挪用资金罪频发 何以防患未然

于兴泉

政商关系古今中外皆有之，源于人类历史上第三次社会大分工中商人阶层和商品交换的出现。政府掌握权力资源，具有垄断性和排他性，而市场提供的经济资源则有开放性和可替代性，双方地位不平等，在权力越大的环境中，不平等尤甚。在长期的演化中，如果超越规则的做法能带来规则内难以获取的利益，政商关系就可能发生异化，这也就是为什么会有贿赂的原因。

尽管各国都对贿赂采取措施进行治理，但行贿受贿行为仍然花样翻新。经济活跃后，贿赂作为一种可以带来行政庇护甚至市场垄断的手段，让一些“先行者”尝到了甜头，之后的市场主体无论是出于主动还是被动，都前赴后继接受这种业内“潜规则”。尽管因此受到刑事追诉的人不在少数，但由于巨大利益，“前车之鉴”往往很难成为“后事之师”。

我们的传统文化非常注重人际关系，这或多或少也为后来人提供了指引。我国流传下来的的民俗和长期以来构建的熟人社会，人与人之间相互馈赠礼品礼金的行为被称为一种“人情往来”，较为典型的是逢年过节的拜访和婚丧嫁娶的随礼。

随着对贿赂犯罪逐步从严治理，人们逐渐开始对政商之间的人情往来讳莫如深，但这一行为还是不能彻底消失。究其原因，主要是在传统贿赂犯罪被严打的背景下，虽然在一定程度上对不健康的政商关系形成了威慑，但从根本上来说，企业经营者依赖国家工作人员权力庇护的市场模式和“人有我无”的不安感仍会驱使从商者探寻“变通之法”，于是以“人情往来”外衣作为包装实现利益输送，成为近年来较为流行的做法。

与最早期的现金行贿不同的是，如今是以“人情往来”为名义，改为通过送电子礼品卡或购物券等形式进行行贿。除了礼品卡和购物券显得不那么“敏感”外，另一方面的原因也在于电子礼品卡、购物券大都不会记录顾客的个人信息。

以民间借贷形式进行感情投资也较为常见。朋友之间低息甚至无息借贷是再常见不过的情况，但在感情投资的情形中，投资人通常会无息无时限地向被投资人出借资金，形成一笔“看起来随时都可以归还，但永远都不用还的借贷”。

另外还有服务型的感情投资方式。投资方会为被投资方的享乐进行买单，抑或是通过为被投资方办理某种签单账户，被投资方每次进行消费之后仅需签单走人，投资方暗地里会将“赊欠”的账款一一结清，以达到贿赂的目的。

当然，拜把子兄弟、干爹、干儿子、干女儿，在某些案件中，也成为了感情投资形式上的幌子。通常认为，受贿犯罪的构成要件包括“国家工作人员非法收受他人财物”和“利用职务上的便利为他人谋取利益”两个方面，而感情投资在早期之所以会被认为是一种可能规避犯罪认定的贿赂行为，就是因为感情投资是通过长时间的人情往来建立一种“亲朋好友”关系，在具体需要谋取利益时，再对国家工作人员进行请托，导致两个构罪元素之间的时间线被拉得很长，脱离了传统意义上“收钱—请托—办事”的贿赂犯罪模式，形成一种“收钱时不办事，办事时不收钱”的假象。财物和职务之间的对价关系变得难以认定，从而使得案件的查处变得困难。

随着2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的施行，这种感情投资被明确定义为一种新型的贿赂犯罪，将贿赂犯罪中关于财物与公权力对价的要求进一步放宽，不仅强调了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》中提出的“承诺为他人谋取利益”属于受贿罪要件中“为他人谋取利益”的界定，还将“明知他人有具体请托事项”的情况纳入了为他人谋取利益的范畴之内。此外，对于国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人員的财物，可能影响职权行使的情况，无论收受财物的当时是否存在具体的承诺事项，均视为承诺为他人谋取利益。由此，这种长时间线的请托关系也被纳入了刑事制裁的范畴。

需要强调的是，这种关于感情投资型贿赂犯罪与社会生活中正当的人情往来区别是明显的。实务中对于正当的人情往来和感情投资型贿赂犯罪的界定，主要是通过人情往来双方的平等性和对等性来进行判断的。

在正常的人情往来中，双方之间的送礼和回礼，在价值上应处于大致对等的状态，例如某国家工作人员在中秋时收取了朋友甲价值2000元的月饼，根据“来而不往非礼也”的习俗，该国家工作人员同样也会回赠价值相当的礼物，则这样的人情往来符合社会大众认知；而如果国家工作人员基于自己对甲的管理关系，逢年过节均收受甲赠送的礼物，却少有回礼或回礼的价值明显低于对方，甲依然愿意持续地和该国家工作人员搞好关系，则这样的关系仍然被宣称既“亲”也“清”，恐怕就难有说服力了。这种“人情外衣”下的感情投资，极有可能使双方都涉嫌犯罪。

对于接受感情投资的一方，当投资人与自己之间的关系属于科员与主任、下属与领导等隶属关系，抑或是拆迁户与拆迁工作人员、申请人与审批人等行政制约关系，且收受金额达到三万元以上时，极可能涉嫌受贿罪。

虽根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中第十三条的规定，这种感情投资“可能影响职权”也是犯罪成立需要证据认定的要件之一，但由于目前对“可能影响职权”的概念没有出台更为清晰的司法解释，实务中在投资人与被投资人之间存在隶属管理关系且金额达标的前提下，容易较为宽泛地推定这种情感投资已达到了可能影响职权的地步，尤其是财物完全单向流动且财物价值明显超出正常人情往来金额的情况下。

对于感情投资的投资方来说，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，当投资的金额达到三万元以上涉嫌行贿罪；如果金额达到一万以上不满三万元，但是包含“向三人以上行贿”“向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正”“将违法所得用于行贿”等几种情形之一，同样也会涉嫌行贿罪。

值得一提的是，虽然刑法第三百九十条规定了关于行贿犯罪的从宽条款，即行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，但是当出现行贿人向三人以上进行行贿的情况，一般不适用缓刑和免予刑事处罚。8299A915-7F5C-4EBF-8FF2-9440455ADEC2