上市公司独董制度的现实挑战与完善路径

曹志贤

摘 要：康美药业证券虚假陈述案判决独立董事承担连带责任具有法律上的依据，但独立董事的履职风险变大，引发学界对独立董事责任承担与风险转嫁的大讨论。独立董事薪资的高低与勤勉尽责并没有必要的联系，在独立董事承担责任常态化下，将关注点放在责任承担有失偏颇，应回归本源厘清独立董事制度的功能定位，在此基础上明确履职边界以便于识别独董是否勤勉尽责，最后，完善我国独立董事应逐步形成以职业经理人为主的流动性人才市场。

关键词：独立董事;功能定位;职责边界;职业经理人

一、“连带责任”背景下独立董事制度面临的现实困境

（一）独立董事制度功能的不当扩大化

独立董事制度建立就被寄予“完善上市公司治理结构，规范上市公司规范运作”的较高期望。上市公司长久以来存在由实际控制人主导的利益集团无法被监事会内部监督机关有效监督制衡，内部监督机制长期处于真空状态，寄希望于引入美国法上的独立董事制度发挥外部监督效能，期望对公司控制权私人利益进行监督约束，保护中小股东合法利益。首先，法律上对于独立董事职责要求过于宽泛，忽略了独立董事仅是外部董事，其参与公司治理的履职专业性与法律所期望的“全能型董事”全面履职的矛盾冲突，要求外部董事与内部董事负有同样的全面履责义务不具有现实可能性;其次，独立董事的选任主要有提名委员会以及薪酬委员会作出决定，但实践中由于公司的运营属资本多数决，独立董事的选任基本无法摆脱大股东与实际控制人的控制。其参与公司治理的履职主要是签字开会，即使提出建议由于独立董事选任并不独立，建议往往也不会起到实质性作用，长此以往，丧失了其作为外部董事的监督职能。

（二）独立董事履职边界不清晰

康美药业案引发的第二個问题是独立董事的履职边界的界定司法实践中只要独立董事签字就要担责，俨然已经发展为常态。“康美药业”案，判决5名独立董事承担连带责任，面对如此大规模以及长期的财务造假活动，独立董事并未进行信息披露或者向监管机构进行反馈，很难证明自身已经尽到勤勉注意义务。但通过康美药业的案件，需要反思的是整个独立董事制度中独立董事的履职边界问题，如按照既有的签字就需要承担责任，不关注履职过程是否勤勉尽责，更让人担忧的独立董事制度难以为继的问题，因此当前迫切需要解决的问题就是如何科学构建独立董事的勤勉尽责界定标准，更多发挥独立董事的主观能动性，而不是在仅发生如此大规模造假以及虚假陈述后，根据结果界定独立董事是否勤勉尽责，这样的界定是不符合正常逻辑的。

（三）独立董事人员大部分缺乏实践经验

从“康美药业证券虚假陈述案”中我们可以发现，独立董事的任职人员都是大学教授，独立董事制度的核心在于参与公司治理，实现公司的外部监督，因此，独立董事的任职人员应当由充足的实践经验以及时间来兼顾公司事务，但是当前不仅仅是康美药业，大部分上市公司的独董都是大学教授以及缺乏实践经验的人员担任，不仅缺乏实践经验并且投入公司治理的有限，使得独立董事制度的发挥收到限制，这对于健全公司的良性发展益处有限。

二、独立董事制度的完善的路径

（一）对独立董事制度功能的重新认识

司法实践中连带法律责任引发的恐慌与焦虑倒逼独董的制度觉醒，成为制度重构的契机。独董制度应设计成为有针对性的外部监督机制。首先，明确独董的功能定位应当是监督控制权私人利益，基于此，独立董事应当是弱董事性强独立性。弱董事性体现在其身份本质与职责定位上，独立性更多的是强调外部监督机制的实现。其次，独董的制度功能设定决定其职责范围，作为公司的外部监督机制，独董应内部监督机构监事会相区分。独董制度功能应遵循“监督到质询到建议到公开”的思路，借助上市公司信息公开机制完成独董的监督职能。最后，重新设定独董的权利、义务及责任。根据制度目标及功能设计全新的独董职责，相应的，独董也不必承担公司内部董事基本职责而产生的责任，其责任与新的职权安排所反映的义务相匹配。

（二）独立董事履职的边界

独董不必要将其他监督机构及服务机构的事再做一遍，也不可能将监管机构和司法机关的事都做了，对独董职责的确定，不能再出现对其作用高估。否则，无益独董制度的生存与发展。履职要求。首先，独立董事主要是以财务会计为主导的独立董事团队，其成员具备一定的专业理论功底与实操技能，能够满足法律对其职能的定位，提供专业性的建议，只有当在审计相关的财务以及法律事项时，对于有疑问的具体条款有权要求董事会进行解释说明，也有权进行另行要求重新出具审计报告。其次，独立董事履职的边界实质上是其义务履行是否到位，如上文，独立董事承担的属于勤勉义务，应当关注以下几点，（1）是否按时出席董事会议，并就相关法律风险或者财务风险问题发表独立意见。（2）是否将不同于其他董事的独立意见记录在董事会会议决议;（3）是否认真阅读公司提供的资料文件，针对个案是否进行过实地调查走访;（4）对有疑问的资料文件可要求相关人员重新提供，涉及财务审计方面产生疑问的，可以依法重新聘请会计或审计事务所进行核查。

（三）独立董事职业化或半职业化发展的选择

改善独立董事的人才结构也是推动独立董事勤勉尽责的一大保障，现实中，大多是上市公司的独立董事都是由大学教授兼任，一方面由于兼任，不可能花费大量的时间在上市公司身上，这也是导致独立董事薪酬市场低迷的一大原因，这样的人员结构实际上利于独立董事与上市公司管理层的，兼任的独董一般也不期望有过高的薪酬，上市公司可以利用极少的薪酬实现法律以及监管机构对其的监管要求，同时，独立董事又不会过多的干预其决策。但是这一切都蕴含着巨大的风险，这部分风险被转嫁到了投资者身上。由于独立董事薪酬过低，将极大影响其履职积极性，或可尝试在减少董事会中独立董事人数的同时提高薪酬。将会提升每个独董在每家上市公司业务上的投放时间、精力与积极性，独董的不懂事、花瓶现象将会有所减缓。同时，考虑到独立董事履职需要一定的管理经验和足够的精力，相应的制度设计应当过渡至职业化或半职业化。独董的半职业乃至职业化，从长远看将是一个不可战胜的趋势，最终愿意走向半职业化、职业化的独董人群将会在未来的竞争中胜出。应当寻找具有一定商业经验和实操经验，且愿意相对多投入时间精力的人员担任独董，逐步推动形成相对成熟的职业经理人去担任更多的上市公司独立董事，形成独董的专业人才流通市场。

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