经营假酒存在多个违法行为怎么处理

湖南衡阳市市场监管局 曾霞

当前，违法生产经营假冒知名白酒的行为仍时有发生，它有着多重危害，扰乱市场经济秩序，侵犯消费者知情权，危害人体健康，侵犯注册商标权，损害知名品牌白酒商业信誉，是各地市场监管部门打击的重点。但在案件办理实践中，围绕究竟是判定为一个违法行为依据一个法条处罚还是判定为数个违法行为依据多个法条处罚，办案机构、办案人员经常对此感到困扰，并产生分歧和争议。

一、疑难案例

A店违法经营假冒“茅台”白酒（标签上厂名厂址系伪造），且抽样检验检出食品添加剂“甜蜜素”不符合食品安全国家标准规定，触犯了《商标法》《食品安全法》《产品质量法》等多部法律，违法货值共计2万元。

二、触犯法条

触犯《食品安全法》第124条第1款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；”

触犯《商标法》第60条第2款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。…”

触犯《产品质量法》第53条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”

三、争议观点

（一）有人认为，应依据《食品安全法》第124条第1款第3项、《商标法》第60条第2款、《产品质量法》第53条对A店经营不符合食品安全标准的白酒、经营商标侵权的白酒、经营伪造厂名厂址的白酒这三个违法行为进行处罚，即对该三个违法行为分别裁量，合并处罚。

（二）有人认为，应依据择一重处原则处理。《产品质量法》第53条规定的罚款额度明显低于《食品安全法》第124条第1款第3项、《商标法》第60条第2款规定的罚款额度，故《产品质量法》第53条不予选择，可在《食品安全法》第124条第1款第3项和《商标法》第60条第2款中任选其一，对A店进行处罚。

（三）还有人认为，应依据择一重处原则处理，除了《产品质量法》第53条因罚款额度明显偏轻可首先排除外，还要对《食品安全法》第124条第1款第3项、《商标法》第60条第2款进行比较，选择这两者中罚款额度更重的一个对A店进行处罚。

四、疑难解析

（一）什么情况下判定为一个违法行为

应当从是否为同一违法主体，是否为同一产品，是否基于同一违法意图这几个方面来判定。如果是同一主体基于同一违法意图销售同一违法产品的，虽触犯多部法律，也应当判定为一个概括的违法行为。本案中A店经营同一批货值2万元的假冒“茅台”，看似有多个违法行为，例如侵犯茅台酒注册商标权触犯《商标法》，例如标签上伪造厂名厂址触犯《产品质量法》、质量不符合食品安全标准触犯《食品安全法》，但是都出于经营假酒谋取非法利润这一个违法意图，因此应当判定为一个概括的违法行为，应在所触犯的法条中择一重处作出行政处罚。

（二）怎样准确地适用“择一重处”原则

1. 有关法律和文件

《行政处罚法》第29条规定“……同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”这是择一重处原则的法律依据，但是未就如何具体判定“罚款数额高的规定”作明确规定。

在法律尚未对“择一重处”的具体操作进行明确的情形下，山东省司法厅2021年11月18日出台的《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》可供各地在执法中参考借鉴。该工作指引规定“15.‘一事不再罚’和罚款就高规则如何理解和适用？答：…在坚持‘一事不再罚’原则基础上，明确同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。‘按照罚款数额高的规定处罚’表明‘就高’不是以行政执法中具体处以的罚款数额为标准，而是以法律规范中罚款数额规定为标准：对于固定数额的罚款，直接适用罚款数额高的规定给予罚款；对于有幅度的罚款，‘就高’先比较罚款上限，适用罚款上限高的规定；没有罚款上限或者罚款上限一致的，适用罚款下限高的规定；对于从形式上难以比较高低的，如一部法律规定罚款以违法所得为计算标准，另一部法律规定罚款以合同标的额为计算标准，则需要根据案情等实际情况来作出判断。”

2. 通过具体案例分析“择一重处”原则怎样操作

（1）由于《产品质量法》第53条规定的罚款额度明显低于《食品安全法》第124条第1款、《商标法》第60条第2款，故本案例应排除对《产品质量法》第53条的适用。

（2）重点分析在《食品安全法》第124条第1款和《商标法》第60条第2款中怎样按“择一重处”原则处理。

首先，尽管《食品安全法》第124条第1款规定罚款以货值金额为计算标准，尽管《商标法》第60条第2款规定罚款以违法经营额为计算标准，看起来两者对罚款的计算标准不一样。但根据《市场监管总局办公厅关于食品安全行政处罚案件货值金额计算的意见》（市监稽发〔2021〕70号）中的“食品安全行政处罚案件货值金额是当事人实施食品安全违法行为所涉及食品的市场价格总金额。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第12条第1款中的“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”对本案中涉案假酒，无论是按《食品安全法》的货值金额计算还是按《商标法》的违法经营额计算，其实都是2万元，因此这两法条中对罚款的计算标准是一致的。

其次，对两法条规定的罚款上限进行比较。《食品安全法》第124条第1款规定的罚款上限是货值1万元以上的处货值20倍罚款，《商标法》第60条第2款规定的罚款上限是违法经营额5万元以上的处违法经营额5倍，显然《食品安全法》第124条第1款规定的罚款上限要更高。

另外，《食品安全法》第124条第1款规定的是“并处”罚款，“并处“的法律意思是应当处罚款。《商标法》第60条第2款规定的是“可以处”罚款，“可以处“的法律意思是可以处罚款也可以不处罚款。显然，还是《食品安全法》第124条第1款规定的罚款更重。

因此，根据择一重处原则，对本案A店应当依据《食品安全法》第124条第1款第3项规定予以处罚。同时在处罚裁量时，笔者建议将涉案假冒白酒在商标侵权上触犯《商标法》、标签违法上触犯《产品质量法》作为从重情节纳入考量。

最后，行政处罚中，如果本案违法主体是假酒生产者，出于生产假酒谋取非法利润的一个违法故意，生产同一假酒同时表现出商标侵权、标签违法、食品安全质量违法等多个违法行为时，同样按“择一重处”原则处理，涉及犯罪的应及时移送公安机关。还有，同一违法主体基于同一违法意图生产经营其他同一违法产品，表现为多个违法行为时，也应选择按“择一重处”原则处理。