分析的考查方向④郭剑平，苏荣瞬：《统一法律职业资格制度背景下法学理论课程教学探索——以广西师范大学法学院为例》，《教育观察》2020年第25期。。

（二）教学方式：填鸭主导式到讨论主导式

如前所述，当前中国特色社会主义法治体系不断趋于完善，法治建设逐步走向精密化操作阶段⑤刘焱：《论法学专业教育着力点向实践教学转变》，《大学教育》2021年第1期。，从规范法治向案例法治发展是大势所趋，加之互联网时代知识获取的便利性，传统以理论讲解为主的教学模式，已无法适应法治新时代的要求。从理论知识的单向输入转变为案例解决能力的提升是新时代（外国）刑法学改革的重要方向，也是法考的内在要求。

在以往的教学中，授课教师虽已找寻大量案例让学生讨论，但仍存在先讲理论概念再以案例做辅助的举例式教学弊端。课堂秩序较为沉闷，讨论不够充分。在教师填鸭主导式向学生讨论主导式的变革过程中，存在重口号轻落实的现状。建议将实践中的中外真实案例在课前先行线上导入，学生自行预习思考，课上进一步讨论（包括课堂辩论、课堂讨论、热点问题研讨等方式）。由学生进行理论总结提炼，教师点评辅助，锻炼学生的案例分析能力和理论总结能力，实现从刑法理论到法律实践再到刑法理论的思维提升。在这一过程中，借助大量的案例分析，广泛的资料阅读和多种形式的讨论，锻炼学生查阅资料的能力、分析复杂事实的能力、对较长文章的归纳能力和表达能力⑥〔日〕桥爪隆：《刑法写作与学习能力的精进》，蔡颖译，刑事法判解公众号2021年3月11日。，同时有助于学生掌握典型案例，对其结构和内容进行深刻理解，做到分析案例重逻辑、有章法，熟练运用法律思维。

（三）教学内容上：最新理论与实时案例并重

为了适应法考以案例题为主的考察方式，在外国刑法教学中，宜增加中外典型案例和热点案例，注重真实案例的课堂运用，以此增加学生对实务的了解，让理论更贴近生活。同时，刑事法治的发展应与我国社会变革、社会进步的大方向、大趋势联系起来①付立庆：《“70”后刑法学人的自觉与自省》，《法商研究》2017年第6期。，关注国内外刑法理论的最新发展趋势，实时更新，避免陈旧案例和过时观点的出现，将最新理论与实时更新案例，尤其是最高人民法院的指导案例，及时推介给学生，结合当下司法情状，引导学生做出理性判断与反思。

在这个过程中，教师需要不断提升典型案例的选择能力，具备丰富的法律实务经验，敏锐地发现具有重要教学意义的典型案例；并灵活地设置递进引导式问题，激发学生的探究性思维和对案件事实与证据精确分析的能力；同时发挥法律解释的能动性，综合运用实体法与诉讼法的相关知识，增加学生举一反三的案例分析能力。如此，既能够顺应法考将刑事法律知识的基础性、综合性和运用性综合考察的要求，也在一定程度上改变以往教学中缺乏对案例事实认定方面的训练，简单分析后就得出定性结论的“囫囵吞枣式”做法。

（四）教学比重：知识技能与伦理道德并行

中国特色社会主义法治是现代法治、中华优秀传统文化和社会主义核心价值观的有机融合②梁平：《德法兼修：新时代卓越法治人才培养的实践进路探索》，《河北法学》2021年第3期。。德法兼修是对法治人才的内在要求，修“德”与修“法”，两者缺一不可。对于法科学生而言，专业的法律知识、过硬的法律技能和内化的法律职业伦理是顺利通过法考必须要具备的条件③郭剑平，苏荣瞬：《统一法律职业资格制度背景下法学理论课程教学探索——以广西师范大学法学院为例》，《教育观察》2020年第25期。，也是法科学生从事法律行业必备的三大要素。如果说法律知识和法律技能是划动法律之船的桨，那么法律伦理和法律道德则是承载法律之船的河流，是从事法律行业的前提和基础。

在外国刑法教学过程中，学习和借鉴西方先进的法学理论与逻辑思维方法，有助于培养法科生以现代法治思维和法律技能从事相关工作的能力。同时，须关注学生的价值观和政治立场，通过剖析案件背后的立法理念与道德价值，将思政元素融入到外国刑法教学，以社会主义核心价值观为指导，引导学生树立基本的正义观，以此，深化法律职业伦理教育，培育具有中国法治精神的高素质人才。笔者在外国刑法教学中，曾尝试将中华优秀传统文化中的道德要素融入到案件的解析中。例如，在对事实判断与价值判断二元思维方式的讲解环节，通过阐释“天人合一”“形而上者谓之道，形而下者谓之器”等中国哲学理念，引导学生在运用二元判断思维模式分析具体案例的同时建立整体性思维；在正当防卫中，穿插“天下兴亡，匹夫有责”“舍生取义”“崇德向善”等中华传统美德，阐明正当防卫的立法理念和积极意义，传递社会主义核心价值观，引起学生较大共鸣。外国刑法教学与法考均应注重与本国法律传统和法律文化的融合，将现代法治精神与中华优秀传统文化贯通，形成中国法治智慧，培育中国法治人才。

（五）考核方式：探索多元化考核方式

由于外国刑法属于中国刑法学习之后的提升选修课，因此在考试方式上较为灵活。除了通常采用的试卷式考试方式外，笔者曾尝试让学生集思广益，发挥写作特长，编写考试案例。要求既能涵盖刑法学总论的重点内容，又具有一定的情节曲折性和可读性，引起读者的人生感怀，形成积极向上的人生观。案例收集后，由教师再整理改编，最终形成考试案例。实践证明，这种方式能极大调动学生的积极性和参与性，收到良好的效果。因此，以实现外国刑法教学目标、充分衔接法考为方向，可以探索多元化考核方式。

对平时考核与期末考试这两种通常存在的考核方式而言，首先，可以增加平时成绩的比重，从结果评价转向过程评价。根据学生在平时的课前准备情况、案例讨论、案例检索与整理报告以及辩论比赛中的表现，形成平时成绩。其次，期末考试可采取笔试、口试或者案例检索与研究论文等多种方式。采用试卷考核时，在考试题型上，减少纯粹记忆型题目，适当增加案例分析题和论述题等主观题的数量，考查学生的案件分析能力、问题研究能力、创新实践能力以及表达与写作能力。采用口试考核，是笔者所在学院对卓越司法班（法学实验班）学生的考试改革之一，目的在于考查学生的现场应变能力和语言表达能力。这种方式对于学生的知识储备、临场反应以及口语表达都有较高要求，但同时需要较多的教师参与，时间成本较高，不宜大范围采用。

社会主义法治新时代和案例法治时代的到来不仅推动着法考模式的变革，还冲击着高校传统的刑法教学模式，引领新一轮的教学革新。数字化智能时代对法律从业者的案件检索执业技能也提出了更高要求。当前司法机关的类案检索系统也正在建立和完善中，外国刑法学教学应及时顺应这一趋势，在开展案例研讨的同时，带领学生进行案例检索报告的撰写和相关案例的研究工作，为案例法治时代的到来做好准备。