论不起诉决定权的规制

潘祥均 罗倩

摘 要：在实务中，对不起诉的适用条件理解不当，导致显性不起诉误用、隐性不起诉误用的情况。显性不起诉误用可以分为应当起诉而不起诉、应当不起诉而起诉、不起诉类型的误用，较易纠正。隐性不起诉误用可以分为对案件罪名的隐性不起诉和对案件事实的隐性不起诉，隐蔽性较强。不起诉决定权误用的主观原因是检察官追求最小化时间成本，最大化降低风险，避免国家赔偿。应当全面提升检察官业务水平，完善制度机制，促使检察官敢用、善用、规范行使不起诉权。

关键词：不起诉决定权 显性不起诉 隐性不起诉

一、问题的缘起

某直辖市C市检察院案件质量评查小组发现，近三年，C市检察机关作出不起诉共7328件10762人，起诉改为不起诉34件65人，不起诉改为起诉16件30人，改变不起诉类型4件8人，纠正比例为0.74%。错误适用不起诉决定的案件总量不小，兹举五例。

[案例一]黄某在租赁屋制造毒品，张某协助。某日，黄某与张某携带毒品粉末、粉碎机等物品前往黄某租赁屋途中被民警抓获，查获麻古约3792.95克、粉碎机、银行卡、手机等。民警在其租赁屋内查获了筛子、铁盘等制毒工具和少量毒品、制毒原料。C市A区检察院对张某作微罪不起诉，对黄某提起公诉。法院判决：黄某犯制造、贩卖毒品罪，判处死刑，缓期两年执行。上级检察院认为对张某作出的不起诉决定错误。A区检察院遂对张某以制造毒品罪提起公诉。法院判决：张某犯制造毒品罪，判处有期徒刑7年。

[案例二]杨某通过QQ认识古某，不知古某系特情。杨某邀请古某共同吸食毒品，古某让杨某帮忙代购毒品，杨某拒绝，还表示愿意将自己吸剩的毒品赠与古某，但古某坚持付款，杨某便让古某支付人民币100元，约定了交易时间、地点等。随后民警实行控制下交付，当场抓获杨某。B区检察院对杨某以贩卖毒品罪提起公诉。法院认为，特情在杨某明确拒绝并愿意赠与毒品的情况下仍坚持付款，在杨某无犯意的情况下引诱杨某出售毒品，交易价格明显低于同类毒品市场价格，故认定杨某有牟利意图的证据不足，指控不当。B区检察院检委会对该案讨论后，决定撤回起诉，对杨某作存疑不起诉处理。

[案例三]唐某因琐事两次追打罗某，罗某在他人的帮助下摆脱。某日，唐某将一不锈钢蒸格塞入衣服内护住前胸，携带水果刀尾随下班回家的罗某。罗某发现唐某，唐某遂上前质问并指着罗某面部。罗某挡开唐某的手，唐某就打罗某左脸一耳光。罗某便用左手抓住唐某的头发，右手持折叠伞击打唐某头部数下。唐某掏出水果刀向罗某捅刺。罗某被迫边反击边后退，摔坐在街边台阶上。唐某继续殴打罗某，罗某用折叠伞还击。在打斗过程中，唐某摔倒，罗某趁机跑开，唐某持刀在后面追赶。因雨天路滑，罗某再次摔倒在路上，唐某追上骑在罗某身上用刀柄猛戳罗某的头部，致罗某头皮受伤，见罗某没有还手，才停止攻击，罗某趁机逃离现场。唐某的鼻骨受轻伤二级。D区检察院以鼻骨受伤是否因罗某造成证据不足，对罗某作出存疑不起诉决定。罗某不服提起申诉。上一级检察院检委会审议后认为，罗某的行为系正当防卫，遂对其作出绝对不起诉决定。

[案例四]朱某与何某合伙经营一茶楼。因资金紧张，朱某透支信用卡贷得24万元，用于茶楼支出。但茶楼倒闭，无力偿还透支额度。朱某要求何某分担茶楼债务未果，遂持刀将何某砍成重伤二级。公安机关认为朱某涉嫌信用卡诈骗罪、故意伤害罪，E区检察院指控朱某犯故意伤害罪。法院判决：朱某犯故意伤害罪、信用卡诈骗罪，合并判处有期徒刑4年6个月。

[案例五]在一起盗窃柴油案件中，犯罪嫌疑人到案后，周某供述自己和田某共同盗窃柴油20余起，田某供述自己和周某共同盗窃柴油30余起，只有13起查证属实。F区检察院指控了这13起盗窃柴油的犯罪事实，周某、田某分别被判处有期徒刑1年6个月。周某、田某刑满释放后，又被立案侦查，被指控盗窃柴油约20起（上次已供述但未指控），二人均被判处有期徒刑8个月。二人提出，其已经坦白全部盗窃事实，为何重复追诉？

前三个案例可谓“显性不起诉”。显性不起诉的误用有三种：一是应当起诉而不起诉（如案例一），二是应当不起诉而起诉（如案例二），三是不起诉类型的误用（如案例三）。后二个案例可谓“隐性不起诉”，即“审查起诉阶段，公诉机关对于部分涉嫌犯罪事实，既未提起公诉，也未建议侦查机关撤回处理，亦未作出不起诉处理，使其处于‘悬而未决’的隐匿状态。”[1]隐性不起诉包括对案件罪名的隐性不起诉（如案例四）、对案件事实的隐性不起诉（如案例五）。在现有监督下，显性不起诉的错误尚有纠正渠道和可能性。而大量隐性不起诉的犯罪事实和罪名，人们往往熟视无睹，可以说游离于监督之外。

二、不起诉决定权的救济与监督

（一）救济途径

1.被不起诉人的救济途径。案例三中，被不起诉人罗某对存疑不起诉决定不服，提起申诉，上级检察院作出绝对不起诉决定，变更了不起诉类型。依刑事诉讼法第181条等规定，被不起诉人的救济程序有：（1）被不起诉人符合刑事诉讼法第142条第2款規定情形的，可以向检察院申诉。（2）被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日内向检察院申诉，由作出决定的审查起诉部门办理。被不起诉人如果在七日内未提出申诉，在七日后仍可以向检察院申诉，这时受理的部门是控告申诉部门。（3）被不起诉人申诉的，应当提交申诉书，写明申诉理由。没有书写能力的，可以口头提出申诉，检察院应当按其申诉内容制作笔录。复查后认为要维持的，报请检察长作出复查决定;复查后认为要撤销的，则需检察委员会讨论决定。（4）复查决定书应当送达被不起诉人，同时抄送移送审查起诉的公安机关。若撤销原不起诉决定，则案件应及时交由审查起诉部门审查。不过，不起诉是对犯罪嫌疑人有利的处置，实践中被不起诉的人极少申诉。

2.被害人的救济途径。被害人具有追究犯罪的强烈愿望，不服不起诉决定的情况屡见不鲜。依刑事诉讼法第180条，被害人对被不起诉决定的救济方式包括申诉和自诉。被害人向检察院提出申诉的程序与被不起诉人的申诉程序基本相同，兹不赘述。刑事诉讼法第210条规定了自诉案件的范围。这为被害人的合法权益受到侵害又得不到公诉权保护时提供了救济途径。

近三年，C市检察机关收到不服不起诉案件线索207件，其中个人申诉161件，控告部门移送38件，领导交办3件，上级院交办1件，其他来源4件。立案复查173件，其中维持原决定119件，维持率为68.79%;变更原决定7件，纠正原决定8件，变更率为8.67%;立案后未结案（包括中止办理、终止办理以及悬而未决）37件，未结率21.39%。检察机关立案复查的案件中，被不起诉人不服相对不起诉决定的105件，被害人不服不起诉决定的68件。被不起诉人和被害人申诉占不起诉案件的2.36%。绝大多数被不起诉人对不起诉类型误用有较大包容性，主要因为对不起诉的类型认识不足。而被害人申诉较少，往往因为其知晓案件处理情况以及判断其是否合法的能力不足。对不起诉的救济有一定的监督作用，但是囿于各种因素的制约，效果有限。

（二）制约途径

1.公安机关对检察机关不起诉权的制约。依刑事诉讼法第179条，公安机关若对检察机关所作的不起诉决定有异议，可以要求复议和提请复核，复议是复核的必经步骤。这是公安机关对不起诉决定的制约，是公检法相互配合、相互制约原则的体现。公安机关提请复议复核案件仅占不起诉案件的1.31%，复议复核后改变的仅为9件，改变率为6.081%。检察机关复议复核后改变不起诉决定率过低，可能挫伤公安机关提请复议复核的积极性。

2.法院对检察院不起诉决定的制约。依刑事诉讼法第180、210条，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，不服不起诉决定的，可以向法院提起自诉，法院可以作为自诉案件受理。法院受理被害人自诉对不起诉决定形成监督制约。如案例四中法院审理后在检察院指控罪名的基础上新增了罪名。

另外，法院对隐性不起诉的监督主要体现在不全盘接受指控。依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第243、241条，法院发现检察院对部分犯罪事实隐而不诉的，可以建议检察院补充或者变更起诉事实;对罪名隐而不诉的，可以直接作出有罪判决。近三年，C市法院一审改变起诉情形中，改变事实80件209人;改变定性74件226人;改变量刑情节的239件655人。案例四中朱某构成故意伤害罪、信用卡诈骗罪，检察院只起诉故意伤害罪，对朱某犯信用卡诈骗罪的事实作隐性不起诉，法院纠正了这种错误。

（三）检察院内部监督途径

1.上级检察院对下级检察院的监督。（1）检察机关实行检察一体化原则，上级检察院领导下级检察院，有权对其不起诉决定进行监督。C市检察机关所有不起诉案件，均书面报上一级检察院备查，经备案审查，上级检察院纠正错误不起诉决定4件。如案例一黄某、张某制造毒品案中，A区检察院对张某作微罪不起诉情况书面报上一级检察院（即C市某检察分院）备案审查，但是上一级检察院备案审查时未能及时发现A区检察院作出的不起诉决定不当，导致书面审查监督流于形式。（2）现实中，在备查程序中未发现的一些不起诉错误，也可以通过其他途径纠正。上级院控申部门可以纠正下级院办理的不起诉案件，撤销原不起诉决定，并指令下级院重新审查。（3）上级院在组织案件质量评查时可以纠正错误不起诉。近三年，C市上级检察院纠正下级院错误不起诉决定24件，其中，市院纠正9件，分院纠正14件;通过调研等方式主动发现下级院决定不当，纠正4件。案例一黄某、张某制造毒品案中，C市检察院在案件质量评查时发现A区检察院作出的不起诉决定不当，经C市检察院检委会讨论后决定纠正A区检察院作出错误不起诉决定，A区检察院对张某重新审查起诉后，法院作出有罪判决。

2.检察院内部监督。检察机关内部存在多种形式的监督。首先是部门内部监督。审查起诉部门作出不起诉决定，要报经检察长或检委会同意。近三年，C市各级检察院检委会改变本院承办人意见的案件有316件。（1）对应当起诉而不起诉的案件，予以纠正。如如案例一中C市检察院检委会纠正了A区检察院应当起诉而未起诉的案件。（2）对不应当起诉而起诉的案件，予以纠正。如案例二杨某贩卖毒品案中，承办检察官决定以贩卖毒品罪对杨某提起公诉，法院认为指控不当。后经B区检委会审议后认为认定杨某有牟利意图的证据不足，遂决定对其作存疑不起诉处理。（3）对适用不起诉种类不当的，予以纠正。案例三罗某故意伤害案中，D区检察院认为被害人鼻骨受伤是否因罗某伤害造成，事实不清、证据不足，建议存疑不起诉。上一级检察院检委会审议后认定罗某系正当防卫，应作绝对不起诉处理。（4）通过内部监督，提高检察机关内部的纠错能力。通过检察案件质量评查，对不起诉的犯罪事实和情节、社会反响等方面全面审查不起诉理由，确保依法准确适用不起诉。

三、不起诉决定权误用原因的经济分析

现实错综复杂，检察官并非绝对理性，囿于检察官的个人学识、经验以及其他因素的影响，错案风险是客观存在的。

（一）最小化时间成本

刑事案件逐年递增，检察官办案量呈增多趋势。刑事案件无论大小，都会耗费检察官一定时间，每个案件的有效办理时间是有限的。承办检察官对不起诉案件没有最终决定权，只能提出对案件的处理意见，经部门负责人审核后由检察长或检委会来决定。检察院的自侦案件拟不起诉决定还得报上级检察院批准。这些复杂的程序也在相当程度上导致不起诉率偏低。相较于办理不起诉案件的复杂程序，起诉案件的处理更为便捷。如果将案件移交法院并按简易程序审理，则受理后20日内即可审结，承办人的工作量反而更少、工作效率更高。相当部分检察官宁愿起诉让法院判处缓刑、免予刑事处罚或单处财产刑，也不愿意作相对不起诉处理。

司法综合配套体制改革后，检察官拥有更大的起诉自主权，对起诉的犯罪事实和罪名都有决定权，可以自行决定案件起诉至法院。在现行考核机制下，只要起诉的事实不被法院判决无罪，检察官就不会被追究责任。在现行“案-件比”的严格考评之下，检察官可能采取“隐性不起诉”的方式，忽视部分案件事实和罪名，不作評价。但是这种个人时间成本最小化的方式是机会主义的，舍弃了检察院对客观真相的追求，极大损害了对正义的追求。

（二）最大化降低风险

检察官适用不起诉，即使没有徇私舞弊行为，也会被怀疑是人情案、关系案、金钱案，从而对检察官自身产生较大负面影响。为了避免检察官滥用不起诉权，我国法律和相关司法解释规定了严格的不起诉权制约机制。当前，被害人、被不起诉人、公安机关、法院、上级检察院、人民监督员等对检察官的不起诉决定均有监督权。如公安机关、检察院在刑事诉讼中分别行使侦查权、审查起诉权，公安机关对检察机关行使不起诉权的监督制约造成了检警关系一定程度上的紊乱，有的检察官不愿意“得罪”公安机关而将本应当不起诉的案件作起诉处理。检察系统内部对不起诉决定的备案审查制度、定期专项复查制度、申诉及申请复核的复查制度，致使检察官的不起诉决定面临被上级检察院随时否定的风险。多种风险源共同抑制了检察官适用不起诉的积极性，导致应该作不起诉处理的案件被错误起诉——而这样做可以最大化降低检察官自身的风险。

（三）避免国家赔偿

正确适用不起诉是检察机关应尽职责，然而是否会引起国家赔偿是检察官要考虑的重要因素。依据《国家赔偿法》及相关法律规定，被刑事拘留超期或逮捕又不起诉的，受害人有取得赔偿的权利;微罪不起诉的，国家不承担赔偿责任。实践中，对于嫌疑人已经被刑事拘留、批捕的案件，检察官基于这种考量经常将本应当作法定不起诉或者存疑不起诉的案件作微罪不起诉处理。这是导致不起诉类型错用的重要原因。

四、不起诉决定权的规制

（一）全面提升检察官业务水平，促使其“敢用、善用、规范”适用不起诉权

不起诉权是公诉权的重要组成部分。有学者认为，不起诉决定权是法律授予或认可的检察官对于起诉与否的选择权。[2]事实上，不起诉是检察机关经审查，认为不具备起诉条件或不适宜提起公诉所作出的不将案件移送法院而终局决定。起诉裁量权具有较大的灵活性，行使效果高度依赖检察官的自身素质。检察官必须有公平正义理念和法治理念，才能作出合法、合理、合情的裁量决定。“敢用、善用、规范”适用不起诉权，方能正确有效发挥不起诉权的功能，是新时代检察工作创新发展的需要。

1.要准确理解、把握不起诉制度的要义，才能发挥制度功效。检察机关不仅是起诉者，还是程序调节者;应该大胆行使不起诉决定权，对刑事案件进行分流。检察机关要正确把握起诉与不起诉的界限标准，掌握起诉条件和起诉必要性，要善用不起诉权，实现适用不起诉权的程序价值和最佳效果，实现司法公正和办案效果的有机统一。加强对起诉必要性的审查，对于一些可诉可不诉的案件，应该围绕刑事政策和三个效果统一进行综合研判，从改善社会治理角度来考量。对于从犯、预备犯、中止犯、初犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引起的案件，充分考虑起诉的必要性，依法适用不起诉。

2.应当“不枉不纵”，规范适用不起诉权。在审查起诉中，检察机关需要落实宽严相济刑事政策和“少捕慎押慎诉”刑事司法政策。要准确把握法律精神和政策要求，以正确理念为指导，防止片面理解、机械执行和盲目照搬套用。检察机关应当加强对不起诉决定的释法说理，强化不起诉案件说理，努力将案子既“办得准”又“说得清”，将如何采信证据、认定事实、适用法律向社会公开，接受社会监督，既可以有效规范自身行为，确保不起诉权的正当行使，还可以维护检察机关的良好形象，增强司法公信力。

（二）通过完善制度，强化不起诉权的合法合理适用

1.加强不起诉权的顶层设计，改进案件评价体系，引导基层检察院合理使用不起诉权。从案件类型和犯罪人的主体类型来加以区分，规定一些特定情形，如未成年人案件和正當防卫，符合条件的尽量不起诉。建立不起诉适用的程序机制，高度重视内部监督问题。完善相对不起诉的后续保障机制，充分运用检察建议等手段，为被不起诉人提供配套的教育、矫治等措施，并加强对被害人的救助。

2.依法正确行使不起诉权。亟需确定相对不起诉权的适用标准。积极发挥审前主导作用，充分考量不起诉的正当性和必要性，对不应或不必提起公诉的犯罪嫌疑人依法作出不起诉决定，考虑公众整体利益和普遍期待，努力实现“追诉犯罪者、保护无辜者、挽救失足者”的目标。

3.进一步完善公开宣告制度。约束不起诉权，首先应该做到公开，至少是司法文书公开。一旦作出不起诉决定，应将不起诉决定书在中国检察网上公布，民众可以自助查询。近年来，检察机关在多起有重大影响的正当防卫案件中，并向社会公众发布了极具说理性的不起诉决定书，实现了三个效果的统一。各地都在探索不起诉案件的公开宣告模式，建议最高检统一规定。

4.最后是建立健全案件质量考核、评比制度、从办案质量、执法作风、工作纪律等角度规范检察官办案，通过奖优罚劣机制，促使承办人自觉加压，努力提升检察业务水平、增强责任意识、规范办案程序。

（三）不断完善内外监督管理机制

1.充分发挥各级院业务部门的监督制约作用，建立健全侦诉联席会议、刑事申诉案件反向审视工作机制，加大检察官联席会力度，对批捕、起诉等办案环节存在的问题开展常态分析，改进司法工作。

2.部门负责人和分管院领导切实承担领导、监督、指导作用，在司法责任制新形势下，切实加强对案件质量的实时管控。业务管理部门积极履行监管职能，进一步加大日常流程监控、案件程序性信息和法律文书公开的监管力度，加大案件评查力度，建立常态化办案质量和效果评估检查机制。纪检监察部门强化监督纠错职能，对检查中发现的严重问题，对部门负责人和案件承办检察官开展约谈，研究解决办法，着力纠正司法办案中屡查屡犯的不规范问题。

3.积极引进外部监督评价，主动征求人大代表、政协委员、特约检察员、人民监督员和审判机关、公安机关、司法行政机关、律师协会的意见建议，确保每一起案件都经得起检验，切实让人民群众在每一起案件中都感受到公平正义。