在上诉期内犯同种新罪如何处理

辛国升 童世均

一、基本案情

林某于2021年3月18日因醉酒驾驶被公安机关立案侦查，后被公安机关取保候审，并于6月17日被法院以危险驾驶罪判处拘役2个月，林某未当庭上诉。但在上诉期内，林某于6月20日又因醉酒驾驶被公安机关立案侦查，后移送检察机关审查起诉。前罪直到上诉期满，林某未提起上诉。最终法院以被告人林某犯危险驾驶罪数罪并罚，判处林某拘役3个月，并处罚金人民币5千元。

二、分歧意见

此种情形是在判决宣告以后，刑罚执行完毕前再犯罪，符合刑法第71条的形式要件。但其并不通常为刑法第71条规定的“判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪”的情形，而是涉及到上诉期内再犯新罪。因时间节点较为特殊，其判决生效与否直接影响法律的正确适用。目前刑法和相关司法解释对上诉期内再犯同种新罪尚无明确规定，对于此类情形实践处理也有着不同的观点。

第一种意见认为，不论被告人对前罪判决上诉与否，此种情形可直接适用刑法第71条的规定。刑法第71条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。因为法院判决宣告到刑罚执行完毕这一区间包含上诉期间，且两罪是相对独立的犯罪，上诉期间的行为不影响对被告人新罪的审理。同时，上述犯罪行为发生在前罪被法院判决宣告后，虽然前罪判决尚未交付执行，但是仍然属于判决宣告后，刑罚未执行完毕的情况，符合刑法第71条规定的时间区间。故法院应对新罪进行判决，同时依照刑法第71条进行数罪并罚。

第二种意见认为，此种情形应根据被告人是否上诉作综合分析。“判决宣告以后”存在着判决生效和未生效两种情形，因为刑事诉讼法规定不服判决或裁定的，可以提出上诉。在上诉期内的法院判决其效力属于待定狀态，只有经过法定期限未提出上诉或者检察院未抗诉、判决未被撤销的情况下，一审法院判决才是生效判决。在上诉期内再犯同种新罪，其前罪的判决尚未生效，不能直接否定上诉人可能存在的上诉行为或者检察院的抗诉行为直接适用刑法第71条规定，而应针对被告人是否上诉两种情况，根据不同程序作出具体处理，因为判决是否生效，直接影响最后的量刑结果。

三、评析意见

此类情形的争议点首先是程序争议，即根据什么程序处理存在不同认识;其次是对于前罪判决因上诉或者抗诉而未生效后，由于新罪与前罪是同种罪，是否适用数罪并罚的不同认识。就本案而言，笔者同意第二种意见，理由如下：

（一）上诉期内犯新罪需要综合考虑被告人是否上诉的情形

1.此类案件虽然符合刑法第71条规定的形式要件，但是又不完全属于刑法第71条规定的情形。刑法第71条适用区间是“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，其中“判决宣告以后”，立法本意应当是指在判决已经确定，之后也会生效，不会因上诉或者抗诉导致判决变化的情形。如果被告人未上诉，前罪判决生效，那么可按照刑法第71条规定并罚处理。但在本案中由于被告人在上诉期内再犯新罪，同时，前罪判决尚未生效，可能因为被告人的上诉、检察院抗诉等行为导致判决发生改变，从而适用该条款的区间存在不稳定状态，因此并不完全属于刑法第71条规定情形。刑法第71条规定的“先减后并”方法是一种较其他并罚规则严厉的方法（除并科原则外），如果在判决没有发生法律效力之前的新罪并罚时也适用这种方法，则会导致刑罚判定的不统一。此外，将“判决宣告以后”理解为判决虽已宣告但尚未发生法律效力的情形，则是对刑法第71条并罚规则的当然解释前提之一。因为判决的宣告以及刑罚的执行都有着严格的时间节点，同时这两个时间节点的关键则是以整个诉讼程序顺利推进为前提，即如果在此区间没有出现导致判决未生效的情况，此时当然符合刑法第71条“先减后并”并罚原则的适用条件。在判决生效后，刑罚执行完毕之前，新罪仍然处于诉讼程序中，此时新罪的判决也当然地采用刑法第71条的规定，即“先减后并”。如果被告人上诉或者检察院抗诉，前罪判决未生效，后续如何处理则应待前罪二审判决结果。

2.前罪判决是否生效影响同种漏罪的处理。刑法的适用需要综合考虑实践中可能出现的特殊情况，不能因为对法律的扩大解释而忽视被告人的法定上诉权。根据1993年4月16日最高人民法院（以下简称“最高法”）《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复〔1993〕3号，以下简称《批复》），“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定”。从最高法《批复》中可以看出，漏罪的处理需要考虑判决已发生法律效力和判决宣告但因被告人上诉和人民检察院抗诉而未发生法律效力两种情形，并明确不同处理原则。笔者认为，对于上诉期内犯新罪的情形，可以参考《批复》的精神进行处理，即根据判决是否生效的不同情况采取不同的处理程序。

最高法《批复》明确规定了二审法院发现漏罪，应发回重审，一审法院重新审理时，不适用数罪并罚规定。笔者认为，发回重审是因为判决没有对之前的事实作出准确认定，可以说是判决本身存在事实不清的问题。对于同种新罪而言，如果前罪因事实不清、证据不足被撤销原判发回重审，那么此时同种新罪与前罪如何审判的情形，和《批复》中撤销原判与同种漏罪进行审判的情形，在性质上相似。而且，前罪和后罪都处于一审这一相同的审判程序之中且为同种罪名，按照单罚论的立场，在判决宣告以前，犯有同种数罪的，一般并不并罚，而应作为一罪的从重情节或者法定刑升格的情节处罚，这也与立法的本意相符合。因此，同种新罪可与前罪合并审理，而不再数罪并罚，可作为从重处罚的情节。如果前罪原判决中事实不清在二审被查清后改判，则由于与新罪处于不同审判程序中，为了保障被告人上诉权等合法权利，则应该分别作出判决，进行数罪并罚。

（二）上诉期内再犯新罪的具体实践处理

通过对上诉期内再犯同种新罪立法分析，笔者认为针对上诉期内再犯同种新罪的司法实践处理，应根据诉讼进程的变化，区分判决生效和判决未生效两种情形进行处理。此外，对适用刑法第71条规定的并罚新罪，既可能是与前罪相同性质的同种罪，也可能是异种罪，但不论新罪性质如何，前罪和新罪是否同一，都不影响具体实践的处理。

1.如果被告人在上诉期内未提出上诉、检察院未抗诉从而经过法定时间判决生效的，对被告人在上诉期间内所犯的新罪，可直接依照刑法第71条的规定处理。因为被告人已放弃自己的上诉权，在判决已经生效的基础上，被告人犯后罪的时间符合判决宣告后刑罚执行完毕之前这一法定区间，因此可以按照刑法第71条规定数罪并罚。同时，检察院未提出抗诉和判决未被撤销，也间接证明判决的正确性，此时将新罪与前罪并罚，并未破坏判决的严肃性，也未当然否定被告人的上诉权，且新罪与前罪仍整体地反映着被告人的人身危险性与主观恶性，所以在此种情况下，将被告人新罪和前罪依照刑法第71条处理有其合理性。但也应该说明一点，上述论证的上诉期内再犯同种新罪，如果被告人未上诉或者检察院未抗诉，判决已经生效，适用刑法第71条的规定应包含两个条件：一是虽在前罪上诉期内犯罪但是因为法定的时间经过或者法定的行为没有实施，从而判决已经生效;二是判决已经生效，新罪不影响前罪刑罚执行。因为两者作为独立的罪，并不以对方作为自己成立条件，只是在新罪判决的时候，需要考虑前罪刑罚执行的区间。

2.如果被告人提出上诉或检察院提出抗诉的，此时判决尚未生效，进入二审程序，存在诉讼并行的情况。依据刑事诉讼法236条，第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，有三种处理情形：一是事实认定和适用法律正确、量刑适当的，裁定驳回上诉或抗诉，维持原判;二是事实认定没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当改判;三是事实认定不清楚或者证据不足的，可以查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。笔者认为，两罪诉讼程序是相对独立的，只是新罪时间节点特殊，所以应根据二审的处理结果对被告人前后两罪进行处理。因为二审的三种情况是三种不同程序，无论是维持原判、改判还是发回重审，其必然结果是拉长前罪诉讼时间。程序正义是刑事诉讼的根本，因此新罪的诉讼进程需要依据前罪的二审情况，即要将整个前罪和后罪放到诉讼程序中去总体考量。此时又涉及前罪二审和后罪的裁判顺序问题，虽然两个审判程序之间是独立的，属于两级人民法院，但是由于前罪的裁判情况将对后罪的定罪量刑产生影响，故司法实践中常常待二审结果产生后才对后罪进行审判，如果后罪已开始审理，则需要中止审理，待前罪二审判决后，继续审理后罪。所以不论前后罪是否属于同种数罪，根据二审三种结果可作如下处理：一是如果驳回上诉，维持原判，则法院可适用刑法第71条对被告人数罪并罚。二是如果二审法院改判，则待改判后，将裁判结果发回，一审人民法院依据新的定罪量刑情况依据刑法第69条数罪并罚。三是如果撤销原判，发回重新审理，则前后两罪可合并审理，按照一罪定罪量刑，将犯新罪情形作为从重处罚情节。

3.在上诉期内再犯同种新罪应采取更加严厉的处罚措施。在上诉期内再犯同种新罪反映出被告人严重的人身危險性和社会危害性，以及再犯罪的可能性，刑法应该对此种行为予以从重考量。这也是笔者认为在被告人未上诉、检察院未抗诉或者判决未撤销的情况下，坚持用刑法第71条规定的“先减后并”予以处罚的原因之一，因为“先减后并”相对于刑法第70条规定的“先并后减”下限更高。比如林某犯甲罪被判5年有期徒刑，在判决宣告以后，上诉期间，又犯新罪乙，前罪林某并没有上诉，此时刑罚开始执行，并已执行1年，新罪被判处有期徒刑8年。如果采用“先并后减”的方法决定其应执行的刑罚，则先并的刑罚在8-13年之间选择，减掉已执行的1年则应在7-12年选择，罪犯实际执行的刑罚在8-13年之间。而如果采取“先减后并”的方法决定其应执行的区间，则实际执行刑罚的区间则在9（1+8）-13（5+8）之间。“先减后并”比“先并后减”方法决定的刑罚下限有所提高，但这是相对于新罪的刑罚比前罪未执行刑罚长时。总的说来，刑法第71条规定的“先减后并”能够更加反映被告人的刑责。因此被告人在上诉期内再犯新罪，且判决未因其他原因影响的情况下，笔者认为应该适用刑法第71条的规定，这更能符合实体正义和程序正义的刑事法实质。