论地方金融监管权的性质*

孟 飞

（上海政法学院司法研究所，上海 201701）

一、问题的提出

在中央与地方的经济关系中，金融监管权限划分具有基础性意义，直接影响着金融市场稳定和金融监管秩序。地方金融监管权的设定成为中央与地方关系的一个关键环节。地方政府存在强烈的争夺金融资源的动机，但在传统金融监管体制下其并不享有金融市场准入审批权，因而以金融管理权的名义向中央表达诉求。〔1〕参见殷剑峰：《关于我国财政金融体制改革的“顶层设计”的思考》，载吴敬琏主编：《比较》（第65 辑），中信出版社2013 年版，第161-191 页。中央金融管理部门之间权责边界的不清晰加剧了中央与地方权限划分的失序。“不同的中央金融管理部门在促发展、准入管理上都很积极，金融领域出了问题后的处置则能推则推，日常行为监管避而远之。地方政府则试图倒推给中央，更多情形是层层往下推。重大性群体事件发生后才会引起共同重视，表现为事后、被动的运动式整顿，周而复始，教训深刻。”〔2〕孙天琦等：《金融秩序与行为监管——构建金融业行为监管与消费者保护体系》，中国金融出版社2019 年版，第94 页。对此，中央和地方进行了积极探索，为明晰中央与地方金融监管权限划分以及地方金融监管权确立提供了立法和行政依据。

在立法方面，国务院已经发布实施《融资担保公司监督管理条例》，中国人民银行也积极推动《地方金融监督管理条例》的出台。〔3〕中国人民银行在2020 年和2021 年金融法治工作电视会议上均提出全力推进《地方金融监督管理条例》的拟订工作，并于2021年12 月31 日发布《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》。截至2021 年12 月，山东、河北、天津、四川、上海、浙江、广西、内蒙古、江西、江苏、湖北、北京、贵州、吉林14 个省级人大常委会制定了地方金融监督管理条例；广东、安徽、陕西等省级人大常委会均已启动了相关立法工作。〔4〕地方性法规的规范内容包括地方金融组织监督管理、地方金融发展、金融风险处置。其中，地方金融发展事项主要是为本区域金融产业提供的扶持政策措施。金融风险处置是从地方政府承担的金融风险处置责任的角度进行规范，既包括源自地方金融组织风险预警处置，也包括更为宽泛意义上的非法金融活动预警处置。而2021 年《防范和处置非法集资条例》对非法金融活动进行了法律规制，并确定了中央与地方政府之间的权责边界。因此，本文指称的“地方金融监督管理条例”主要是有关地方金融组织监督管理的立法规范。在行政方面，2018 年国务院机构改革明确规定了中央金融监管机构的职责范围。全国31 个省级政府均成立了地方金融监管局，部分市级政府亦组建了地方金融局。此外，市级和县级政府均确定了承担地方金融事务的职能部门。尽管地方金融监管立法和行政执法进程加快，但对地方金融监管权性质的认识仍未清晰。这成为提高地方立法质量、提升地方执法效率的症结。地方执法机关往往发现执法依据、执法手段缺乏中央立法的明确授权。地方立法机关亦面临着“中央与地方金融立法事权必须准确划分”的达摩克利斯之剑。〔5〕参见郑杨：《风好正扬帆：上海国际金融中心创新实践》，上海人民出版社2020 年版，第222-226 页。

理论界对地方金融监管权的性质进行了探讨，但存在很大的分歧，主要观点有三种。第一种观点认为，地方金融监管权是一种行政权。金融监管权不同于货币政策，属于政府履行微观监管的职能而赋予其行使的一种行政权，〔6〕参见盛学军：《政府监管权的法律定位》，载《社会科学研究》2006 年第1 期。地方金融监管权无疑属于行政权。〔7〕参见刘骏：《地方金融监管权真的可行吗》，载《现代经济探讨》2019 年第1 期。地方金融监管权的理性回归需要体现其公权力属性和监管对象的特征。因此，地方金融监管权应归属于地方政府，其权力行使应以监管为重。〔8〕参见刘志伟：《地方金融监管权的理性归位》，载《法律科学》2016 年第5 期。但从英美欧陆国家金融监管法律实践来看，金融监管机构还应当享有一定范围的准司法权，否则难以在违法违规行为或者风险事件发生的初期或者紧急情况时采取必要的措施。〔9〕参见孙天琦等：《金融秩序与行为监管——构建金融业行为监管与消费者保护体系》，中国金融出版社2019 年版，第95-96 页。第二种观点提出，在界定地方金融监管权时立法权和行政权具有不可分割性。地方金融监管权在作为行政权时，必然涉及地方金融监管立法问题。从现代金融监管的起源来看，金融监管最严谨、最正式的表达是“financial regulation &supervision”。“regulation”侧重从法律法规层面说明金融监管的含义，而“supervision”侧重于监督金融机构的运行，实施纠偏甚至违法惩治。金融监管应当是“立法+执法”的完整统一。〔10〕参见周春喜、黄星澍：《地方金融的监管逻辑及规范路径》，载《浙江工商大学学报》2014 年第5 期。第三种观点对地方金融监管权的命题提出质疑。其认为，在地方金融监管权作为一种新型公权力证成的同时，应考虑其行使的现实基础。〔11〕参见吕铖钢：《地方金融权的法律配置》，载《现代经济探讨》2019 年第4 期。如果从金融监管有效性的授权、资源、独立性三个基本要素来看，地方金融监管权命题还需要更加深入的论证。〔12〕参见刘骏：《地方金融监管权真的可行吗》，载《现代经济探讨》2019 年第1 期。

诸种观点的分歧源自于不同语境下对地方金融监管权的认知偏差，无意间漠视了地方金融监管与地方政府金融监管之间的差异，也忽视了地方金融监管权作为一种公权力存在的价值与实现的目标。法律应以“追求适合事理的规整”为目标。〔13〕［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2005 年版，第211 页。地方金融监管权的设定及其任务实现应符合“事物的道理”，即“事物之本质”或“事件之性质”。要能符合事物的道理，则必须考量规范对象的事物领域的结构。〔14〕参见陈清秀：《法理学》（第三版），元照出版有限公司2020 年版，第75-81 页。因此，关于地方金融监管权的性质，应当分两阶段来判断。第一阶段要判断，地方金融监管权的生存本性或其功能目的是什么，〔15〕参见［德］阿尔图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011 年版，第39 页。即承担的国家任务是什么。第二阶段要判断，地方金融监管权是如何在横向维度的立法和行政主体之间进行配置，以及如何在纵向维度的中央和地方主体之间进行划分。

地方金融监管权的法源依据应当体现为“宪法→立法法→行政与金融法律→行政法规→地方性法规”的路径。换言之，地方金融监管权是一个经济宪法问题。为此，本文在经济宪法的理论框架内，首先探讨地方金融监管权的创制及承担的国家任务，然后从立法权和行政权两个方面分析地方金融监管权承担的国家任务如何在中央与地方的主体之间进行划分，并提炼出地方金融监管权的普惠事务性质、团体权限性质、〔16〕团体权限（Verbandskompetenz）是公法理论中的一个概念，指称法律确认的涵括立法权和行政权的权力束。在德国、日本、我国台湾地区，理论界在研究地方自治法制时，多用“团体权限”这一术语描述地方自治体对自治事项或者委办事项享有充分的立法与行政权限。参见江嘉琪：《地方自主立法权之范围与合法界限》，载《月旦法学杂志》第234 期（2014 年）。共同事权性质，以期提供一个理解地方金融监管权性质的理论框架。

二、地方金融监管权的普惠事务性质〔17〕普惠金融（inclusive finance）强调所有群体均有公平的机会获得便利化的金融服务。但从群体结构来看，普惠金融主要解决的是弱势群体的金融服务可获得性问题。法学界多采用金融正义、金融公平、民生金融来描述弱势群体的金融包容问题，但本文仍采用普惠金融这一已经被《融资担保公司监督管理条例》确立的法律术语。有关金融正义、金融公平、民生金融的论述，参见［德］丽莎·赫佐格编：《金融正义论》，袁康译，上海人民出版社2021 年；冯果、袁康：《社会变迁视野下的金融法理论与实践》，北京大学出版社2013 年。

地方金融监管权的创制源于公权力作用对象的共同生活的积极性秩序，正是金融生活秩序构建了地方金融监管权这一具体领域的国家权力，决定并限制了其权限。〔18〕参见［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007 年版，第186-187 页、第379-380 页。从我国实践来看，地方金融监管权具有特定的范畴，即作用于地方金融组织的公权力。这表明，地方金融组织具有显著区别于商业银行、证券公司、保险公司等主流金融机构的制度功能。从生成路径和经济功能来看，地方金融组织主要为小微企业、农户、居民提供普惠性的金融服务。因此，地方金融监管权体现了国家、地方金融组织、人民之间的三角关系，即地方金融组织是一种为弱势群体提供普惠金融服务的组织形式，从而实现了满足人民金融生活需求的国家任务。

（一）国家任务的设定与地方金融监管对象的定位

1.解决农户、小微企业融资问题的国家任务

我国《宪法》没有对金融事项作出明文规定，但这并不意味着国家不承担相应的任务。《宪法》第15 条第1 款确定了实行社会主义市场经济的国家任务，但没有提出社会主义市场经济的建设要求。从我国实践来看，发展金融业、健全金融体系是社会主义市场经济建设的一个核心内容。然而，金融业属于特殊行业，国家对其实施监督管理成为国际上的惯常做法。我国《中国人民银行法》《银行业监督管理法》《保险法》《证券法》等金融法律均明确规定了相应的监管权限。社会主义市场经济建设必然要解决金融业发展中的短板问题，其中包括“三农”和小微企业的融资难、融资贵问题，国家任务由此而生，即国家通过设定公权力解决农户、小微企业融资问题，旨在保障弱势群体的金融服务需求得到满足。《农业法》第45 条和第46 条设定了国家健全农村金融体系、农业保险制度的任务。《中小企业促进法》第16 条至第20 条、第22 条至第23 条亦要求国家积极作为，承担“鼓励”“推进”“支持”“健全”“完善”融资促进的任务。

2.地方金融监管对象及其定位

改革开放初期，我国主要是通过国有银行来实现信贷资金配置。其后的国有银行股份制改革导致了农户、小微企业无法从主流金融机构获得金融服务，这主要是金融供给侧结构的失衡所导致的结果。国有银行股份制改革引发了上世纪九十年代农村地区经营网点的大规模缩减。农村信用合作社改制为农村商业银行，即使是仍然保留农村信用合作社的名称，但实际已经与商业银行没有本质上的差别。在这种情况下，农户为改善家庭成员生活以及扩大农业生产经营活动，无法获得便利化、适当的信贷资金。与农户相同，小微企业在获得信贷资金上也遭遇融资难、融资贵的困境。由于小微企业本身缺乏充分的担保品以及信用记录，商业银行也不愿意为其提供信贷资金和其他金融服务。

为了解决农户和小微企业被主流金融机构边缘化的问题，人民银行和原银监会于2006 年开始试点新型农村金融机构，通过设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等组织形式，在县域范围内为农户和小微企业提供信贷资金。但是，中央金融管理部门推行这三种农村金融机构是非常慎重的，须经原银监会审批获得金融许可证之后才能在县域或者乡镇（行政村）范围提供金融服务。由于审批数量的有限，〔19〕截至2021 年12 月，银保监会共批准设立了13 家贷款公司、49 家农村资金互助社（其中8 家退出）、1650 家村镇银行（总行）。这三种农村金融机构无法满足市场需要。人民银行和原银监会又于2008 年初正式推行小额贷款公司。与贷款公司不同的是，小额贷款公司只需经过省级政府确定的主管部门的审批即可成立。省级政府获得小额贷款公司试点资格的前提条件是，确定相应的主管部门，并承担风险处置责任。对于省级政府而言，若市级政府获得小额贷款公司的试点资格，也应确定主管部门并承担风险处置责任，这种行政发包制做法延伸至县级政府。〔20〕参见孟飞：《金融分权的逻辑：行政发包制及其影响》，载《上海经济研究》2017 年第12 期。融资担保公司、商业保理公司、典当行、融资租赁公司、地方资产管理公司、区域性股权市场亦经历了类似的试点推行过程。

小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场等审批权下放到地方政府，进一步加剧了地方政府为获取金融资源而开展的相互竞争。由此产生的一个消极性后果是，地方金融组织成了我国影子银行体系的重要一环，既不接受中央金融管理部门的监督，地方政府亦缺乏实施监督的经济动因，导致先后发生了温州民间借贷风波、鄂尔多斯民间借贷风波、云南泛亚有色金属交易所非法集资案、P2P 网络借贷非法集资案、农民专业合作社非法集资等重大金融风险事件。地方金融组织的业务经营在资本逐利的驱动下，渐渐偏离了中央金融管理部门设定的服务农户和小微企业的政策目标。

为明确中央金融管理部门和地方政府之间的权责边界，中央政策确立了“谁审批、谁负责、谁处置”的基本准则。另外，国务院于2015 年12 月发布《推进普惠金融发展规划（2016—2020 年）》，在国家政策中第一次将小额贷款公司、融资担保公司、融资租赁公司、典当行、区域性股权市场、农民专业合作社信用合作、众筹机构、投资公司（并购投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金）作为普惠金融服务主体。自此，承载普惠金融功能的地方金融组织进入了法制化发展轨道。国务院于2017 年发布实施了《融资担保公司监督管理条例》，其立法目的就是支持普惠金融发展，并将《非存款类放贷组织条例》列入立法工作计划。

从提供的金融服务特征来看，地方金融组织属于典型的非存款类、专业型的金融企业，并在业务经营地域范围上受到严格的限制。地方金融组织属于单体经营的非存款类金融机构，具有充分利用贴近服务对象的信息优势，缺乏跨区域从事金融服务的比较制度优势。在这种条件下，地方金融组织与商业银行集团化、国际化经营策略存在本质上的不同。区域性股权市场也是秉承私募股权市场和地方政府扶持中小微企业政策措施的综合运用平台的定位，禁止集中化、标准化的交易方式。

（二）地方金融监管权在普惠金融法律政策上的确立

我国地方金融监管权的确立体现了中央政策主导转型为法治化的过程。中央政策对中央与地方金融监管职权和风险处置责任作出了界定。〔21〕详见《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》（国办发〔2013〕107 号）、《国务院关于界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任的意见》（国发〔2014〕30 号）、《中共中央国务院关于服务实体经济防控金融风险深化金融改革的若干意见》（中发〔2017〕23 号）、《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》（2020 年5 月11 日）。尤其是2017 年第五次全国金融工作会议明确了地方政府金融监管职权的范围，即负责对小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等金融机构实施监管，强化对投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所等的监管，这亦被称为监管对象的“7+4”。〔22〕在中央与地方金融监管权限划分中，地方金融组织监管并不完全等同于地方性影子银行监管。中央政策虽把地方金融组织列为影子银行的一部分，但地方性影子银行监管的另一原因在于非法集资。非法集资的预警处置机制与地方金融组织存在一定的差异。有关地方性影子银行监管的中央地方分权研究，参见陈斌彬：《论中央与地方金融监管权配置之优化——以地方性影子银行的监管为视角》，载《现代法学》2020 年第1 期。

小额贷款公司、〔23〕参见《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23 号）。融资担保公司、〔24〕参见《国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》（国办发〔2009〕7 号）。典当行、〔25〕参见2001 年《典当行管理办法》（国家经贸委令第22 号）。商业保理公司、〔26〕参见《商务部 财政部 人民银行 银监会 保监会关于推动信用销售健康发展的意见》（商秩发〔2009〕88 号）、《商务部关于进一步推进商务领域信用建设的意见》（商秩发〔2009〕234 号）。融资租赁公司，〔27〕《商务部 国家税务总局关于从事融资租赁业务有关问题的通知》（商建发〔2004〕560 号）。以及区域性股权市场多是以试点的方式在部分省市开展，主要是由省级政府确定的主管部门来组织实施监督管理，然后在全国范围内推广。农民专业合作社内部信用合作、民间资本管理公司、民间融资登记服务机构等则是首先在部分地方试行，然后被其他地方借鉴并推广。

金融监管作为金融系统的子系统，分为四个相互关联的部分：法规、监督、检查、处罚。法规（law and regulation）系指金融监管相关设置的规范基础以及实施法定职权时的法律基础，包括监管方法、监管标准以及采取制裁的规定，不仅是指形式上的法律，金融监管机构依据法律授权或者依本身职权所订定命令也包括在内。〔28〕参见萧文生：《中央银行与金融监理：自法律观点论起》，元照出版有限公司2000 年版，第144-145 页。从范围上来看，法规既包括金融监管机构行使权力的法律依据（法律和行政法规），也包括自身制定的监管规则和工作守则（rule-making）。〔29〕参见王志诚：《现代金融法》（第三版），新学林出版股份有限公司2017 年版，第4-5 页。前者涉及立法权，后者涉及行政权。而监督（supervision）、检查（examination）、处分（sanction）涉及行政执法权。法规、监督、检查、处罚环环相扣，构成了金融监管权的核心内容和闭环链条。〔30〕理论界往往把地方金融监管权作为一个不可分割、不能分别行使的行政权限，并据此探寻立法层面的合法性依据。这种研究路径在配置行政权时，要么将其赋予中央金融监管部门，要么赋予地方政府，忽视了中央保留规则制定权具有的平衡与制约功能，也忽视了地方负责具体实施所具有的信息优势，以及针对监管对象具有普惠金融功能而承担的给付行政职责。参见刘志伟：《地方金融监管权的法治化配置》，载《中南大学学报（社会科学版）》2019 年第1 期。面对不同的监管权能，必须明确，除法规中的金融立法权之外，其他监管事务是否必须由同一监管机构来行使，还是可以由不同的监管机构分别行使。这就涉及地方金融监管行政权行使的层级问题。

在理想的法治图景中，地方金融监管权应当在《宪法》《立法法》中得到明确规定。对此，现实情况却是，《宪法》《立法法》缺乏明文规定，《银行业监督管理法》亦没有作出规定，《证券法》仅是授权国务院制定区域性股权市场管理办法，只有《融资担保公司监督管理条例》这一部行政法规作出了具体规定。

从《融资担保公司监督管理条例》来看，地方金融监管权的架构基本形成。其一，地方金融监管立法权是由国务院通过制定行政法规来行使的，同时基本制度制定权集中在中央金融管理部门。其二，省级政府承担执法任务，同时享有一定的自由裁量权，即省级监管机构的设置，以及是否将权限设定或者授权给市级和县级政府。其三，中央和地方政府均承担着扶助发展的财政支出责任。基于区域之间的差异，省级政府负责制定扶持政策，而财政支出责任主要由省级、市级、县级政府共同承担，财政部门和地方金融工作部门推进实施具体工作。

根据现行法律和政策，中央与地方金融监管权限划分的领域是根据监管对象的主体身份来确定的，即对于地方金融组织发生了中央与地方权限的划分，产生了地方金融监管权（见图1）。对于商业银行等金融机构并没有发生中央与地方权限划分问题，仍由中央统一来行使。

图1 我国中央与地方金融监管权限划分框架图

（三）地方金融监管权普惠事务性质的制度表达

2008 年国际金融危机的一个深刻教训是，金融监管机构过度崇尚传统的监管理念，即单个金融机构的稳健性能够确保整个金融体系的稳定。国际金融危机表明，即使能够确保单个金融机构的稳健性，但金融机构不会自觉地把对于整个金融体系和顺周期金融监管有风险的行为内部化，而是外溢给金融市场，造成金融体系的不稳定。〔31〕Xavier Freixas,Luc Laeven &José-Luis Peydró,Systemic Risk,Crises,and Macroprudential Regulation,MIT Press,2015,p.199.因此，我国与其他国家在加强微观审慎监管的同时，加强了货币政策与宏观审慎管理协调的双支柱框架建设。显然，地方金融组织不涉及宏观审慎管理问题。

微观审慎监管工具箱主要包括金融业的市场准入、资本监管、治理与风险管理、存款保险、最后贷款人、金融机构救助及破产处置。然而，地方金融组织仅涉及市场准入、资本监管、治理与风险、救助与破产等方面，显著不同于商业银行和其他金融机构。

不容忽视的是，美国、英国、德国、日本等金融业发达国家在国际金融危机后进行金融立法改革，加强了金融消费者保护，通过对金融机构经营行为（business conduct）的监管，〔32〕Andrew F Tuch,Conduct of Business Regulation,in Niamh Moloney,Ellis Ferren &Jennifer Payne eds.,Oxford Handbook of Financial Regulation,Oxford University Press,2015,p.537-567.保护金融消费者权益。行为监管要求金融企业公平对待消费者。通过建立现场检查和非现场检查工作体系，金融监管机构对金融企业经营行为实施监督，包括信息披露要求、反欺诈误导、个人金融信息保护、反不正当竞争；规范广告行为、合同行为和债务催收；促进弱势群体保护；消费争议解决等。〔33〕参见孙天琦等：《金融秩序与行为监管——构建金融业行为监管与消费者保护体系》，中国金融出版社2019 年版，第17-18 页。行为监管在监管工具选择上不同于微观审慎监管、宏观审慎管理及货币政策，在监管目标上存在着协同与冲突的双重关系。〔34〕参见黄辉：《中国金融监管体制改革的逻辑与路径：国际经验与本土选择》，载《法学家》2019 年第3 期。

从地方金融组织的定位来看，行为监管和金融消费者保护应当成为地方金融监管权的核心内容。有效的微观审慎监管本身也是对金融消费者权益的有效保护，但行为监管更直接涉及每一位消费者的切身利益，并可通过监管保护得到救济。自2018 年机构改革以来，中央金融管理部门加强了行为监管和消费者保护，但管辖的机构范围并不涵盖地方金融组织，而地方金融监管机构在组建中也忽略了作为弱势群体的金融消费者权益保护的职责。除山东省地方金融监管局设置了专门的金融消费者保护处之外，其他30 个省级地方金融监管局均未设立专门的金融消费者投诉处理处室。

对于非存款类金融机构的监管，世界银行于2017 年发布的《金融消费者保护的良好经验》认为，由于非银行信贷机构在大多数情况下不向社会公众吸收现金，主要是发放消费贷款，因而不属于审慎监管的范围。〔35〕参见孙天琦等：《金融秩序与行为监管——构建金融业行为监管与消费者保护体系》，中国金融出版社2019 年版，第31-32 页。小额贷款公司、融资担保公司、融资租赁公司、典当行、保理公司等作为专业型、非存款类金融机构，不具备较强的风险外溢性及风险传染性，与其他金融体系的关联度较低，〔36〕参见曾刚、贾晓雯：《重构地方金融监管模式》，载《中国金融》2018 年第3 期；颜苏、王刚：《地方金融监管立法仍在路上》，载《中国金融》2019 年第12 期；王一鸣等：《完善地方金融监管体制思考》，载《中国金融》2019 年第6 期。对其实施审慎监管措施可能会提高合规成本，进而提高金融服务的价格。尽管我国已经建立了较为完整的扶持地方金融组织发展的政策体系，以保障居民、农户、小微企业获得便利化的金融服务，但从居民、农户、小微企业作为金融消费者来说，提高其风险意识和水平、培养获取金融资源的技能和调配资金使用的能力更为关键。因此，地方金融监管机构应当建立通畅的投诉渠道，及时处理消费者投诉，与中央金融管理部门派出机构进行投诉信息共享与分析，为金融消费者提供救济，等等。这也应当成为地方金融监管权的内在要求。

有效的行为监管和消费者保护需要中央与地方金融监管机构之间建立有效的投诉受理、处理、反馈机制。即使是属于中央金融管理部门派出机构的事权，地方金融监管机构统一受理后亦应将事务处理移交中央金融管理部门派出机构，或者中央金融管理部门派出机构将其受理事务移交有管辖权的地方金融监管机构。这些合作机制都会大大提高金融消费者权益保护水平。

以行为监管和消费者保护为核心内容的地方金融监管权也有助于防范处置非法集资活动的发生。近年来发生的大多数非法集资案件中均有地方金融组织显性或者隐性的参与其中。非持牌的商业企业也为消费者提供了金融产品。如果地方金融监管机构将消费者投诉与处理纳入日常工作，将会通过消费者投诉信息及时发现地方金融组织、非持牌商业企业，甚至其他金融机构从事的非法集资和其他非法金融行为，进而采取防范处置非法集资的监管措施，或者及时将涉刑事案件移交公安机关。

三、地方金融监管立法权性质：中央与地方共同立法事务

在一般意义上，国家权力包括立法权、行政权、司法权。从具体权限功能来看，立法和行政的目的主要是“完成亟待解决的实际任务”，而司法主要是“为了法本身的目的而裁判”。〔37〕［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007 年版，第426 页。就地方金融组织这一具体领域而言，国家权力并没有发生司法权配置问题。因此，地方金融监管立法权如何在中央与地方主体之间配置，以及协调中央与地方主体之间的关系成为进一步理解地方金融监管权性质的关键。

（一）地方金融监管立法权的归属：中央地方共同事务

1.中央地方共同立法权的确立

我国《宪法》第4 条第3 款规定了中央和地方权限的配置应当体现两个积极性原则，但没有对中央和地方事权划分标准作进一步的规定，这就导致第4 条第3 款成为一个高度不确定的法律条款。

《立法法》第8 条明确规定了国家立法机关的专属立法权限。全国人大及其常委会的立法权限范围，除了专属立法权之外，亦包括其他事项的立法权。在法理上，全国人大及其常委会有权对任一事项行使立法权。那么，《立法法》明确规定了中央事务、地方事务，除此之外，是否包括其他事务呢？

结合《立法法》第72 条和第73 条来看，存在这样两种立法情形。情形一：对于特定的具有显著区域差异性的事项，中央立法仅规定框架性结构，允许地方在中央立法的基础上根据本地方实际情况，进一步制定实施性法规，并由地方政府负责法律法规的执行。情形二：对于特定的对象，地方有权先行制定立法，在中央出台相关的法律或者行政法规后，再给予调整，并且地方立法不得与中央立法相抵触。前者称为实施性立法权，后者称为先行先试立法权，并成为地方立法权的主要形态，也是实践中发生合法性危机的主要领域。因此，《立法法》实际上确认了三种类型的立法权：中央立法权、中央地方共同立法权、地方立法权。在法理上，地方制定实施性法规是一种常态，而先行先试则是一种例外。

2.地方金融监管立法权作为一项中央地方共同立法权

理论界提出的地方金融监管立法权属于地方事务的观点，如果说在地方金融组织试点初期还有一定理据的话，那么，2017 年发布的《融资担保公司监督管理条例》和2019 年修订的《证券法》则明确提供了一个法律基准：中央有权并应当制定地方金融组织监管法律。

2017 年《融资担保公司监督管理条例》作为行政法规是在2010 年银监会等七部委联合发布的《融资性担保公司管理暂行办法》实施的基础上制定的。在2010 年之后，除西藏自治区人民政府之外的其他省级人民政府均颁布了相应的实施细则或者试行办法。《融资担保公司监督管理条例》既是对先前暂行办法实施效果评估基础上的一次法制完善，也是对地方金融监管机构权力的制度约束。

2019 年《证券法》授权国务院制定区域性股权市场管理办法，而这项权限亦本应由全国人大常委会来行使。《证券法》第98 条规定是对区域性股权市场10 年来政策实践的教训和经验的一个总结。自2008 年天津设立第一家区域性股权市场以来，中央政府就把准入审批、日常监督等权限转移至省级政府。《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函〔2012〕3 号）及附件正式确定了中央和省级政府之间的权限边界。《国务院办公厅关于规范发展区域性股权市场的通知》（国办发〔2017〕11 号）进一步明确区域性股权市场服务于中小微企业的功能定位。

综合《立法法》《融资担保公司监督管理条例》《证券法》来看，地方金融监管立法权属于中央地方共同事务。在理想的法治图景下，全国人大常委会制定框架性法律，省级人大常委会据此制定本区域的地方性法规。但在国家法律没有颁布和地方发展实践急需的约束条件下，省级人大常委会通过先行先试立法权的行使，制定本区域的地方金融监督管理条例，立法内容涵盖“7+4”地方金融组织和其他类型的地方金融组织，仅是在融资担保公司领域遵从《融资担保公司监督管理条例》的规定。总体而言，在立法权归属意义上，地方金融监管立法权属于中央地方共同事务，在中央立法缺位的条件下，先行先试的地方性法规成为替代性的选择。〔38〕参见李有星等：《地方金融监管立法条文比较与原理》，浙江大学出版社2020 年版，第7-8 页。即使是在已颁布了中央立法的条件下，省级人大常委会亦可制定实施性地方性法规。然而，省级人大常委会行使先行先试立法权仅具有实验性立法的特征，在条件具备后，由全国人大常委会制定法律或者授权国务院制定行政法规成为法治意义上的制度选择。〔39〕参见熊进光：《地方金融监管法律问题研究》，复旦大学出版社2020 年版，第112 页。

（二）地方金融监管立法权的调适：中央应授权地方创制空间

作为金融服务业的组成部分，地方金融组织接受的监督管理属于国家高权的一部分。因此，地方金融组织立法权限应当属于中央，由中央统一行使，从而保护其营业自由权，并适应不同地方的居民、农户、小微企业等生产经营与家庭生活的差异性。如果由地方单独行使立法权限，则很有可能对地方金融组织营业权利造成不当侵害。然而，地方金融组织提供金融服务的种类、提供服务的方式则会因居民、农户、小微企业所在的地域、行业、气候、季节、天气变化、生产方式、区域发展水平等存在很大的差异。因此，中央立法设定全面、统一的业务规范和监管规范是不适宜的，立法难度是非常高的。不过，中央立法可以且应当从容不迫的是基础性的业务规范和监管规范。所谓基础性业务规范是指，中央立法设定规范所辖的具体范围，在特定范围内划定统一标准，并明确授权地方变更统一标准的具体事项及要求。《融资担保公司监督管理条例》已经做出了初步的尝试，其第7 条第1 款要求融资担保公司的注册资本不低于2000 万元，同条第2 款则授权省、自治区、直辖市可以提高注册资本最低限额。根据文义解释，授权的对象既包括省级立法机关，也包括省级政府。因此，《四川省地方金融监督管理条例》第13 条明确要求设立融资担保公司的注册资本不低于1 亿元。遗憾的是，现阶段仅有关于融资担保公司的行政法规对注册资本最低限额采取了这种做法。然而，《融资性担保公司管理暂行办法》授权省级政府制定实施细则是否涵括其他监管事项，相关行政法规和部门规章并未作出明确规定。

从立法权限划分来看，国家法律和行政法规属于框架性立法，应规定基础性规范，省级人大及其常委会制定的地方性法规应当侧重于本省（市、区）范围的实施性规范。但现实的问题却是，在仅有一部融资担保公司行政法规的条件下，省级人大常委会如何制定一部地方金融监督管理条例，涵括所有类型的地方金融组织呢？

在授权地方制定普惠金融立法方面，我国与德国、意大利等国家的具体做法不一致，但殊途同归，均是授权地方或者州（区）较大的立法权限。德国、意大利并不存在类似我国地方金融组织的金融机构，而是通过地方政府出资成立的储蓄银行或者州立银行的方式为本地中小企业和居民提供金融服务。德国和意大利储蓄银行属于公法组织，由区、省、市镇政府出资组建。农村银行、地区性信贷机构、区土地和农业信贷机构则是本地化经营的专业金融机构，为手工业、农业、中小土地所有者提供金融服务。德国、意大利储蓄银行或者州立银行属于公法组织，在功能定位上与我国地方金融组织相同。值得注意的是，我国部分地方政府已经出资组建了小额贷款公司和融资担保公司，各级政府也设立了政策性融资担保公司或者基金，建立了全覆盖的政策性融资担保体系。

德国并不存在单独的一部储蓄银行立法，其联邦《银行法》（KWG）第40 条仅对储蓄银行的名称使用和组建条件作出了明确的规定。〔40〕德国联邦《银行法》（KWG）第40 条界定的储蓄银行条件包括：（1）公共储蓄银行符合《银行法》第32 条规定的许可证授予条件，并获得金融许可证；（2）其他组织按照以前的法规以合法方式使用储蓄银行名称的；（3）储蓄银行在其制定的组织章程中，明确规定其特殊的任务，尤其是服务大众的商业经营目标、主要服务于注册所在地的地方经济的区域原则。第三个条件实际上要求，储蓄银行必须在组织章程中明确规定，如何提供金融服务以惠及本地经济，同时要求储蓄银行必须在注册所在地开展经营活动，原则上禁止跨出资者所辖行政区域提供金融服务的。在法制演变中，前民主德国于1962 年颁布了《储蓄银行法》，但在德国统一后成为州法继续有效，其后所有的新联邦州都制定了自己的储蓄银行法。〔41〕参见［德］汉斯·J.沃尔夫等：《行政法（第三卷）》，高家伟译，商务印书馆2007 年版，第282 页。各州的储蓄银行法进一步明确了所管辖区域内的储蓄银行设立、出资、管理的规则，以及如何组建地区性和全国性的联合会。

《意大利共和国宪法》第117 条在界定国家和区的立法权限方面，分为国家专属立法权和区专属立法权，并列明20 个具体事项可由国家授权给各区，由各区行使立法权。其中的授权立法事项包括储蓄银行、农村银行、地区性信贷机构以及区土地和农业信贷机构。对于授权立法事项，国家仍然制定相关法律，确定各区立法的基本原则。

（三）中央对地方性法规的监督机制

全国人大常委会法工委已经对地方金融监管立法加强审查监督，防止出现超越立法权限和违背上位法规定的情形。〔42〕参见朱宁宁：《地方金融立法步伐加快合法性受到关注 要严格遵循不与上位法抵触原则》，载《法制日报》2019 年6 月11 日，第5 版。全国人大常委会对地方性法规的审查要素主要包括以下三个方面。

其一，地方性法规是否超越立法权限，即立法事项是否属于《立法法》第8 条规定的国家专属立法权的内容。如果属于第8 条确定的国家专属立法权事项，则该地方性法规在规范内容上当然的属于超越立法权限。但是，《立法法》第8 条对金融基本制度这一抽象性和开放性的法律概念并没有作出明确的定义，这就造成理论上和实务上的模糊不清。

其二，地方性法规是否违反上位法，即地方金融监督管理条例对行政权能和监管措施的设定是否违反《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》。这是目前最亟待解决的问题。制定地方金融监督管理条例的最主要的动因是在中央立法缺位的前提下，地方金融监管机构的“执法依据不足、执法地位缺失、执法手段缺乏”。〔43〕四川省金融工作局局长欧阳泽华于2018 年7 月24 日在四川省十三届人大常委会第五次会议所作的《关于〈四川省地方金融条例（草案）〉的说明》，载四川省人大财政经济委员会等：《四川省地方金融监督管理条例释义》，法律出版社2020 年版，第286 页。因此，地方金融监管立法的一个核心内容是通过法律授权地方金融监管机构相应的行政权能，使其能够预防、制裁非法行为或者风险事件的发生与扩散。

其三，地方金融监管规则和标准是否与中央一致。如果出现地方性法规与行政法规对同一事项规定不一致时，全国人大常委会应当根据法律、行政法规的规定和事项的性质来判定。如果不一致且无明确授权时，是否当然归于无效呢？从法理上来看，该判断标准应当是该规定对行政相对人利益的影响程度。如果地方金融监督管理条例确定的是授益性行政规则，提高相应的标准不应当然被判定为无效。如果是规制性行政规则，那么，该地方金融监督管理条例的规定应当确定为无效。

四、地方金融监管行政权性质：地方事务

理论界提出中央金融管理部门不适宜对地方金融组织行使监管权的一个重要理由是，地方政府更便于获悉地方金融组织的信息，而中央金融管理部门派出机构设置在省级或者市级，监管力量没有抵达县域范围。这种现实约束条件确实为中央与地方之间权限划分提供了重要依据，但尚未解决中央金融管理部门派出机构如何对县域范围内的监管对象实施有效监督问题，亦没有对省级与市级、县级之间的具体监管事项的划分提供理据。换言之，地方金融监管行政权限中的规则制定、监督、检查、处分等具体监管事项可以由不同层级或者不同机构分别行使，并非由同一机构承担全部的行政权能。

（一）地方金融组织监管行政权的归属：属于地方，但不适宜层层下放至县级政府

地方政府作为执法主体已经在行政法规和中央政策中得到了明确的规定，但现存的一个问题是，地方政府是指省级政府及其确定的地方金融监管机构，还是市级和县级政府及其确定的地方金融工作部门。对于这一问题，中央与地方存在一定程度的分歧。

《融资担保公司监督管理条例》第4 条第1 款授权省级政府确定的部门负责监督管理，但省级政府确定的部门是指省级政府部门，还是市级和县级政府部门呢？相关行政法规没有对此作出明确规定。但从《融资性担保公司管理暂行办法》第7 条规定的省级政府确定的监管部门应向国务院融资性担保业务监管部际联席会议报告工作来看，省级政府确定的监管部门应当是省级政府部门，即省（市、区）地方金融监管局。

《国务院关于界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任的意见》明确要求“省级人民政府承担的金融监管职责，不能层层下放到市、县两级政府”。2018 年中央发布的《关于地方机构改革有关问题的指导意见》亦强调“省级人民政府承担的金融监管职责不能层层下放到市、县两级人民政府，各地要按照中央深化金融改革的精神，加强地方金融监管，强化省级监管责任”。〔44〕浙江省地方金融监管局局长张雁云于2018 年11 月27 日至11 月30 日浙江省十三届人大常委会七次会议所作的《关于〈浙江省地方金融条例（草案）〉的说明》，https://www.zjrd.gov.cn/mobile/dflf_m/lfzt/jrtl/201901/t20190123_87430.html，2021年12月31日访问。

现阶段，省（市、区）地方金融监管局的监管资源和监管能力还无法实现监管全覆盖，还需要借助市级和县级政府的行政力量。对此，现行14 部地方金融监督管理条例的做法并不一致，其模式可归纳为三种。第一种模式是省级、市级、县级政府地方金融部门按照“属地管理、分级负责”原则落实监管责任，如山东、河北、广西、内蒙古、江苏、湖北、贵州、吉林。第二种模式是省级地方金融监管机构承担监管责任，市县级政府金融部门主要行使初步审查、日常检查、数据统计等辅助性和事实性监管事项，实际规制权仍然集中在省级地方金融监管机构，如天津、上海、江西、北京。第三种模式是省级地方金融监管机构承担监管职责，但可以通过法律授权或者委托市级、县级政府行使行政处罚权或者特定地方金融组织的监管权，如浙江、四川。如果说天津、上海、北京地方金融监管机构统一行使行政权具有直辖市特点的话，那么，四川、浙江、江西的做法显然更为符合行政法规和中央政策的要求。日本亦采取类似做法。日本金融改革确定了金融监督厅的一元监管体制，地方自治体不享有监管权限。然而，金融监督厅对信用组合的检查监督采取机构委托的方式，由被委托的各都道府县的知事负责承担。各都道府县知事在内阁总理大臣的领导下，以都道府县为主体对信用组合等进行检查监督。这种委托监管机制较好地解决了监管信息距离问题。

从发达国家的普遍实践来看，不存在“一级政府、一级监管”的金融监管体制，即使是美国、德国、加拿大实行联邦与州（省）金融监管权限的划分，也仅是要求州行使金融立法权和行政权，州以下的立法机关和地方政府并无监管权限。

在地方金融组织类型中，地方资产管理公司和区域性股权市场的数量受到中央政府的严格控制。地方资产管理公司在每个省、自治区、直辖市的数量至多为2 家。区域性股权市场在省、自治区、直辖市、计划单列市的数量最多为1 家。在这种情况下，省级地方金融监管机构实施监督的难度较小。而小额贷款公司、融资性担保公司、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、投资公司、农民专业合作社信用合作等数量之多，难以在省域范围内由一家地方金融监管部门实施监管全覆盖。在这种现实条件下，由市级和县级政府地方金融工作部门行使日常监督权、检查权，负责监管信息的搜集、整理、报送，并以受委托的方式行使行政处罚权，无疑具有现实合理性，并能提高监管效率。从四川省的做法可以看出，金融监管权限中的监督、检查、制裁是可以分别由不同层级政府的地方金融监管或者工作部门来行使。〔45〕四川省人大财政经济委员会等：《四川省地方金融监督管理条例释义》，法律出版社2020 年版，第21-26 页。至于如何具体配置，则主要取决于本省（市、区）执行监管事务的合理性、效率性等因素的考量。

理论界亦提出建立省域范围的地方金融垂直监管体制，由省级地方金融监管部门及其派出机构对地方金融组织实现监管全覆盖，以此保证地方金融监管的独立性。〔46〕参见刘志伟：《地方金融监管权的理性归位》，载《法律科学》2016 年第5 期；王一鸣等：《完善地方金融监管体制思考》，载《中国金融》2019 年第6 期。这种督察式金融监管体制借鉴了中央金融管理部门及其派出机构的模式，能够在一定程度上提高金融监管的权威，但忽视了地方金融组织与商业银行、保险公司等金融机构在金融服务类型、提供服务方式、市场定位上的差异。采用委托授权模式的地方金融监管体制的优势在于，在适度分离金融监管机构与财政部门的同时，对市级和县级地方金融工作部门能够实施更大范围的监督制约，防止或者纠偏其管理行为。

在综合考虑省级与市县级政府行政权限配置时，应当同时把政府承担的扶持地方金融组织发展的职责考虑在内。与监督管理机构的规制行政不同的是，政府提供的扶持政策措施属于给付行政。给付行政更多地是由地方政府来承担的，允许并鼓励地方因地制宜加大扶持力度。

由于监督管理和扶助发展存在一定的冲突关系，在监管行政权主要上收省级地方金融监管机构的同时，地方政府财政部门承担具体扶持措施的职责，这要求地方金融监管机构与财政部门在适当分离的同时应建立协调机制，以促进地方金融组织的安全稳健与健康发展。从这一方面来看，监管行政权限并不适宜于层层下放至县级政府，建立委托授权模式则较为适宜。

（二）中央对地方行政权的监督机制

国务院将地方金融监管权限授权给省级政府，就应当对授予的权限进行监督，并且监督密度要比省级政府承担的地方事权要高。其原因在于，一方面，地方金融组织的业务规则和监管规则主要是由中央制定、地方执行，地方政府的执行效果直接决定中央制定规则的目标能否实现以及实现的程度；另一方面，省级政府在接受中央授权后，有权确定由哪个省级政府部门、哪个层级的地方政府具体来实施，省级政府享有的自由裁量权是很大的。在授权没有得到有效约束的条件下，省级以下政府的选择性执法行为很有可能偏离中央授权目标。

国务院对省级政府进行指导和监督工作，在早期是通过联席会议，或者是由中央金融管理部门具体实施，而2017 年之后则由金融稳定发展委员会具体负责，其职责之一是指导地方金融改革发展与监管，对地方政府进行业务监督和履职问责。但对于具体的监督密度、监督工具，现行法律和政策尚无明确的规定。至于银保监会、证监会分别在具体领域内对地方金融监管机构的监督机制亦无明确规定。从域外法律实践来看，中央立法应当提供中央对地方行政执法权的监督工具，主要包括纠正处分、指派专员、代为履行。中央金融监管部门在发现违法违规行为或者重大风险事件后，要求地方金融监管机构立即采取相应的监管措施，成为经常性的纠正处分。在发生地方金融风险事件时，中央金融管理部门往往会指派专员具体指导地方政府处置风险事件。如果地方金融监管机构怠于履职，可能或者已经发生重大违法违规或者风险事件时，中央金融监管部门有权直接采取紧急监管措施，并由地方金融监管机构承担相应的法律后果，即代为履行。代为履行应遵守辅助性原则，只有在其他监督措施无效后，中央金融管理部门才适宜行使相应的职权。

（三）中央与地方行政权行使的协调机制

在中央层级监管规则制定的协调方面，中央金融管理部门在制定地方金融组织经营规则和监管规则时，应与省级政府及地方金融监管局之间的意见表达、信息交流，以及意见交换。现阶段，金融稳定发展委员会办公室地方协调机制主要建立在省级层面，这增加了中央监管规则制定的信息传递链条和成本。基于此，金融稳定发展委员会办公室应当在中央层级建立监管协调机制，统筹管理各省、自治区、直辖市的地方协调机制，并赋予其规则制定上的会商职责。至于规则制定和其他重大事项决定的表决权，可以借鉴德国法制经验，让省级政府及地方金融监管局仅享有咨询和建议权。〔47〕根据德国《有价证券交易法》第5 条的规定，联邦金融监管局（BaFin）内设一个有价证券委员会，作为联邦与州监管机构之间的组织化协商平台。从成员构成来看，有价证券委员会由16 个州各派代表1 名组成，即使是没有设立证券交易所的州亦可派员参加该委员会。有价证券委员会有权参与证券市场监督，但仅限于向联邦金融监管局提供咨询意见。在银行和保险领域，联邦与州政府亦建立了类似的委员会。参见中国证券交易委员会组织编译：《德国证券法律汇编》，法律出版社2016 年版，第329-331 页。

在地方层级监管执法的协调方面，地方金融监管机构应与中央金融管理部门派出机构之间的行政协助、行政协作、行政委托，以及信息交换与共享。在行政协助方面，证监会派出机构协助、配合地方政府及金融工作部门履行主导作用查处非法金融活动、整顿各类交易所，以及上市公司强制退市和非上市公众公司的风险处置。在行政协作层面，中央金融管理部门派出机构更多的是以参加联席会议制度、规范性文件制定、地方金融组织监督协同等方式，与地方金融监管机构既分工各司其职，又相互配合，共同完成公共治理的任务。〔48〕参见朱丘祥：《从行政分权到法律分权：转型时期调整垂直管理机关与地方政府关系的法治对策研究》，中国政法大学出版社2013年版，第144 页。在行政委托层面，中央金融管理部门派出机构与地方金融监管机构可以就特定事项委托对方进行调查或者风险预警监测，旨在提高监管效率。中央金融监管部门在县域范围内的监管资源投入相对不足，在加强县域基层监管力量上仍有改进的空间。在这种过渡阶段，银保监局和证监局可以委托地方金融监管机构从事现场检查、数据统计等，实现县域层面的金融监管全覆盖。在信息交换与共享层面，地方金融监管机构应当主动与中央金融管理部门派出机构建立常态化的监管信息交流机制。从上海、浙江、广东、北京的实践来看，地方金融风险监测预警系统均接入中央金融管理部门的监管数据，通过技术手段实现自动数据交互，从而提高金融风险预警监测能力。

五、结 论

基于我国金融体制改革的实践，地方金融监管权是一种金融领域的地方金融组织监督管理的国家权力，体现了普惠金融功能的内在要求。地方金融监管权应在中央与地方之间作出适宜的划分，不能简单化地把地方金融监管权等同于地方行使的职权，也不能简单地把地方行使的职权等同于地方各级机关均可行使的职权。地方金融监管权创制和运行的目的与实质是，在发展普惠金融时，通过寻求中央与地方最优的立法行政分权结构，提高地方金融组织的监管效率。对此，中央立法应当作出明确的规定。