碳中和背景下可再生能源促进的竞争法路径

石 超

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

力争2030 年前实现碳达峰、2060 年前实现碳中和的目标，既是中国向世界所作出的一项庄严承诺，也是中国优化自身产业结构和能源结构的内在所需，其中可再生能源被认为将在实现碳达峰、碳中和目标中发挥主力军作用［1］。能源是人类社会赖以生存和发展的物质基础，从薪柴到煤炭转型的上千年，再从煤炭到油气的不足二百年，时间的骤减却是文明进程的加速，能源替代推动着人类文明发展。当前，世界能源消费结构正在从一次能源占主导逐渐转向以太阳能和风能为主体的可再生能源。值此背景，许多国家和地区都已将发展可再生能源列为核心能源转型战略［2］。欧盟既定的2020年强制目标是能源消费中可再生能源占比达到20%［3］，不仅提前完成目标，且2020年欧洲可再生能源发电占比38%，首超化石能源的37%［4］。德国设定将在2050 年实现100%的电力供应由再生能源提供［5］。中国也较早确立了至2030 年非化石能源占一次能源消费比重20%的目标［6］。然而，与之前阶段的能源转型不同，从油气到新能源的变革，并非既往基于“能源效率”进路的演进，而是一种积极地向绿色、低碳、清洁能源的转型，这也使可再生能源的发展更多与“能源政策”的保护或制度促进作用密切关联。如在2019年河南某市“水氢汽车下线事件”最直观上引发的猜想即是“存在骗补嫌疑”。然而，同样不同于既有的保护型政策，能源转型的变化还亟须能源法的变革，此也为实践基础之上的理论反思。如德国“2017 年可再生能源法案”（EEG2017）出台，其中重要一点转变是明确投资利益回报将完全由市场进行调节，政府不再定价，而是通过市场竞价来发放补贴，竞价最低的企业方可以获得新建设施入网补贴。“2017 年可再生能源法案”也被认为预示着能源转型进入全新阶段——从政府决定转向由市场通过专门的竞售体系来确定可再生能源资金的制度革新。反观中国，经过长期努力，在占比［7］和成效上［8］取得了较大进步，但在可再生能源战略进行“量—质”转换与体制机制改革发展新阶段，该如何在能源替代中发挥法规范的促进作用，碳达峰、碳中和新目标下该如何加速可再生能源法变革仍待深入思考。基于此，文章拟就中国可再生能源发展促进中如何在法律制度层面“授之以渔”：应否以及如何引入竞争理念，两者如何衔接融通等问题展开研究；主要包括竞争法在可再生能源促进中的功能空间，中国现行模式及其改革取向下的不足与应对，以及推进可再生能源法的竞争促进模式的制度路径等关联性问题。希冀以此为可再生能源保护制度改革提供新的认识视角，为当前制度完善和实施提供规范指引，助力能源替代有效推进。

1 可再生能源促进中的法律路径背反

1.1 能源替代历程中的竞争促进

纵观能源发展历程，能源替代不仅关涉经济发展，也同样是一个制度层面的竞争促进过程。无论是从薪柴到煤炭，还是从煤炭到油气的能源替代的核心均是“竞争力”，而竞争力的维护需要市场秩序保障，于是保障竞争的“竞争促进”成为法律制度建构的需求。

1.1.1 自由竞争的法律秩序

从薪柴到煤炭的第一次能源转型以1769年瓦特改良蒸汽机为契机。也是第一次工业革命的重要标志之一，煤炭成为国民经济的主体产业。在此时期，一部被英国经济史学家特伦斯·哈奇森称为“标志着经济思想史上的一个新纪元或者说一场革命”［9］的学术著作《国富论》诞生，一种主张“自由放任”的经济自由主义理论与思想产生。“看不见的手”能够实现市场资源有效配置，无需政府干涉，经济自由、契约自由、竞争自由可促进经济发展。自由竞争理论适应了当时资本主义经济发展的需要，率先完成资产阶级革命与工业革命的英国，生产力与生产技术均取得较大程度提升，不仅在世界范围取得领先，工业生产效率也在社会生产的行业分工中有了显著优势，此时工业资产阶级所需要的即是竞争自由的制度保障。至能源领域同样如此，当时工业效率的提升很大程度来自于能源替代的效率提升。工业革命最核心的资源是“煤”，煤炭作为能源燃料供给蒸汽机，而蒸汽机则把其转变成机械能，从能量维度也可以说，工业革命使人类从对人力、薪柴的能量依赖中获得解放。煤炭的能量密度显著高于薪柴，化石能量的释放，打开了能量的宝库。

伴随工业革命而来的是以自由经营、自由竞争、自由贸易为外观的自由经济的兴起。由于煤炭能源的竞争力，仅需自由的制度安排，便可推进市场的自由替换，为工业大生产提供足够能量供给，提高生产效率，故法律制度建构遵循着私法自治、契约自由的市场经济法律观，此便是一种自由竞争的法律秩序。在19 世纪之前，英国也并无专门的法律制度处理竞争政策［10］。自由竞争与自由选择、自由贸易共同构成经济自由的内容，自然的贸易政策在于建立自由的和不受限制的竞争的思想由来已久［11］。作为工业革命发源地的英国所推崇的即是其自由的贸易观，对内立法明确市场自治的自由法律规则，对外则在世界各地开拓市场，不惜以武力形式推行自由竞争规则。

1.1.2 从形式到实质的竞争促进

第二次从煤炭到油气的转型则以1886年戴勒姆发明内燃机为契机。从蒸汽机到内燃机的转换，使得能源转化成机械能的效率得到很大提升，虽有内燃机相对于外燃机的能量损耗的减少因素，但更重要的则是，汽油、柴油的热值比煤炭高，同样重量的汽油，其热值比煤炭高出许多。内燃机的发明不仅解决了交通工具的发动机问题，还推动了石油开采业的发展和石油化工工业产生。第二次工业革命即以电力和内燃机的使用为主要标志。能源能量的巨大释放，推动工业效率极大提升，使得此阶段的资本主义发展呈现垄断形式，经济社会问题频发。现代意义上反垄断法就是为了应对19世纪末美国因产能过剩而导致的垄断问题而产生的［12］，欧洲亦是如此［13］。传统基于民商事体系下的契约自由规则难以应对，也违背民法基本原则［14］，致力于修正形式自由的竞争理念获得需求。与此同时，油气能源能量释放的负面效应也开始显现，温室效应、环境污染上升成为全球性问题，区域间的石油与天然气能源利益/控制权的争夺更是引发多次战争。

在此背景下，该阶段能源市场生态的法律制度构造也以“反垄断”呈现，但仍以“竞争促进”为准则进行修正，只是此时摒弃了“形式自由”，转以维护市场“实质自由”的竞争秩序。如美国旨在限制大石油公司控制州际输油管线的《赫伯恩法》（1906），防止诸如国内大石油公司等滥用垄断地位而制定的《联邦贸易委员会法》（1914），以及控制天然气和电力价格的各州公用设施委员会的设立等都是为限制市场支配力量［15］，促进自由竞争。与此同时，在基于《谢尔曼法》之下衍生出的“本身违法原则”与“合理性原则”即是分别通过“美国诉索科尼真空油公司案（United States v. Socony-Vacuum Oil Co.，310 U. S. 150（1940））”与“新泽西标准石油公司案（Standard oil Company of New Jersey v. United States（S.Ct.1911））”确立。

1.2 可再生能源促进中的竞争豁免

进入20世纪中叶，以原子能、电子计算机和生物工程的发明和应用为主要标志，涉及信息技术、新能源技术、新材料技术、生物技术和海洋技术等诸多领域信息控制技术的变革拉开了第三次工业革命序幕。面对化石能源资源的日渐枯竭、愈加严重的环境污染问题、新技术手段的进步与新发展理念的更新，本次能源变革之路共同指向了以核能与新能源为重点利用的可再生能源。在世界范围内，以推进可持续能源替代为主要举措的可持续发展逐渐成为支撑各国经济社会发展的核心战略。

当然，面对机遇与困难并存的局面，可再生能源发展的法律制度保障必不可缺位，中国亦不例外。早在20 世纪90年代，中国经济尚处于加速追赶的发展阶段，但仍在立法中前瞻性地布局出台了《中华人民共和国节约能源法》，重视能源节约利用；至2005 年2 月28 日正式通过了《中华人民共和国可再生能源法》（简称《可再生能源法》），明确对可再生能源发展的制度保障，并在2006 年1月1日正式施行三年后进行了一次较大修订，保障制度的与时俱进性。与此同时，为了加强实施和制度协同保障，中国还陆续出台了一系列相关配套法律与规范性文件，如《循环经济促进法》《电网企业全额收购可再生能源电量监管办法》《可再生能源发电价格和费用分摊管理试行办法》《可再生能源发电有关管理规定》《关于完善可再生能源建筑应用政策及调整资金分配管理方式的通知》《关于调整可再生能源电价附加标准与环保电价有关事项的通知》《国家发展改革委、国家能源局关于建立健全可再生能源电力消纳保障机制的通知》等多部相关法律法规，初步构建起促进可再生能源发展的法律制度保障体系。

具体制度层面，《可再生能源法》与其他相关规范性法律文件共同确立了旨在促进可再生能源发展的一系列保障性法律制度：如全额保障性收购制度、可再生能源电价附加补偿制度和可再生能源发展基金制度等。

应当承认，这些制度极大地促进了可再生能源的发展，扩大了市场规模，增加了“量”，使中国在世界可再生能源领域占有一席之地。但更进一步应认识到，伴随经济、技术、发展与进步，当前可再生能源发展又进入了新的发展阶段，可再生能源市场同样需开启“重质”的新征程。以竞争视角对当前可再生能源法的保护规范进行解析，则不难发现，其法律保护逻辑与之前能源替代并不一致，可再生能源领域的法律制度建构围绕政府优惠政策支持进行，呈现的是一种“市场竞争豁免/排除”（下文中简化使用为“竞争豁免”）的法律保护制度，见表1。国家通过包括行政强制收购、限制定价，财政补贴、税收与信贷优惠等措施进行行政干预，构筑“温室”，使其豁免于市场竞争或被直接排除在市场竞争之外。

当然，以上是基于可再生能源法的文本规范解读，在深化社会主义市场经济改革，发挥市场资源配置基础性作用，实施“双碳”战略目标，推进高质量发展，可再生能源“换挡”提质加速新征程下，面对一个致力于使目标对象隔离在市场系统之外，免于市场竞争的保护机制，以维护竞争为核心的竞争法又该如何？可再生能源是否具有被竞争法当然豁免的天然属性？答案显然是否定的，中国以《反垄断法》为核心的竞争政策针对的是除了被法定豁免的产业外的所有产业，也当然包括可再生能源领域［16］。但这又不禁引人深思，能源替代历程从“保护竞争”到可再生能源法的“竞争排斥”之合理性为何？其是否足以自洽？可再生能源领域中的法律制度保障又该如何与时更新等均值得思考。

2 竞争豁免法律制度的合理性及其价值定位

除因对经济、社会与环境的积极意义之外，研究认为，可再生能源之所以能获得特殊的保障性制度“优待”，还与其自身的结构困境相关，这也同时形塑了竞争豁免制度的价值内涵。

2.1 可再生能源市场的结构性困境

其一，依赖于具有自然垄断属性的能源基础设施。“可再生能源”在中国《可再生能源法》中被界定为包括风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等在内的非化石能源，它们虽有清洁、可循环利用等优点，但也具有与常规能源相似的开发成本高、技术要求高等能源共性，这间接引致了可再生能源的市场化难题。能源基础设施多具自然垄断属性——一种某些产品和服务由单个企业大规模生产经营比多个企业同时生产经营更有效率的现象，如自来水、电力供应，电信、邮政等，这一行业的特性是内在的市场经营者通常数量少，但体量大。在中国通常是大型国企控制领域，其市场化水平本就较弱，但却很大程度上担负着一定的市场基础设施建设与维护职责，可以说垄断性地控制着市场的流动通道。相对而言，在当前阶段，可再生能源领域经开发利用面向市场的产品形式主要以电力与生物制油等产品为主，市场参与者规模小、实力弱，与传统能源企业相比，市场主体能力差距显著，根本不具有对等性。如此结构下，主要面向消费市场端的电力或生物制油等可再生能源产品，通常需要面对或高度依赖于一个强大的市场“垄断者”，它的市场选择空间相对狭小。

表1 《可再生能源法》中的保障性制度与政策规定

其二，可再生能源产品本身的市场竞争力不足。可再生能源虽作为清洁能源、未来能源而被大力倡导和推进，但其存在的诸多劣势并不容忽视。主要包括：①受自然条件限制较大，供需结构矛盾突出。因受自然条件限制，可再生能源的分布与储备存在显著的区域差异，这使得可再生能源的生产供给能力也为区域所阻隔，如中国东西部之间存在风能、水能等自然条件的差异，但市场需求却相反。现实中可再生能源制品推向市场过程中的“消纳”难题也多由此衍生。②受技术条件限制，投资风险较大。在当前技术条件下，可再生能源产品质量相对于既有化石能源并无显著优势，换言之，其优势在现有技术条件下尚难实现，尚待技术的突破，尚需市场的创新驱动。凡事皆有两面性，高度的技术依赖，势必使投资开发风险加重。③在价格方面，相对于煤炭、油气等化石能源，可再生能源的开发成本较高，价格在市场竞争中通常不具有优势，以市场评判属低性价比产品。

综合以上，一方面是宏观的产业政策方面需要大力发展可再生能源，另一方面却是可再生能源市场面临的结构性矛盾，既有其本身竞争力所面临的技术、自然条件限制，又有市场生态中的垄断存在，排斥竞争的“温室”模式建构自成为“当然”之选择。

2.2 竞争豁免制度构造的价值定位

传统能源的使用带来了巨大能量释放，但同时也引发了环境、气候与可持续性问题，这也是各国大力推进以可再生能源为主的可持续能源替换的价值所在。然市场与政府均不能完全自洽，如何在政府与市场互动中，选择合理的“度”是推进可再生能源法发展的应有之义。

诚然，可再生能源有预期中的好，也有现实中的难，更有竞争豁免的倾斜实践。然而，回归法律视角审视，研究认为对可再生能源法律制度进行“竞争豁免”设置的本质仍是公平正义的法价值考量。但这显然不同于能源替代的“代际公平”论断，此更接近一种“失败者正义”［17］，一种社会利益视角下特殊的保障性公平考量。即，给予失败者一定的“结果保障”与“第二次机会”，是一种对参与者参与市场竞争失败后能够“继续发展”的保障。市场并不能完全自洽，存在失灵情况，此时需要进行政府调控，可再生能源并没有达到可依据市场力量自然替代地步，但人类社会文明的进步，已经预见并发挥主观能动性付诸实际行动，推进一种可持续的发展，维护社会整体利益，保护环境，加速文明进程。然不能忽视的是，在市场经济中，成本与效率是企业经济行为决策的核心，创新是其中的调解器，但创新从来不是平坦大道，市场中的创新与风险同在，且正相关，可再生能源的创新尝试也更不例外，失败风险较高，需要给予创新者试错空间。故而，从法律价值与社会保障视角，应对风险尝试或投资给予一定的结果保障，允许其“失败”，既是对创新的激励，也是社会正义的表达，是促进社会整体利益的特殊机制，这也应是“竞争豁免”法律制度建构的应然价值定位，一种对失败风险的结果保障，是在“市场效率”与社会公平正义促进之间进行的制度平衡。

明晰以上，则不能否认可再生能源法中的“倾斜保护”并不是对竞争的排斥，或者并不排斥竞争过程，而是排斥竞争之发生的风险结果的致害性，或如同，社会保障与扶贫救济一般，并不能因人需要救助，而否认其自主性，所以扶贫不仅需要精准，且应该是发展性的，“授之以渔”是有利于主体发展型的扶贫。甚至还可以说，保障的目的内嵌着对竞争的促进，通过保障措施不断扩容市场竞争空间，直至保障失去存在的必要。进一步，通过此则亦不难推断，“竞争豁免型”保护的发展定位应是短期性的，是在不断推动市场发展过程中而逐渐推进“以无形之手置换有形之手”，不断完善制度，逐渐促进竞争恢复的。在具体制度上，可再生能源领域中各子市场不仅应兼容竞争理念，还需在各自市场化调节成熟完备之后，逐步对“竞争豁免型保护政策”进行退出。

3 应然定位的实践偏离及其理念矫正

3.1 竞争豁免法律制度的实践异化

既然竞争豁免是政府与市场互动中的权宜，有其内在功能嵌入，那么实践效果如何？生物液体燃料是中国推进可再生能源替代化石燃料的重要举措之一，《可再生能源法》第16 条第1 款明确指出“国家鼓励生产和利用生物液体燃料”。当然鼓励需要转化为具体的制度，于是在《可再生能源法》第16 条第3 款中直接规定“石油销售企业应当按照国务院能源主管部门或者省级人民政府的规定，将符合国家标准的生物液体燃料纳入其燃料销售体系”，石油销售企业是交易对象，“应当”则是赋予其一种法律上的义务，“国务院能源主管部门或者省级人民政府的规定”指向一种保护政策，使之免于市场竞争。关于该规范下的实际市场运行状况究竟如何，云南盈鼎生物能源公司（简称“盈鼎公司”或“原告”）起诉中石化云南分公司（简称“被告”）拒绝交易案［18］为此提供了理论透视。竞争法视角的审视可将这种制度与现实的矛盾具化：

其一，交易的基础规则是行政化的还是市场化的？在云南盈鼎公司看来，被告因《可再生能源法》第16 条第3 款产生强制收购义务，应予履行；而从中石化云南分公司视角，原告未向其提出过明确的交易请求和交易条件［19］。强制收购是否是“强制缔约权”？显然，原告认为是，被告认为不是。法院视角为“《可再生能源法》第31条法律责任的承担依据是经营者违反该法第16 条第3 款的义务；《可再生能源法》第16 条第3 款所规定应当承担的法定义务不宜用强制命令的方式不考虑任何条件的前提去完成，而是应当遵循社会主义市场经济规律……不经过协商一致强行交易，既不符合上述法律规定的本意，在现实当中也不具有可行性”［19］。显然，法院认为可再生能源法交易关系“不宜使用强制命令”，而应与协商交易原则相结合适用。也是一定程度上尊重“市场竞争”的价值取向。

其二，“市场交易请求”何其负重？由于中石化云南分公司在云南石油成品油销售市场所占的份额达到二分之一，故可依据《反垄断法》推定其具有市场支配地位，而此，其是否有合理理由拒绝交易则是反垄断法责任承担与否的关键。从云南盈鼎公司视角，主张其曾有多次交易请求，包括通过云南省能源局与律师事务所函，云南省人民政府办公厅文件以及法院调解协商等。法院认为，“行政行为不能视为……发出的交易请求”，云南盈鼎公司向中石化云南分公司发出的交易意愿多属于政府相关部门的行政行为。2013 年9 月3 日的律师函可以作为发出的交易请求，但“从合同法的角度看，此律师函只能算作要约邀请，不是要约”，故“双方未能建立交易关系”［19］。一方面是云南盈鼎的“行政行为”偏好情节，偏好于行政函告与律师函告也不愿意市场磋商；另一方面是中石化云南分公司和法院以市场行为否定行政行为，以要约邀请否定律师函，对其他可称为要约的“协商行为”（如云南盈鼎称诉前与诉中，其均明确提出了低于市场价每吨l 000元的具体交易请求。）［19］则技巧性地未作回应。市场交易请求何其让各方避闪？或许与前文所言市场结构性困境一般，一方是基础市场的垄断，一方是竞争力的羸弱，“市场交易规则”均非其所愿意选择，主导其的行为模式依然是行政化的，背后实质是行政力量的博弈。那么不禁疑问，法院又何以如此？

其三，隐匿中的交易规则？可再生能源法交易关系“不宜使用强制命令”，而应与“协商交易”原则相结合适用，该种法定义务是一种“行政规定+协商交易”的结构。那么两者又该如何结合适用？“法定义务的履行需要国务院能源主管部门或云南省人民政府制定出台相关的针对地沟油制生物柴油销售的配套政策方有可操作性，在国务院能源主管部门或云南省人民政府没有制定出台相关针对地沟油制生物柴油销售的配套政策或规定之前，中石化云南分公司没有与云南盈鼎公司建立地沟油制生物柴油交易关系，不能认定为违反《可再生能源法》第16 条第3 款规定的义务，因此不产生该法第31 条所规定的责任。”［19］由此可知，不是原告所言的“以政策原因否定法律的强制性”，而是一种行政政策对市场交易规则的优先适用思维，即“行政政策＞市场交易关系”。那么该种行政保障政策优先“顺位组合”是否能够提供有力保护？

其四，行政政策是否足以自治？“云政办发［2012］46号”文件和国家能源局2014 年11 月《生物柴油产业发展政策》规定“……地沟油制生物柴油企业应当将所生产的生物柴油全部销售给成品油销售企业，不得直接面向成品油终端市场销售”，生物柴油企业的销售渠道被严格限制。与此相反的是，“虽然根据《可再生能源法》第16条第3款，中石化云南分公司有法定义务收购云南盈鼎公司生产的地沟油制生物柴油，但国务院能源主管部门和云南省政府尚未制定出台相关的针对地沟油制生物柴油销售的配套政策”，尽管云南盈鼎公司提出“不能以政策原因否定法律的强制性”，但政策的优先性依然得到法院支持。法院认为“云政办发【2012】46 号”文件效力上并非省级人民政府规定；“其规制对象是地沟油制生物柴油企业而非石油成品油销售企业”；国家能源局文件则在此之后推出。如此，可以想象单此部分内容就不难推出诸如“A 只能卖给B，B 无需强制买A”，以及“行政配套政策不完善、难尽明确”“行政规范性文件效力层级不够”“规范性文件出台滞后”等困难，毋宁言其与市场生态体系的适配性以及可再生能源保护的自洽性效果。

此外，偏差将引发逆向选择效应。制度路径的转变、区域差异化、规范性文件模棱两可且时有抵牾，使市场缺少一个共识性的交易基准、市场秩序。一方面，扭曲市场竞争，使生产者以追逐补贴为目标，进而导致低效率；另一方面，可能使可再生能源企业失去开发新技术的紧迫感与使命感。单纯追求丰厚国家援助，拒绝向新技术研发领域投资，最终扼杀技术进步，损害市场公平竞争机制［20］。

综合言之，政策具有鲜明的滞后性，如裁判文书所言情形并不鲜见，“由于主管部门长期以来未针对石油销售企业销售生物柴油的权利义务作出具体明确的规定，导致……诸多问题”［19］。而相对地，市场则是明确地以效率性为导向，其存在强弱区分并基于效率进行配置选择，进行优胜劣汰，具有竞争性。明晰于此，“市场兜底”设计放大了可再生能源市场的结构性矛盾：一方面是若政策滞后或不明确，将放大可再生能源企业的技术性与经济效率弱势地位，同时也会挫伤企业投资的积极性；另一方面是若政策明确强制，则是保护了落后，引发无效率性的搭便车行为，并不利于可再生能源的健康发展。

3.2 “竞争促进”理念的理性回归

竞争法考虑环境和社会优先事项通常包括以实质性竞争规则促进社会或生态目的，例外、豁免和排除以及通过加强竞争法的适用［21］等几种方式。豁免是最常用的，可再生能源法就是如此，但这也并不意味着优先事项的保护和促进与竞争天然背离。事实上，竞争本质上表现为“一个发现的过程”［22］，可再生能源之所以需要倾斜制度的促进与保护是因其虽价值正确却竞争力不足，但若将之放置于长期，可再生能源替代又应是一个发展的过程，需要“技术创新”“市场需求变革”“产业生态完善”等进行配合，此正是一个需要进行不断知识发现的过程，也正是竞争的价值所在。还不仅如此，相对于政策扶持型的经验发现，竞争是一种自身附带效率的发现机制，在知识发现速率上具有加速度优势。竞争过程的意义就在于能够比迄今为止知道的任何其他方式更好地揭示知识和实现目标。尽管哈耶克曾评价竞争的价值在于争胜竞争结果的无法预计性。但作为知识发现过程的竞争，本身的重要性更在于其“竞争过程”，并不在于竞争结果。正如古典经济学家以及早期新古典经济学家的竞争观，竞争是一个动态的过程［23］，“竞争过程”尤其是作为动态过程的区间的重要性不能忽视。现实世界里的竞争只能理解为一个过程，知识发现是真实世界和无知世界里竞争活动的内在功能。作为知识发现主体，企业总会尝试各种竞争活动，借助竞争过程发现市场机会和真正的需求［24］。这一过程竞争思想认为在全然无知的世界里，竞争的功能是发现知识和改变无知边界，发现的内容包括生产新产品、采用新生产方法以及发现自然资源的新来源等［25］。所以，在市场过程竞争理论主张者看来，静态意义上的市场权势意义微小，因为市场结构是变化的，竞争过程在不断变化，持续的市场权势难以成型［26］。故市场竞争中应该容忍一定程度（短期）的垄断。

关于此观点的学术性争议暂且不论，就其思维逻辑上确有借鉴之处。譬如过程思维、重视竞争过程的价值、知识的发现与创新激励、长期发展与短期容忍的平衡等——也正是可再生能源兼顾自身特殊性与发展性时所需要的。立基于前述竞争豁免的价值定位与实践样态，再兼采过程竞争之长，竞争与保障有机融合的重要性不言而喻，两者融合的制度化理念也不难汲取。即在进行优先考量的社会事项制度安排中，也可进行一定的“宽容”——主要包括对一定企业失败风险的保障以及对一定期限内的市场无效率的保护两个方面，但这时不同于以上立基于完全竞争假设中对市场权势确立的“顶线”的容忍，此时更多的是一种“底线”保障，即宽容一定努力后（短期）的失败结果。但两者的不同之处在于：前者是富有竞争的市场，在以私法理念为基础规则的制度架构下，市场竞争者的短期权势地位会在利益追求中不断自动达成，而后者与此则显著不同：它是一种缺乏基础规则的明确性与可竞争性的市场环境与规则的设计。当然，这也正是竞争的功能空间，是保障性制度的价值取向，更是法律制度的变革进路。所需要的应是一种从“竞争豁免或排除”的倾斜性政策保障向市场效率机制引领的“竞争性激励”理念的转变，亦即一种保障促进竞争的“保障性竞争理念”的转变，以促使“从竞争规则中增进其他期待社会经济效益”［21］。实际上，这与可再生能源竞争豁免制度的应然价值的定位异曲同工。其中，竞争法本身的作用空间在于：为可再生能源市场提供一个清晰的底层交易规则；规制基础通道市场的不合理的垄断与限制竞争行为；优化市场环境、吸引社会参与；促进可再生能源的效率（竞争力）提升，克服惰性；平衡政策滞后性或盲目性，降低试错成本。竞争与保障的外在互动在于：一方面，保障要促进竞争，通过有利于市场竞争的法律制度架构设置，加强受保护者对市场交易活动的过程历练，促进自由竞争空间不断拓展，推动竞争理念的回归；另一方面，保障要提供救助，对于特殊领域参与竞争的失败者，保障给予特殊的事后救助，给予其继续发展的机会；最后，保障要谦抑，劣后适用，并随着市场环境的发展改善，竞争豁免型的保护制度与政策也应及时地退出以恢复竞争性市场环境。

4 可再生能源“竞争促进”的法律路径

4.1 竞争理念在可再生能源法中的原则导入

市场竞争存在的前提条件之一是规则，需要一个清晰的可预期规则，这事实上是对法律制度提出了更高的要求。当前，中国现行《可再生能源法》含总则与附则在内共八章三十三条，并没有一个起统摄作用的法律原则性条款。作为一项既不完全适用于私法、公法，也对竞争法适用排除的特殊法律规范领域，可再生能源法的简单且模糊规定实难有效为实践提供清晰指引，也更无法为此特殊领域提供稳定预期。尤其是可再生能源法条文规定中还更多地将具体规定授权给行政政策，更增加了可再生能源法的不明确性、不稳定性与不可预期性。因此，法律原则补充解释作用的发挥应是可再生能源法规范化发展的关键，也是推进可再生能源市场建构的基础。

4.1.1 竞争优先、保障补充原则

市场竞争优先，高权的制度或政策保障需谦抑，是补充性的，这应作为可再生能源法的基本原则之一，以确立竞争为市场运行的一项底层交易规则、优先适用规则，从而为可再生能源领域的立法、执法、司法以及守法等提供规范指引。中国《可再生能源法》以行政政策保护为核心建构，在该理念指导下，立法阶段就有相关研究将之分解为“财政补贴制度、税收减免制度、价格激励制度等”若干制度［27］，现行《可再生能源法》的制度取向也基本围绕财政、信贷、税费、定价等行政政策工具展开，偏重依靠“看得见的手”的作用，而缺少“看不见的手”的竞争激励措施。将竞争优先、行政政策保障补充作为一项基本原则，可强化可再生能源发展的法律保障。其一，弥补立法之不足。立法具有固有滞后性，而作为新领域的保护促进型产业，可再生能源法立法更是多处于探索阶段，成熟度较低，面对新问题立法通常具有很大局限性，也缺乏灵活性与周延性，所以对可再生能源法而言确定一项以“市场竞争”为基准导向的原则非常必要。其二，在可再生能源法的保护与竞争化之间寻得平衡。一方面，以市场模式为导向，转变传统的保护模式，扩大可再生能源市场自由度，推动市场竞争化发展；另一方面，保障性政策作用定位为最后保障，只有在企业经过市场竞争过程之后，因竞争失败而获得救助，而非其产品生产出来即可当然享有之福利。其三，竞争规则同样兼容可持续发展目标。加强竞争法的解释与功能适用不仅可为能源等领域的小生产者进入市场提供便利，同时也在鼓励这些部门的创新方面提供支持［21］。

4.1.2 效率性补偿原则

抛弃效率价值的可再生能源法只能蜕变为“行政管理法”［28］，竞争促进视角下，传统补贴与补偿制度的刚性设置也应转为“以效率为导向”，并上升为一项基本原则。可再生能源发展受资源特性、技术成熟度等因素制约，这固化成了可再生能源发展与政府补贴挂钩的传统思维。虽然可再生能源需要扶持，但单纯的补贴，不注重效率的保护将扭曲市场生态，于社会整体经济效率提升无益，也不具有可持续性。故在可再生能源的政策工具使用中，以效率为导向，设置一定的差额比例与竞标竞价程序，以推进补贴补助的竞争化，并以法律原则化形成框定非常必要。其一，完善竞标竞价制度；如欧盟直接以竞标作为管控的工具，其规定对再生能源电力企业补贴只有在“招标条件明确、透明、无歧视的前提”时才是合规的［29］。其二，补贴竞争化；补贴应凸显差异化与差额化，扶优扶强，优者多得。如可再生能源发电补贴机制中，“FIT 模式”（固定价格制）向“FIP模式”（基准价格+溢价差额补贴）的转向。其三，方式转变；补贴应充分考量技术进步或创新，而非简单地针对产品，从产品补贴到技术补贴，补贴到技术创新，让企业尝到创新的益处，以推动对技术与创新高度依赖的可再生能源的技术进步。效率补偿原则要求可再生能源的政策工具使用能够兼顾效率，事实上，相关经济分析也印证了，具有一定竞争理念的工具分别在有效控制成本，提高经济效率以及刺激成本下降等方面具有优势［30］，突显了效率补偿原则的实践指导价值。

综上，原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向［31］。既具有无限的弹性和张力，又具有确定的方向性和指引性［32］。将“竞争”“效率”理念与“保障”并行配置上升为可再生能源法原则，既可作为一项市场交易基础规则为实践与制度间隙弥合提供规范指引，也能最大程度上彰显可再生能源法的价值理念。故而，研究认为，在《可再生能源法》新一轮修订过程中有必要引入“原则条款”，承接可再生能源法的价值与理念导向，为新阶段的可再生能源发展确立一个“竞争+效率”的底层逻辑准则，实现“市场竞争”与“政府保障政策”的有效互动。

4.2 可再生能源发展竞争法促进的制度衔接机制

4.2.1 市场竞争空间扩展的自由竞争规则适用

自由竞争与公平竞争是市场竞争性评判的两个重要维度，前者是企业参与市场竞争的机会，后者是竞争方式的正当性，对可再生能源市场竞争性的培育首要在于自由竞争规则的合理适用。其制度构造重点是对核心要素的保护与市场化配置，以及对垄断环节的限制竞争行为进行精细化规制。

首先，在要素市场化机制上，鉴于可再生能源本身缺少市场竞争力，且最需要竞争促进创新和提升效率，产权应成为可再生能源竞争性市场培育的抓手。一方面，可再生能源依赖于技术与创新，而创新的本质是一个百家争鸣、不断试错的过程，市场需要多主体的参与；另一方面，回报周期长或初期投入较大是可再生能源行业本身具有的另一个较大不确定性风险，清晰且明确的产权制度保障能够增强投资者信心。具体举措上，一方面，推进可再生能源领域的产权多元化与平等化保护，扭转“国有资本垄断状态，民间资金技术受限”［16］的局面，营造多元主体参与、机会均等、公私平等保护的制度环境，为“可再生能源效率”［33］提升创造基础竞争条件；另一方面，促进产权的市场流动，可再生能源法应确立可再生能源企业的准入、流转以及退出机制的独特保障制度，尤其是明确对私营产权投资的特殊保护，加强对新进入和中小企业投资的财政、金融与税收支持的激励性政策等。

其次，在限制竞争的规制层面，着力于将行业中承担一定基础设施功能的基础市场的垄断环节与可进行竞争的环节分离，压缩垄断环节，扩宽竞争空间。以电力行业为例，其中的输电、配电与发电、售电就可分别细分化为垄断市场与竞争市场，《电力法》的修订致力于对后者市场化，对前者区分规范，《可再生能源法》的制度衔接应留有余地，并在《可再生能源法》修订中及时更新。事实上，在德国为保障能源市场的公平竞争，就制定了对电网运营者的相关业务拆分的规定［29］。《德国能源经济法》第6a条至10e 条通过明确能源供应企业以保证其在正常运行的情况下仍存在兼容竞争模式，促使市场竞争［29］。区分化之后，对一定程度上具有自然垄断属性的基础市场可通过行政规制模式进行介入，对其不兼容竞争行为进行规制，而对于垄断竞争市场可直接适用反垄断法调整，控制适用上的除外。

4.2.2 保障性政策的公平竞争审查

特殊领域的竞争性市场环境构建离不开政府的作用，但行政对于市场是把双刃剑，公平竞争审查的价值就在于从政府自身出发，对排除、限制市场竞争的政策措施进行审查，这事实上也促使着自由竞争规则的具体落地。诚然，《可再生能源法》总体上只是一部框架性的法律，需要由国务院及国务院能源、价格、建设、标准化等行政主管部门或者省级人民政府等制定配套性规定［34］。保障性政策虽能体现各地方的差异，发挥地方能动性，但同时也可能造成区域与地方壁垒，难以建立一个统一的市场。尤其是，保障性政策普遍存在落实落地的难题，以至于吸引企业投资而承诺的补贴与保障难以落实，规范化较差，而企业通常立足于地方难以寻求救济。除可再生能源自身复杂性之外，外在的政策环境更甚，制度政策化、政策区域化、各区域间又不能很好兼容，与竞争性市场所需要的统一性、公平性、透明化的市场条件不相适宜。可再生能源法作为统筹再生能源发展的基本法律规范，在《可再生能源法》进一步的修改完善中应对保障政策的规范化进行明确，并推进可再生能源领域的“公平竞争审查”。

其一，《可再生能源法》应明确行政机关或地方政策制定机关在涉可再生能源政策制定时，应当进行公平竞争审查，审查可能造成的区域市场分割、不合理歧视、不合理的特许经营授予与补贴、额外的程序性负担以及限制竞争合理性分析等，以破除区域藩篱、过度行政化桎梏。同时在公平竞争审查中实施“第三方评估机制”，提升审查质量。其二，涉可再生能源的行政规范政策及其准用以有利为原则。一方面，现行《可再生能源法》规定了县级以上政府的管理职责，行政规范多样，故在可再生能源法中明确行政规范准用的效力层级以及法律解释等，以对可再生能源企业有利为原则，宜低则低，宜高则高。如在云南盈鼎案中，云南省人民政府办公厅的“云政办发【2012】46 号”文就被法院以层级不高为由而排除适用（《可再生能源法》第16 条规定为国务院能源主管部门或省级人民政府），较低层级的准用有利于可再生能源生产企业权益维护。另一方面，行政保护政策不宜限制可再生能源生产企业的选择权。易言之，不能限制可再生能源生产企业的销售渠道与市场渠道，如“地沟油制生物柴油企业应当将所生产的生物柴油全部销售给成品油销售企业，不得直接面向成品油终端市场销售”的规定并不合适，当然，监管机构可以明确严格的质量审查标准，但不宜限制其市场选择。其三，确立涉可再生能源的专业化协调监管机制与信息公开机制。一方面，可再生能源专业复杂，又关涉地方与大型国企各方利益，构建一个专业化又高位阶的协调监管组织非常必要；另一方面，市场环境需要公开透明的信息流动机制，尤其关涉公私间的信息公信机制构建，所以监管协调之外，还可明确可再生能源的政策信息聚合公示，对各地方可再生能源发展的政策激励规定统一审核或备案后在信息公示平台公示接受监督。与此同时，协调监管机构对各地方政策的落实情况进行监督，并提供投诉申诉渠道，主要是定期主动监督与投诉监督相结合，确保各政策能够具体落实到位以及对各区域地方行政壁垒清理。此外，由专业机构跟进并优化涉可再生能源激励政策的争议解决机制。

4.2.3 能源消费需求侧的倾斜性竞争激励

市场化是可再生能源发展绕不开的归宿，在市场中需求能够创造供给，有需求就有市场，有需求就有竞争力，这正是可再生能源所需要的依凭对象。事实上，现代市场竞争理论从来不敢忽视市场需求端力量，竞争法也或直接或间接地将消费者利益保护作为其立法宗旨之一，但在《可再生能源法》中对此方面却缺少表达。鼓励可持续消费模式的政策与竞争政策和法律有着密切的联系，消费者获得的信息和教育，以及消费者参与监管程序的明确程序，可以帮助确保公平和公开的竞争［21］。研究认为，作为市场消费需求端应成为可再生能源竞争化激励的重点，但与供给侧的弱化“温室保护”路径不同，需求侧的竞争环境塑造可采倾斜的模式，提升可再生能源的竞争力。

具体主要可包括以下方面：其一，在《可再生能源法》修订中应增设对消费需求侧的政策优惠激励。主要是针对可再生能源产品的最终消费者，体现保障性政策的“双向性”：不仅是生产企业，还包括最终消费者。对最终消费者的优惠制度包括但不限于直接的价格补贴、个税专项附加扣除等。如设置对可再生能源用电的“消费补贴”；对使用可再生能源电力或产品的消费者进行“补贴到用户”，让消费端用户直接体会物质收益，以此激励用户的选择。其二，优化绿色能源市场准入，扩宽消费者对可再生能源发展的参与路径。如可再生能源电力方面，明确针对个体的绿色能源发电准入，准许符合管理规定的自发自用，可进一步扩展消费者的参与空间。对安装发电设备进行自己供电的消费者在自供不足时可接入电网公司电力，仅需支付差额，而相反在自供电力多余时，则可将多余电力出售以赚取收益，以此增强绿色能源消费者的“获得感”，形成消费市场的选择激励。其三，声誉激励及其市场化。即通过对绿色消费、绿色能源使用的消费者进行区分化——如新设一种消费端的可再生能源证书，给予模范标示，提供一定的声誉保障，形成正向激励。如中国台湾建立了可再生能源自愿认购制度，将可再生能源利用的决定权交由公众自主决定［35］。或亦可设定相应的市场交易机制，支持消费端的公益属性货币化变现，引导市场上的绿色能源消费。

4.2.4 强制购买制度的竞争法理念再定位

《可再生能源法》第14 条、29 条与16 条、30 条等分别规定了可再生能源发电并网与生物质资源制品入网的强制性规定，此也构成了可再生能源法规定的“强制购买制度”。“强制购买”是一种特殊保护制度，其对中间环节企业设定了一种必须购买的强制性义务，是对可再生能源国家干预的主要方式，本质是在一定程度上对市场参与者之自由竞争行为的限制，所以关于其制度实践究竟是私法定位更优还是公法更益也一直引发讨论［36］。关于此，研究认为，纯粹的私法定位与公法定性无异于放任与计划的两个极端，而模棱两可的制度痹症也在前述案例中体现，且不具可预期性的制度无益于长期发展。究其本质再结合实践发展阶段，应转向竞争法的新定位，其制度本质并不是摒弃市场自由，为公权干预证立，而在于恢复市场，通过法律介入的形式矫正市场失灵，修复市场实质平衡。依此竞争法理念，相关制度要点可在可再生能源法修缮中进行涵射。

首先，制度属性上，强制购买制度是介于公私之间的社会法属性。强制购买不同于公法上的强制缔约权，其应结合市场机制实行，需经过市场交易磋商与价格商谈程序等。强制购买并未取代缔约所需的要约与承诺，交易关系的形成应经双方合意意思之过程［37］，制度设计上可通过设定必要的市场程序和梯度价格与竞价程序促进优胜劣汰的选择。强制购买也不是私法上的自由交易，强制仍然存在，但强制购买之强制不在优先，而在劣后，不是私权，而是社会性的保障权。

其次，制度实施上，从实体强制保障到程序便利保障。可再生能源配额制是市场化取向的改革，通过转变传统的“政府定价、市场定量”模式为“政府定量、市场定价”模式［38］，扩宽市场空间，顺承此逻辑，开启一种“隐性定量、市场定价、程序保障”的发展路径。首先，把定量环节进一步模拟市场机制化，进行“隐性定量”，与市场定价相呼应，事前环节最大化模拟市场竞争机制；其次，中间环节，通过竞争法手段重点保障可再生能源企业的正当竞争利益以及维护公正的市场竞争环境，为可再生能源企业提供有利的程序保障，主要可通过《反垄断法》与《反不正当竞争法》执法机制实施与司法程序适用，在最为重要的救济机制上，可采举证责任倒置等对可再生能源企业有利的配套程序；再次，事后为最终的保障性环节，公权力提供必要的劣后性差额保障收购，归属为救助机制，可配置以差额比例与适用额度限制。在法律文本上，可在《可再生能源法》完善中对第14条的“全额保障性收购”调整为“最后保障性收购”，一方面，全额的表述已不合时宜，事实上，在可再生能源规范性文件（如发改能源［2016］625号）中早就进行了“保障性收购”与“市场交易”的区分；另一方面，明确国家提供的是适宜可再生能源发展的有利且便利的程序性保障和最终的救助性保障。

5 结论

不可否认，可再生能源的市场化趋势在理论上已逐渐清晰，但实践与理论，事实与规范的抵牾从来不会一蹴而就弥合。甚至案例透视下，当前可再生能源市场运行的底层逻辑规则就并不清晰，以致“谁优先”与“谁兜底”的顺次关系的微小调整就可能差异显著，而毋宁理念与制度的协调性跟进。能源替代是经济增长的动力切换，发展可再生能源不仅满足环保之需，更是着眼于未来的经济竞争力。可再生能源发展需要倾斜性的制度安排，但也绝不意味着可以舍弃竞争。竞争是市场的灵魂，市场方是可再生能源的最终归宿。虽然保障与竞争可能会处在同一坐标轴，相互间的矛盾时有发生，但制度可以有所为，更可以富有技巧性，合理的保障制度设置并不必然会挤压竞争。保障具有方向性，以竞争促进为取向的保障制度能不断扩容竞争空间；将保障本身后置性归位，能使其兜底失败与激励创新的功能同在。在“保障促进竞争理念”下，竞争法制度模式在可再生能源促进中仍具有生命力，原则引入、规则调适、公平竞争审查与倾斜性竞争激励等共同合力助推可再生能源法的竞争促进，新时代的《可再生能源法》修改尤应重视将特殊市场的保障制度与竞争规则进行衔接融通。