刑事缺席审判中的有效辩护

詹建红 许晏铭

摘要：在法庭上公平质证是受刑事指控者所享有的一项最低限度权利保障。为避免这项保障遭受不当的克减，我国刑事诉讼法在确立缺席审判制度的同时，专门规定了被告人及其近亲属的委托辩护权利和公权力机关的法律援助辩护义务。作为程序正当性的替代来源，律师的有效辩护在缺席审判中发挥着维系基本的诉讼构造、提供必备的裁判信息和创造间接的交涉平台三项功能。但同时，缺席审判制度本身也给律师有效辩护带来了侦查中心主义变相强化、各项辩护权利无的放矢和辩方内部关系分化解体三项挑战。在缺席审判中实现有效辩护需要解决的核心问题在于，针对程序的内在特点，为辩护律师积极行使各项权利提供充分的执业保障、创造完备的法律依据和建立必要的制度基础。通过这些举措，逐步促进律师在缺席审判中积极履责，强化律师在缺席审判全阶段的作用，最终形成以审判为中心的缺席审判制度。

关键词：刑事缺席审判;有效辩护;以审判为中心;无效辩护

作者简介：詹建红，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向：诉讼法学、司法制度（E-mail：james62008@sina.com;湖北 武汉430073）。许晏铭，中国海洋大学法学院博士研究生，主要研究方向：诉讼法学、司法制度（山东 青岛 266100）。

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“刑事案件律师辩护全覆盖的实现模式研究”（19SFB2034）

中图分类号：D915.3文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2022）02-0097-14

问题的提出

第十三届全国人大常委会第六次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，在《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中新增了一章“缺席审判程序”，规定对于贪污贿赂、严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及被告人因患病无法出庭的四类案件，人民法院可以在被告人未参与庭审的情况下进行审理，并依法作出判决。

从全球范围来看，刑事缺席审判程序并非我国所独创，在英美法系国家和大陆法系国家的刑事诉讼立法与司法实践中，都存在类似的审判制度。但是，与域外国家的缺席审判主要适用于轻罪或被追诉人到案而无法到庭的案件不同，我国的刑事缺席审判所适用的案件主要是被追诉人未到案的重罪案件。不仅如此，强化反腐败追逃追赃力度这一明确的立法意图，也构成了我国刑事缺席审判制度的主要特色。从这两个方面来看，我国刑事缺席审判制度的创设目的不单单是为了满足司法实践的现实需求，更是为了贯彻和完成党的十八大以来所确立的政治任务。其在设计理念上，表现出国家和社会对于特定犯罪强大的追诉意愿，在制度建构上，更多地考量了程序的工具性价值。因此有学者称，我国刑事缺席审判的实质是在传统一审普通程序的基础上，对被追诉人权利保护的范围和强度进行了一定程度的克减。

即便如此，对被追诉人权利保护的克减也须保持在一定的限度之内。正如美国学者朗·富勒所指出的，“使审判区别于其它秩序形成原理的内在特征在于，承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参与审判，即承认他们为了得到对自己的有利的决定，而提出证据并进行理性的说服和辩论。”现代法治国家的刑事诉讼程序区别于传统行政治罪程序的核心就在于，认可被追诉人的诉讼主体地位，并使其能够通过积极地辩护影响最终的定罪量刑结果。在被追诉人缺席的情况下对其进行审判，必然对其辩护权利的行使带来一定的负面影响。为此，立法者在设计缺席审判程序的同时，专门规定了缺席审判被告人及其近亲属委托辩护人的权利，以及人民法院通知为缺席审判被告人提供法律援助辩护的义务。然而，值得引起学界重视的是，律师作为辩护人参与缺席审判的正当性和有效性均存在若干质疑。因此，我们必须回答以下三个问题：其一，辩护律师之于缺席审判制度的基本意义何在？其二，缺席审判又给律师辩护的有效性带来了哪些挑战？其三，应当如何促进律师积极履行辩护职责，并通过相應的制度调整从而保障缺席审判有效辩护的实现？

一律师参与缺席审判：程序正当性的替代来源

缺席审判程序可以在外逃人员不在案的情况下对其做出有罪判决，但判决的最终目的是为促成外逃人员回国接受审判或接受刑罚创造条件。现代刑事司法活动中强调被追诉人到场，不仅是其所负担的诉讼义务，更是其所享有的一项重要权利。而缺席审判则意味着，被追诉人无法对裁判结果发挥其应有的影响和作用。因此，联合国大会1990年12月14日通过的《引渡示范条约》第3条（g）项特别规定，“请求国的判决系缺席判决，被定罪的人未获有审判的充分通知，也没有机会安排辩护，没有机会或将不会有机会在其本人出庭的情况下使该案获得重审，不得准予引渡。”从立法者的角度来看，律师参与缺席审判的核心目的就在于代替被追诉人充分行使辩护权，从而为缺席审判本身以及后续的引渡程序提供形式上的正当性。这种正当性集中体现在在以下三个方面。

（一）维系基本的诉讼构造

诉讼构造是指由一定诉讼目的所决定的，并由诉讼基本方式所体现控诉、辩护、裁判三方之间的法律关系和相互地位。虽然古今中外关于刑事诉讼构造有着诸多不同的理论学说，但是大部分学者都承认的是，现代国家刑事诉讼的基本构造几乎都直接或间接地受到了英国早期对抗式刑事审判模式的影响。在法庭审判中，由控辩双方构成的对立面和法官所扮演的裁决者组成了诉讼最基本的“三角形结构”。被追诉人缺席审判，直接造成 “三角形结构”失去了一个重要的顶点，继而使得整个诉讼趋于全盘瓦解。倘若在此境况下对被追诉人进行审判，就意味着最终的判决是出于公权力机关的一己之见，丧失了最基本的形式正义基础。

因此，只要对被追诉人定罪量刑的活动仍然属于刑事诉讼的范围，原则上就必须由具备“控辩两造”法庭作出。现今世界上大多数国家的立法，都尽可能将刑事缺席审判的适用严格限制在很小的范围内。即便出于司法效率和维护社会秩序的需要，不得不对拒绝出席审判的被追诉人进行缺席审判，也会尽可能通过各类措施保障其最低限度的程序参与。允许律师作为辩护人参与缺席审判，实际上是被追诉人程序参与权利的自然延伸。其最基本的功能在于，通过律师在法庭审判中代替被告人最大程度上行使辩护权利，维系刑事诉讼的基本构造，最终赋予对被追诉人定罪量刑的形式正当性基础。5C607288-5B4C-445E-B615-43F76AAABE15

（二）提供必备的裁判信息

与其他类型的诉讼相同，刑事诉讼本质上也是一项认识活动，包含了从信息收集到决策制作的一般过程。根据认识论的一般规律，充分、对称的信息是决策者作出正确决策的基础。在刑事诉讼中，法官对被追诉人的犯罪行为的正确评价，同样必须建立在裁判信息充分的基础之上。这里的充分包含着“质”和“量”两个方面。从“质”上讲，信息必须是多样化、合法化、公开化的。这代表法官据以认定案件事实的证据必须来源于两造主体，并在公开的场合通过控辩双方的共同质证实现对证据三性的认定。从“量”上看，信息所包含的事实要素必须完整，从而能够促使决策者对如何作出决策形成清晰的认识。这表示法官对被追诉人定罪量刑所依据的证据证明力，必须满足立法所确定的证明标准。

然而在缺席审判的情况下，法官对被追诉人的定罪量刑却面临着裁判信息不充分的危机。一方面，由于法庭审判缺乏被追诉人的参与，导致法官无法将其决策建立在直接言辞的基础之上，违背了裁判信息多样化、合法化、公开化的要求。另一方面，由于被追诉人往往也是控方证据的主要提供者，其缺席审判也会造成证据材料的稀缺和证据内在证明力的薄弱。此时允许律师作为辩护人参与缺席审判的另一项功能在于，通过其在审判前的调查取证工作和审判中的举证质证活动，有效拓展了裁判信息的来源，践行了直接言辞的原则性要求，最终确保了定罪量刑的准确性。

（三）创造间接的交涉平台

作为一种纠纷解决活动，诉讼是社会矛盾的集中呈现，过程充斥着当事人之间的博弈。但是，冲突与对抗只是诉讼中双方博弈的一种形态。除了冲突与对抗之外，协商与交涉也是博弈中不可或缺的要素。事实上，即便立法未明确规定双方有权就判决进行交易，在现实的刑事诉讼中，控方还是会与辩方在法律的限度之内自觉达成合作，最终实现各自的利益最大化。根据哈贝马斯的法律协商理论，理想的司法协商应尽可能排除不合理中断及外部强制，在保证双方机会平等的前提下，使用规范表意的语言进行交流。然而在缺席审判的情况下，作为协商的一方主体缺失，有关被追认是否有罪、应受何种刑罚的论辩趋于中断。这就使得“刑事纠纷”的解决几乎只能依靠于追诉机关的单方行动，无形中提高了刑事案件的办理成本。

因此，允许律师作为辩护人参与缺席审判，其功能不仅在于通过与控方对抗维系诉讼构造、保障判决准确。还在于以代理人参与诉讼的方式，为与外逃人员的间接交涉创造一个平台和基础。在这个过程中，一方面，通过律师替代被追诉人参与诉讼，提供和核实有关证据，追诉机关有效降低了单方行动的成本和风险;另一方面，通过律师提供专业的法律帮助，被追诉人可以有效地纠正认知偏差，从而自由、理智地作出决策。此外，律师参与缺席审判甚至还可以促使外逃的被追诉人尽早归案，最终实现刑罚所指向的教育、威慑和改造等多种目的。

二缺席审判给有效辩护带来的挑战：“平等武装”的瓦解

不可否认，缺席审判程序建立的主要目的在于为贪污贿赂犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人的引渡创造条件，由律师作为辯护人参与缺席审判虽然从形式上弥补了程序正当性方面的缺陷，但是倘若律师在诉讼中不能有效地行使法律依法赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利，基于缺席审判所形成的判决本质上不过是审判机关对于证据材料的二次确认，很难获得国际社会的承认进而作为引渡的正式依据。对于何为有效辩护，存在过程和结果两项标准，前者要求律师积极履行辩护职责，后者则要求律师的辩护结果必须具备一定的质量。无论是前者还是后者，其实现均依赖于控辩双方在诉讼的进行中始终保持“武器”上的平等。受制于“政策实施型”刑事司法传统和辩护律师的“非知识技艺理性”，我国刑事诉讼中原本就存在严重的控辩力量失衡问题，而缺席审判更是进一步造成了控辩双方“平等武装”的瓦解，给律师有效辩护带来了更加严峻的挑战。

（一）“侦查中心主义”变相得以强化

刑事辩护是被追诉人及其辩护人针对检方的犯罪指控所进行的辩解活动。辩护律师能否积极履行辩护职责进而影响法律决策的最终结果，首先取决于控辩双方在诉讼地位上是否保持平等。然而，辩护权作为一种私权利，其在诉讼中的行使严重依赖于作为公权力主体的追诉机关和司法机关。在“侦查中心主义”诉讼构造之下，我国刑事诉讼中辩护权本身就处于相对弱势的地位，而现有的缺席审判制度设计下，“侦查中心主义”更是得到了变相强化，主要表现在以下几方面。

1.程序控制的官方垄断加深

虽然从文义解释的角度看，缺席审判中的“审判”一词仅指人民法院的审判活动，包括审理和判决两个部分。但是从体系解释的角度看，缺席审判与违法所得没收程序等一样，属于刑事诉讼特别程序。在审判阶段缺席的被追诉人，大多同样缺席于立案侦查和审查起诉。缺席审判程序名义上是被告人未到庭的审判程序，但实质应为缺席诉讼程序。在作为一方诉讼主体缺席的情况下，程序控制权必然会被追诉机关所垄断。侦查（调查）阶段，由于缺席审判主要适用于“外逃人员”，并且以“外逃贪官”为主要适用对象，国家监察体制改革之后，现有的法律并未赋予被调查人以相应的诉讼主体地位，更遑论“律师参与”一说;审查起诉阶段，现行的《刑事诉讼法》仅规定了人民法院有通知法律援助机构指派律师辩护的义务，这就意味着，倘若缺席被追诉人及其家属未自行聘请律师，检察机关就只能在审查侦查（调查）机关单方证据的基础上决定是否起诉;而审判阶段，尽管根据《刑事诉讼法》的规定，缺席审判的法庭审理必须有辩护律师参与，然而一方面，是否适用缺席审判程序完全属于公权力机关依职权决定的范畴，辩护人、被追诉人及其家属皆无权对此提出异议。另一方面，由于缺席审判中的辩护人常常出于临时任命，在未取得与被追诉人联系的情况下，其能否实质性地参与庭审也存在很大疑问。

2.程序推动的证明标准降低

不同于证据要求相对较低的违法所得没收程序，缺席审判还肩负着对被追诉人定罪量刑的职责。从性质上看，该程序更加接近作为“对人之诉”的普通刑事诉讼程序。而这就意味着缺席审判中侦查（调查）机关、审查起诉机关和审判机关对案件的事实认定和法律适用，必须满足普通程序各个阶段的证明标准。但是，由于我国侦查取证技术整体发展较为缓慢，刑事司法机关对案件事实的认定很大程度上依赖于在侦查阶段所获取的言辞类证据，并且以被追诉人口供为主要内容。在作为缺席审判主要适用对象的贪污贿赂、严重危害国家安全和恐怖活动犯罪案件中，这种依赖现象则更为显著。一旦被追诉人身处境外而无法获得其口供，程序推动所依据的证据材料仅在充分性一点，就不可能等同于普通的刑事诉讼。此时，尽管形式上“案件事实清楚，证据确实、充分”依然是刑事司法机关所必需遵循的证明标准，但实践中，司法者必然会自觉以自由证明替代严格证明作为主要证明方法，进而导致立案、起诉和审判活动的证明标准实质上被降低。而这对于孤军奋战的辩护律师则意味着，想要在诉讼中通过举证质证动摇司法者的心证，从而实现撤销案件、不起诉或无罪判决的辩护效果，无异于难上加难。5C607288-5B4C-445E-B615-43F76AAABE15

3.法律决策的锚定效应增强

影响律师辩护效果的因素不仅包括程序在客观上的设计模式，还包括法律决策者主观上的心理状态。现实的司法实践中，受庭前案卷移送制度的影响，作为最终决策者的法官往往在审前就已经形成了对于案件的预断。缺席審判中，庭审以外的因素更是增强了法官的心理锚定效应，阻碍律师正常的辩护功能发挥。首先，从被追诉人自身的因素来看，无论其是否真的实施了所涉嫌的犯罪行为，在缺席审判的情况下必然会被贴上“畏罪潜逃”的标签，增强了法官认为被追诉人有罪的心理预设，而这一预设很难通过庭上律师的辩护消除;其次，从法律决策所面对的外部压力来看，不同于一般刑事案件，缺席审判适用的犯罪常常是公众关注的焦点。夸张的新闻报道、公开的通缉追逃以及对被追诉人预先作出的党纪处分，都会使法律决策面临空前的舆论压力，给律师辩护意见的采纳带来不利的影响;最后，从控辩裁三方在法庭之外的关系来看，作为控方的追诉人员不仅与法官共享着国家工作人员的身份，在日常工作中保持着长期博弈的关系。国家监察体制改革之后，监察机关更是与检察机关一道获得了监督审判者的权力。相比之下，辩护律师在法庭之外只是私人执业者，与法律决策者不存在频繁的博弈关系。这种情况下，法官也必然更加偏向于采纳控方所提出的意见，对律师的辩护意见表示排斥。

（二）各项辩护权利趋于无的放矢

如果说，控辩双方诉讼地位对等是实现有效辩护的理论前提，那么辩护人各项辩护权利在诉讼过程中得以顺利行使则是实现有效辩护的现实保证。根据特别程序创设的一般法理，缺席审判程序是一类对被追诉人权利予以限制或剥夺的权利克减型程序。这种限制或剥夺只能作为推动诉讼进行的工具手段，而不能作为诉讼的最终目的。秉着“克减权利最小化原则”，缺席审判在制度设计上，应尽可能为律师代替被追诉人行使辩护权提供额外的保障。然而，现有的法律法规却未能及时就此作出相应设定，从而导致了缺席审判中，律师的各项辩护权利面临无的放矢的尴尬，问题主要集中在以下几点。

1.会见通信权缺乏双向支持

辩护律师与被追诉人有效的沟通交流，是实现有效辩护的基本条件之一。只有在辩护律师与被追诉人充分交流案情、核实证据材料、取得其对辩护思路和辩护意见认可和配合的情况下，才能在法庭辩论的过程中形成辩护合力。而辩护律师与被追诉人有效沟通交流的前提是，双方的会见与通信权利得到实现和保障。缺席审判中，辩护律师与被追诉人交流的展开面临着两项现实障碍，一者为物理障碍，即由于被追诉人处于潜逃状态，辩护律师无法及时与被追诉人取得联系;二者为心理障碍，即由于被追诉人和辩护律师各自面临追逃压力和办案风险，双方均会担心与对方的会见通信将造成于己不利的结果，进而无法就案件展开充分的交流。而这些障碍的克服，依赖于法律分别从辩护律师与被追诉人的角度提供双向支持。但是，相关的法律法规在现阶段却未能提供这种支持。一方面，尽管现行《刑事诉讼法》规定了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，但是如果采用严格解释的方法，这一规则仅限于“在押的犯罪嫌疑人、被告人”和双方“会见”之时。这意味着缺席审判中，律师与被追诉人的通信内容依旧可能成为追诉机关的控诉依据;另一方面，即便采取扩大解释的方法，认可律师与被追诉人会见通信的权利。但在被追诉人逃亡境外的情况下，如果没有公权力机关对应的帮助义务，辩护律师很难依靠自身的力量与被追诉人取得联系。

2.调查取证权面临多重障碍

除了与被追诉人的沟通交流外，有效辩护的实现还依赖于律师在审前进行一些“辩护所必须的准备”。其中调查取证无疑具有最重要的意义。然而，在政策实施型的司法模式下，我国的刑事诉讼过程被理解为一个“官方控制的调查活动”，追诉机关被赋予了探究事实真相、收集全部证据的“客观中立义务”，私人执业律师的调查权利则受到了很大程度的抑制。较之普通刑事案件而言，缺席审判中律师调查取证权的有效行使更是面临多重障碍。首先，律师的调查取证活动通常围绕被追诉人提供的线索展开，但在被追诉人外逃、法律亦未有效保障双方会见通信权的情况下，辩护律师的调查取证工作很难正常地启动。其次，不同于普通刑事案件，适用缺席审判的几类犯罪属于特殊机关侦查的范围，他们普遍有着更为迫切的追诉欲求，更容易将辩护视为对犯罪控制的阻碍。这也意味着，律师在此类案件中实施调查取证将遭受更强的排斥。最后，实践中律师调取的主要是证人证言等言辞类证据。根据《刑事诉讼法》第43条的规定，律师调取此类证据必须同时满足“获得辩护人的身份”和“经证人或有关单位人的同意”两个条件。然而，在适用缺席审判的案件中，一方面侦查（调查）阶段律师的“辩护人”身份往往未得到法律的有效认可，另一方面由于这几类犯罪的多数证人实际是本案的同案犯，即便此时律师申请调查取证也很难获得侦查（调查）机关的批准。

3.质证辩论权深陷异化危机

无论从工具主义还是非工具主义的角度出发，使司法审判区别于其他决策模式的核心要素都在于，“形成判决基础的信息有机会得到反驳性检验”。联合国《公民权利及政治权利国际公约》为此特别将“在法庭上公平质证”作为受刑事指控者所享有的一项“最低限度权利保障”。而新修改的《刑事诉讼法》将缺席审判纳入法律援助辩护的目的就在于，通过律师代替被追诉人行使质证和辩论权，尽可能地维系公约所设定的最低限度。然而，不同于普通刑事案件的审判，缺席审判程序中，单个证据的查证属实，主要是凭借证据之间以及证据与案件事实之间的相互印证加以实现。由于我国司法实践中普遍奉行“书面化”的审理方式和“审判分离”的决策手段，印证证明主要侧重于证据的“外部性”而非“内省性”。法官认定要件事实最终依靠的不是接触某一证据所在心中留下的印象与影响，而是除了该证据之外是否还有其它证据反映了相同的情况。这种证明模式虽然给双方都造成一定的困扰，但相比于“武装到牙齿”的追诉机关，在庭上“孤军奋战”的辩护律师因取证能力十分有限，其质证和辩论意见往往更难获得印证。受此影响，缺席审判中的辩护律师必将深陷于“表演性辩护”的异化危机，要么在庭上与公诉人进行“死磕”，要么只是“轻描淡写”地提醒法官应当注意案卷中有哪些有利于被告的情节。5C607288-5B4C-445E-B615-43F76AAABE15

（三）辩方内部关系濒临分化解体

私法意义上，有效辩护理念是辩护律师履行忠诚义务的法律保证。虽然忠实于委托人之利益所作的辩护最终未必能够有效保护委托人的合法权利，但是违背委托人或被追诉人利益所作的辩护必然难以称之为有效辩护。正是辩护律师与委托人之间的委托代理关系，形成了辩护律师履行合约的基本义务，创造了律师所要遵守的职业伦理规范。受“独立辩护人”理论影响，我国司法实践中被追诉人与辩护律师之间本就容易发生分歧和冲突。缺席审判中，辩方内部关系更是濒临分化解体，原因主要来自于以下三个方面。

1.预期收益降低了律师的尽责意愿

无论相关的文学作品如何强调律师是法律尊严和当事人利益的守护者，在现实中，他们本质上都是追求效用最大化的“经济人”，他们在诉讼活动中如何行为和决策，最终取决于一定偏好影响下对未来收支情况的理性预期。与主要依靠市场调节机制的西方国家律师收费不同，我国律师从事刑事辩护业务的收费需要遵守政府指导定价，并且严禁从事“风险代理”和收取“胜诉酬金”，这就造成了目前我国律师从事刑事辩护的收入通常低于需要同等工作量的民商事案件。受此影响，执业律师普遍缺乏从事刑事辩护的意愿或怠于履行辩护职责。加之传统师徒式培养模式影响，司法实践中真正从事刑辩业务的，多数只是缺乏经验的初级律师。而缺席审判所适用的几类犯罪，更是依赖于政府提供补贴的法律援助辩护，其平均收益甚至不及一般的刑辩业务。但与严苛的政府指导价和廉价的法律援助补贴形成对比的是，由于会见通信和调查取证难度增加，律师在缺席审判的辩护中往往要付出更高的时间和经济成本，依据各省市现有的法律援助补贴标准，从事全部辩护活动可获得的补贴几乎还不足以弥补通勤所产生的费用。此外，正如前文所述，律师从事缺席审判辩护还面临着更高的执业风险和人身风险，这些风险同样会内化为律师执业的成本，进而影响其对于在缺席审判中应否积极尽责的判断。

2.追逃压力提高了被告人的背信风险

尽管从专业知识的角度看，决定刑事辯护最终效果的主要是律师在诉讼中的行为和决策，但是从辩护一方的内部结构看，被追诉人与辩护律师的委托关系是否紧密牢固对于刑事辩护的最终效果同样有着不可忽视的影响。被追诉人的积极配合和真挚交流，常常能够为律师提供辩护所必要的案件信息和证据线索，对有效辩护能够起到正向的促进作用;而被追诉人的守口如瓶或反复无常，则会给律师形成辩护思路和实施调查取证带来误导，对有效辩护造成反向的阻碍作用。现实的刑事司法活动中，受自利服务偏见的影响，被追诉人很难客观地进行自我评价，从而做出最有利于自己的决策。同时，在“否认心理机制”的作用下，他们也很难向律师甚至向自己坦白罪行。缺席审判中，这些因素对被追诉人认识和决策的作用往往更为明显。原因在于，不同于被追诉人到案的刑事案件，缺席审判的被追诉人脱离于追诉机关的人身控制之外，他们普遍倾向于过于乐观地看待自己当前的处境，并将所有与外界的联系视为潜在的威胁。此时即便是亲人故友，被追诉人都很难向他们吐露真言，更不可能将自己所知的所有信息托付于此前完全未曾谋面的辩护律师。即便被追诉人愿意通过与辩护律师的交流改变自己或亲人的处境，双方合作的过程中律师也面临着更高的当事人背信风险，一旦发生必将造成辩护效力大打折扣。

3.利益分歧阻碍了一致的合意形成

在司法文明高度发达的现代社会，包括司法裁判、公诉意见、辩护意见在内的全部决策，都不再是法官、检察官和被告人个人意志的产物，而是多个成员合意的体现。不同于遵循“民主集中制”的审判机关和奉行“检察一体化”的公诉机关，辩护关系的形塑不是基于共同的任务和紧密的组织，而是出于特定事件临时组成的松散联盟。辩护意见的作出也不是来自共同知识背景群体间的长期博弈，而是源于不同信息主体间的短期合作。因此，相比于司法裁判和公诉意见，辩护合意的形成往往更加困难而且更不稳定，包括辩护律师、被追诉人及其亲属在内的全体辩方成员的观点和态度对辩护意见都会产生一定的影响。相比于一般的刑事案件，缺席审判中辩方内部的利益分歧则更为明显。就辩护律师而言，由于缺席审判辩护业务的预期收益低、办案风险高，他们往往不愿与被追诉人及其亲属发生过多的接触，避免惹祸上身。对于在境内的被追诉人亲属来说，他们则很可能是犯罪的“受益者”，甚至是行动时时处于追诉机关掌握之中但未被正式立案的潜在共犯。他们大多希望通过律师的帮助来维护自身的既得利益，但在沟通中却倾向于掩盖于己不利的事实。然而就外逃境外的被追诉人而言，他们虽然愿意相信留在境内的亲属，但却可能会对作为陌生人的律师怀有抵触情绪而拒绝合作，甚至阻止其亲属与律师的合作。

三缺席审判有效辩护的实现路径：从规范调整到制度建设

正如贝卡里亚所言，“犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，这两个概念在人们心中的联系就越突出、越持续。”缺席审判的确立通过加强诉讼的及时性以减少犯罪所造成的经济和社会秩序损失，并通过拉近犯罪与刑罚之间的联系威慑潜在的犯罪者。但是，缺席审判作为一种“权利克减型程序”，如果没有辩护律师代替被追诉人有效地行使辩护权，其也时刻面临着向“行政性治罪程序”异化的危机。需要强调的是，如果从辩护律师职业标准这个层面来看，有效辩护是一个具有开放性的概念，用于衡量普通程序中辩护是否有效的标准亦不能理所当然地适用于缺席审判程序。然而从“辩护权保障体系”和“无效辩护的程序性制裁”两个层面上来看，有效辩护的内涵和外延却又是相对明确客观的。因此，在缺席审判中实现有效辩护需要解决的核心问题在于，针对程序的内在特点，为辩护律师积极行使各项权利提供充分的执业保障、创造完备的法律依据、建立必要的制度基础。

（一）促进律师在缺席审判中积极履责

在以“对抗式刑事诉讼”为基本模型的现代刑事司法理念之中，合格称职的辩护律师是实现有效辩护律师的基础。所谓“合格称职”不仅意味着辩护律师需要在形式上满足行业准入的基本要求，更要求其在实际的刑事诉讼中要积极履行辩护职责。受被追诉人外逃的影响，虽然缺席审判中辩方内部的背信风险和利益分歧均有所加深，辩护合意的形成也更为困难，但是其分化解体的趋势依然可以通过促进律师积极履责加以改善。具体措施主要集中在以下三个方面。5C607288-5B4C-445E-B615-43F76AAABE15

1.提高律师参与缺席审判的收入待遇

基于“经济人”的基本假设，律师在刑事诉讼中的尽责程度首先取决于其从事刑事辩护业务所获得的对价。尽管除了金钱以外，辩护律师执业中所获得的荣誉、心理的成就感等要素都可以构成“对价”的组成部分。但不同于英美法系国家的是，我国法律共同体内部几乎不存在职业间的流通机制，在执业道德上亦严格禁止将职业经历作为宣传手段，金钱以外的对价很难在律师执业过程中获得成功变现。因而提高律师参与缺席审判的待遇几乎是促使其积极履责最主要的手段，只有律师承担的风险、付出的成本与收入形成合理的正比，才能够真正获得在缺席审判中积极履行辩护职责的根本动力。对此，在宏观设计上，应当参考国际上通行的“以市场调节为主，辅之以必要的行业自律”模式，强化各地律師协会在律师收费制度改革中所扮演的角色。具体措施上，应当对现行的《律师收费标准》进行有针对性的调整。首先，应在充分调研律师办案成本的前提下，进一步提高律师从事缺席审判案件辩护业务的政府指导价格上线;其次，针对缺席审判程序中律师办案风险畸高的情况，可以考虑放宽律师在这几类案件中进行风险代理限制;最后，根据缺席审判主要依赖法律援助辩护为主的特点，应当就此类案件确立法律援助补贴的专项标准，并通过引入社会资本、加强财政转移支付的方式，弥补法律援助经费的不足、协调区域之间的发展差异。

2.巩固律师参与缺席审判的执业保障

在我国当前的诉讼文化中，强调犯罪控制的目的论导向依然占据着主流的地位。受此影响，律师从辩护人转变为嫌疑人的事件常有发生。提高律师的收入待遇虽然对其积极履行辩护职责能够起到一定的激励作用，但是当律师的生命、健康、自由等基本权利面临风险时，单独依靠金钱激励所产生实际效用将很快消耗殆尽。原因在于，不同于一般性的财产，基本权利作为一种特殊的“有益品”，很难通过定价和市场交易内化其外部性。因此，巩固律师作为辩护人参与缺席审判的执业保障，也是促使其积极履责的必要措施。针对于此，首先，应当强化律师作为辩护人的身份保障，赋予律师在贪污贿赂、严重危害国家安全、恐怖活动几类犯罪侦查（调查）阶段明确的辩护人身份，维护其与被追诉人及其家属的缔约自由;其次，应当强化律师从事刑事辩护业务的豁免权，将现行《律师法》第37条第二款中“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”的权利从法庭审判扩张到侦查（调查）和审查起诉阶段。并将《刑事诉讼法》第48条律师保密义务的例外条款由“辩护律师在执业活动中知悉的犯罪活动”修改为“委托人利用律师提供的服务从事犯罪活动”。最后，还应当建立以律协为主导的独立的律师惩戒委员会，并将委员会的内部聆讯作为对律师执业中涉嫌犯罪立案侦查的必要前置程序。

3.加强律师参与缺席审判的执业监管

从宏观经济理论上说，辩护律师在市场自由竞争中会不断提高自身的办案能力，被追诉人及其近亲属也会通过理性自觉甄别提供最优辩护产品的律师。然而，受双方知识背景和智力水平差距的影响，辩护律师市场中存在较为严重的信息不对称，群体内部的恶性竞争也时有发生。虽然收入待遇和执业保障对律师的有效辩护起着基础性的作用，但是仅仅依靠律师的职业道德和工作自律也难以取得良好的效果。此外，相较于普通程序中的律师辩护，缺席审判中的被追诉人与辩护人之间存在更为显著的物理间隔，对于辩护律师在执业中怠于行使辩护职责的行为，被追诉人及其亲属很难通过有效的措施获得救济。因此，应当建立以律协为中心的质量控制体系，加强律师参与缺席审判的执业监管，具体来说应着力于两个方面。一方面，各地律师协会应当指导其所在地区的律师事务所制定单元化、板块化的律师收费清单，在委托辩护协议中明确对应各项辩护服务的具体费用，打破现有的“一揽子收费”模式，强化律师办理刑事辩护案件的具体责任。另一方面，针对律师办理缺席审判案件的特殊性，各省律师协会应当在《律师办理刑事案件规范》中的原则性要求之下，制定专门的《缺席审判案件辩护指导意见》，并就意见的落实和律师违法相应职责的情况承担监管责任。

（二）强化律师在缺席审判全阶段的作用

日常生活中，人们常常将辩护律师比喻为外科医生，正如外科手术前医生必须要对病人的病情进行询问、检查、会诊一样，会见通信、查阅案卷、调查取证也是辩护律师在出庭辩护前所必须进行的工作。当前立法者对缺席审判程序的认识主要局限于狭义的庭审阶段，很大程度上导致了刑事辩护模式“唯庭审主义”的恶化。这无异于医生在未对病人的病情作出准确判断就贸然进行手术，名为救人实为杀人。因此，实现缺席审判的有效辩护，必须强化律师在程序全阶段的作用，核心在于以下三点。

1.保障律师与被追诉人合理的会见通信权利

辩护律师与被追诉人的会见通信是实现有效沟通交流的前提，也是我国《宪法》所规定的一项公民基本权利。《宪法》在确定公民享有这项基本权利的同时，也明确了限制此项权利的例外事由和权力主体。相比于一般的刑事案件，贪污贿赂、严重危害国家安全和恐怖活动这几类犯罪具有破案难度高、社会危害性大等特点，追诉此类犯罪通常要消耗较高的社会成本，而被追诉人外逃更是增加了对此类犯罪实施控制的难度。因此，在缺席审判程序中适当限制辩护律师与被追诉人会见通信权利具有一定的正当性。但是，倘若在刑事诉讼的全阶段都完全禁止双方会见通信，因辩护无效所导致的错案成本和道德成本必然将超越于此项禁令所获得的边际收益。基于程序正义“平衡论”的观点，为维护犯罪控制的基本效率同时保障律师的人身安全，应在明确双方享有此项权利的前提下，参照《刑事诉讼法》第39条对这一权利进行合理限缩。在缺席审判一章中特别规定，辩护律师在审查起诉阶段和审判阶段享有与外逃被追诉人自由通信的权利，但是其行使会见权利和在侦查阶段行使通信权利需要经过侦查（监察）机关、人民检察院或人民法院的批准。除此以外，为保障双方有效行使这项权利，还应当额外在法律中明确相应的机关有为双方提供通信技术支持的义务，且谈话通信之内容不受监听或成为指控双方的不利证据。5C607288-5B4C-445E-B615-43F76AAABE15

2.拓展律师调查和取证的渠道

缺席审判中，律师调查取证有利于改善缺席审判中的证据偏在，保障法律决策者在这一过程中始终处于中立状态。然而，面对更为强大的国家追诉机关和难以取得有效沟通的被追诉人，律师本来就十分孱弱的调查取证权更是深陷于结构性的困境。因此，拓展律师调查和取得证据的渠道，无疑是维护缺席审判中律师辩护效力的核心要素，具体途径包括以下三点。第一，由于我国刑事司法实践中广泛采用印证证明模式，控辩双方在法庭上的质证辩论常常依赖于被追诉人口供的补强。对此，应当鼓励律师向被追诉人取得书面的供述和辩解。并在法律上拟制该书面供述与被追诉人在法庭上的供述有同等效力。第二，受侦查活动官方控制和律师取证专业能力的限制，应当强化公权力机关的配合取证义务，将律师申请代为调取证据的机关范围扩充至公安机关、监察机关和国家安全机关。此外，可以考虑允许律师雇佣专业的私人侦探，从而提高其自行取证能力。第三，出于贪污贿赂、严重危害国家安全、恐怖活动犯罪多是共同犯罪的特点，可以考虑适当允许辩护律师在审查起诉及审判阶段查阅关联的案卷材料，或与在押的同案犯进行会见。

3.赋予律师同证人当庭对质的权利

作为受刑事指控者所享有的一项最低限度权利保障，“在法庭上公平质证”起源于古罗马时期的“自然正义原则”。从我国司法文明发展的历史来看，“两造具备，师听五辞”实际亦在表明相同的内容。这项原则之所以能够成为东西方刑事司法程序设计之共识的原因是，通过控辩双方的相互辩驳，能够使置身于中立角色的法官迅速了解双方所提供信息的真伪性及合理性，从而实现“兼听则明”。受被追诉人外逃的影响，缺席审判中辩护律师很难像在普通程序一样顺利地提出己方的观点证据并加以证明。其能否代替被追诉人“在法庭上公平质证”，主要依赖于是否有充分的机会对控方观点和证据进行反驳。倘若此时审判者再任由公诉方采用宣读证言笔录的方式进行质证，公诉方就更容易通过有选择地摘录证言轻易避开辩护律师的质证焦点，从而使真实性合法性存在瑕疵的证言顺利通过法庭调查，成为对被追诉人定罪量刑的不利证据。因此，应当取消缺席审判中“律师对证人证言有异议”“证言对定罪量刑有重大影响”“人民法院认为有必要”的证人出庭条件限制，赋予辩护律师同本案证人及侦查（调查）人员当庭对质的权利。经人民法院通知，有关人员应当出庭作证，就其所知的案件事实向法庭说明情况。并且，还应当在《刑事诉讼法》缺席审判一章中特别规定，相关人员拒不履行出庭作证义务的，其证言不得作为本案定案的根据。

（三）构建“以审判为中心”的缺席审判制度

欧洲学者研究表明，有效辩护是由诸多因素和条件所共同达成的综合效应，要想让辩护有效，就应当有良好的立法和司法环境。而“以审判为中心”的诉讼制度无疑是有效辩护所必须依赖的生存环境。一方面，只有“以审判为中心”，才能真正保障辩方提供的信息与控方一样平等地被法官采纳;另一方面，只有处于中立地位的法官，才有资格对律师的辩护行为和辩护效果作出客观合理的评判。因此，构建“以审判为中心”的缺席审判制度，不仅是实现缺席审判中有效辩护最终的目标，亦是完善缺席审判制度本身所要坚持的方向。

1.建立追逃取证工作的司法审查机制

传统语境下，“有效辩护”包含两项评价标准，一是律师所提出的辩护意见最终对法官的判决产生一定影响，二是辩护律师在整个诉讼过程中能够有效地保障被追诉人的合法权利。而 “以审判为中心”包含两项对应的要求，其一是作为裁判根据的案件信息，形成并仅仅形成于法庭审判程序，其简单表述是“庭审实质化”;其二则是侦查、起诉活动应围绕审判进行，并接受审判活动的检验，其核心要旨是“以裁判为中心”。在二者的关系上，“以裁判为中心”是实现“庭审实质化的基础”。这意味着，律师能否有效保障被追诉人的合法权利，在很大程度上依赖于审前程序中是否有一个中立的裁判者。因此，建立追逃取证工作的司法审查机制，是构建“以审判为中心”的缺席审判制度题中应有之义。立足于当下我国的刑事司法体制和适用缺席审判几类犯罪的有关特征，未来应当建立以检察机关为中心的缺席审判审前程序控制模式。具体来说，第一，应当明确检察引导侦查（调查）的工作关系，赋予检察机关对于侦查（调查）机关的一般建议和个案建议权;第二，应当加强检察对侦查（调查）的程序控制，赋予检察机关自行决定提前介入侦查（调查）和中止程序的权力;第三，应当强化检察机关的法律监督效力，赋予检察机关对违法侦查（调查）人员的惩戒建议权和侦查（调查）阶段的非法证据排除权。

2.创设适用缺席审判的独立听证程序

虽然以检察机关为中心的审前程序控制模式能够创造一个“法律意义上”的辩护场域，从而在很大程度上维护律师辩护的有效性。但从本质上来说，检察机关依然是追诉机关的组成部分，在审判程序中肩负着证明犯罪的法律职责。缺席审判中，基于对犯罪控制的心理认同和绩效考核的利益驱动，几乎可以预见的是，检察人员仍然会倾向于将部分被追诉人外逃与否不甚确定，或现有证据证明力不甚符合起诉标准的案件起诉至法院。除此以外，由于我国刑事诉讼活动并未遵循严格的诉讼标的理论，实践中侦查终结后的起诉意见书、起诉书与人民法院判决书认定的罪名并不必然需要保持完全一致。这就给侦查机关提供了一个活动空间，使其可能通过篡改移送起诉罪名和并案处理两个渠道实现对积案、悬案的“打包处理”。一旦这两类不符合缺席审判程序适用标准的案件诉至法院，辩护律师即便想要单独通过法庭审判来维护被追诉人的权利，其效力也必将因有限的庭审时间和法官的心理锚定而大打折扣。因此，应当在人民法院受理案件与决定开庭审判之间创设一项独立的听证程序，来对人民检察院决定采用缺席审判起诉的案件是否符合程序適用标准进行专门的审查，从而保障被追诉人的程序选择权，同时发挥案件过滤和程序分流的功能。具体设计上，该程序应采用对席审理的方式进行。经审理，对于案件符合缺席审判适用标准的，法官应当裁定依照相应的规则开庭审理，对于案件不符合缺席审判适用标准的，法官则应当直接驳回起诉，避免缺席审判程序的滥用。5C607288-5B4C-445E-B615-43F76AAABE15

3.引入作为程序制裁的无效辩护制度

有效辩护既是律师所应当承担的责任，也是国家所必须履行的义务。现代各国的刑事立法中，有关被追诉人出席法庭审判的规定大多是基于权利保障的要求。正所谓“权利可以放弃而义务必须履行”，被追诉人缺席本身不应构成对其实施制裁的事由，但是倘若公权力机关未尽到保障被追诉人获得有效辩护的义务，那么该机关就理应受到相应的制裁。相比于普通刑事诉讼而言，缺席审判程序中的控辩双方力量差距更为悬殊，而被追诉人所有权利均需要由律师代替行使。律师的无效辩护不仅有损被追诉人的基本权利，更会影响整个刑事司法的社会公信力。而且，不同于普通诉讼程序中被追诉人可以通过直接参与对辩护活动进行监督，并通过提出上诉或申请再审的方式获得对无效辩护的救济。缺席审判中被追诉人几乎无法直接督促辩护人履行辩护职责，其上诉权和申请再审权更是需要依赖于辩护律师行使。在这种情况下，一旦辩护律师怠于履行辩护职责，被追诉人就只能通过在归案后提出异议的方式维护自身利益，不仅浪费了国家的司法资源，也很难获得有效的救济。因此，可以考虑在缺席审判这一特殊的程序中有限地引入作为程序性制裁的无效辩护制度。但为了尽可能减少法律条文之间的冲突，避免无效辩护制度适用范围的无限扩大，在具体操作上，可以将无效辩护作为《刑事诉讼法》第295条规定的罪犯提出异议而启动重新审判的充分条件。即当罪犯以无效辩护为由对缺席审判的判决、裁定提出异议的，人民法院必须重新进行审理。

随着经济全球化和犯罪全球化的发展，刑事缺席审判制度的创设几乎是各国刑事司法实践进化的必然结果。然而与西方国家的缺席审判主要适用于被追诉人到案而不到庭的轻罪案件不同，我国的刑事缺席审判制度主要适用于贪污贿赂、严重危害国家安全、恐怖活动犯罪嫌疑人外逃的几类重罪案件。相比之下，这类狭义的缺席审判更面临来自实体和程序的双重风险。而律师的有效辩护，则是维系缺席审判符合审判公正最低标准的基本前提，也是避免缺席审判成为一种表演的唯一保障。但是，受“官方化司法”的长期影响，我国现阶段的刑事辩护制度发展仍然处于初级阶段，司法实务界对缺席审判的探索也方兴未艾。因此，真正实现缺席审判的有效辩护无疑还需应对诸多亟待解决的问题和的无法回避的挑战。

Effective Defense in Criminal Trial by Default

ZHAN Jian-hong， XU Yan-ming

Abstract： Fair cross-examination in court is a minimum guarantee of rights enjoyed by criminal prosecutors. In order to avoid undue derogation from this guarantee， while establishing system of a criminal trial by default， China specifically stipulates the right of the defendant and his close relatives to entrust defense， and the obligation of legal aid defense of the public authorities. As an alternative source of procedural legitimacy， the effective defense of lawyers plays three roles in maintaining the basic litigation structure， providing necessary adjudication information and creating an indirect negotiation platform in trials by default. But at the same time， the system of trial-by-default also brings three challenges to the effective defense of lawyers： investigation centrism in disguise， the lack of right to defense， and the disintegration of the internal relationship of the defense. The core problem that needs to be solved to achieve effective defense in trial by default is to provide adequate practice guarantees， create complete legal basis， and establish the necessary institutional basis for defense lawyers to actively exercise their rights in accordance with the procedure. Then we will gradually promote lawyers to actively perform their duties and strengthen the role of lawyers in trial by default， and finally establish a trial-centered system of trial by default.

Keywords： criminal trial by default; effective defense; trial centered; ineffective defense

【責任编辑：龚桂明陈西玲】5C607288-5B4C-445E-B615-43F76AAABE15