企业刑事合规实践探索的适用问题研析*

卢 勤 忠

目前，我国司法实践中特别是检察机关大力推动的企业刑事合规工作还不够成熟，尚处于尝试探索阶段。相关试点实践引发了各种争议，人们对其中一些问题存在困惑。这些争议问题的存在及相关模糊认识直接影响刑事合规工作深入推进，笔者拟就相关问题进行探讨和辨析，提出自己的一孔之见。

一、目前实践中企业刑事合规的称谓厘清

我国正在进行的合规试点，有的称为刑事合规，有的称为企业合规，有的称为企业刑事合规。官方的称谓是企业合规，如2021年最高人民检察院发布了《关于开展企业合规改革试点工作方案》，最高人民检察院等九部门联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《意见》)。笔者认为，就目前的合规工作而言，无论是称为刑事合规，还是称为企业合规，都不影响该项工作的深入推进，但从法律术语的精确性和严格性出发，应该有一个准确的用语，并注意对不同性质企业的合理差别化。

合规发源于美国，国外一般将其称为企业合规。企业合规，是指涉案企业在符合一定的合规要求后可以获得从宽处理的一种司法制度。企业合规，顾名思义，只能针对企业。因此，刑法上纯粹的自然人犯罪不可能有刑事合规的适用余地，个人刑事合规的说法是不成立的。合规中的“规”，是一个总称、通称，不仅指法律、法规、规章，还包括公司章程、行业规定。刑事合规中的“规”，显然也不仅仅限于刑事法律，而应与企业合规中的“规”有相同的范围。刑事合规，应该仅指企业涉及刑事犯罪后所引发的考察处理问题。刑事合规是企业经营管理中必须遵守的底线和红线，直接关系企业生存和发展。如果一个企业没有涉及犯罪，只是涉及民事经济纠纷、行政处罚，就不存在适用刑事合规的问题。换言之，刑事合规的适用前提是企业涉及刑事案件。从中文用语的字面含义来看，由“企业合规”看不出企业涉及刑事犯罪。任何一个企业在生产经营活动中都必须遵纪守法、按规行事，即所有企业都应该合规。从非刑事领域看，企业合规还有行政合规、商事合规，甚至有数据合规。比如，行政合规，即遵守法律、法规、规章和国家有关部门的政策规定、监管要求、业务指引，是企业依法合规经营的应有之义。公司、企业的律师应当跟进了解国家相关法律、法规、规章和方针、政策，帮助公司、企业在有关部门的指导、监督下有针对性地制定、实施合规管理措施，严格执行产品质量、安全生产、劳动用工、财务税收、节能减排、环境保护、数据安全、信息保护、广告宣传、规划建设、交通运输、卫生防疫等方面的行政监管政策和规定，防范违规风险，整改违规问题，促进企业依法合规审慎经营。因此，在我国语境下，为避免不必要的误解以及有利于合规工作的推进，建议合规实践的称谓采用完整的表述“涉罪企业刑事合规”(或至少简称为“企业刑事合规”)，以与企业的其他合规工作相区别。2020年8月，广东省深圳市宝安区人民检察院与宝安区司法局共同会签的《企业刑事合规协作暂行办法》以及宝安区司法局印发的《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》，均使用了“企业刑事合规”的表述。

需要说明的是，目前检察机关推进的企业刑事合规，应该是狭义上的“涉罪企业刑事合规”，通常指已经涉罪的企业，相关案件进入司法程序特别是检察机关审查起诉阶段的刑事合规情况。企业在正常经营活动中为预防刑事犯罪，出于内部治理需要而事先设计的合规计划，虽然也可能涉及刑事法律领域，但不是试点实践中所称的企业刑事合规。对此，将在下文具体分析。

二、企业刑事合规实践的民营企业场域及其成因

从我国的相关实践探索来看，企业刑事合规一般是民营企业刑事合规。如2021年6月，最高人民检察院公布了四个企业合规改革试点典型案例：张家港市L公司、张某甲等人污染环境案；上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案；王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案；新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件。这四个案例所涉及企业均与民营企业有关，其中，案例一中的L公司系江苏省从事不锈钢产品研发和生产的省级高科技民营企业，案例二中的A公司、B公司系我国某技术领域的领军企业、上海市高新技术企业，案例三中的涉案企业深圳Y科技股份有限公司是深圳市南山区拟上市的重点企业，案例四涉及1家民营企业、2家国有企业、3家集体企业，均为当地建筑业龙头企业。2021年12月，最高人民检察院公布了6个企业合规典型案例：上海J公司、朱某某假冒注册商标案，张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案，山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案，随州市Z公司康某某等人重大责任事故案，深圳X公司走私普通货物案，海南文昌市S公司、翁某某掩饰、隐瞒犯罪所得案，案涉公司均是民营企业。可见，目前实践中的企业刑事合规一般就是民营企业刑事合规。

其实，从刑事合规的起源看，其并不限于民营企业。有学者专门研究了国有企业的刑事合规问题，认为国有企业因自身的特殊性而需要建构一种不同于二元刑事合规管理体系的三阶层刑事合规制度体系。所谓三阶层刑事合规制度体系是指，国家从立法、司法、执法等层面建立和完善涉及国有企业的法律、地方性法规、行政规章及立法解释、司法解释等法律体系，国有企业内部建立完善的应对刑事合规风险的预防、识别、评估与处置制度体系，各级国有资产监督管理部门出台针对国有企业的刑事合规规章制度与行业准则。刑事合规虽然起源于境外，但境外企业类型由于各国社会经济制度差异，本身并无国企与民企的区分。国企、民企的区分是我国经济制度背景下的特殊现象。那么，为何目前我国企业刑事合规主要是民营企业刑事合规呢？对此，笔者认为主要原因有以下三个方面。

1.执行我国对民营企业保护政策的需要

非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。在我国，非公有制经济是改革开放以来在党的方针政策指引下发展起来的；公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度是中国特色社会主义制度的重要组成部分，也是完善社会主义市场经济体制的必然要求。公有制经济的财产权不可侵犯，非公有制经济的财产权同样不可侵犯；国家保护各种所有制经济的产权和合法利益，坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，激发非公有制经济的活力和创造力。党的十八大报告在以往支持非公有制经济发展政策导向的基础上，进一步提出“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”。党的十八届四中全会公报中提出，“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款”。党的十八届五中全会公报中强调，“鼓励民营企业依法进入更多领域，引入非国有资本参与国有企业改革，更好激发非公有制经济活力和创造力”。党的十九大报告把“毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”写入新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略，作为党和国家的一项大政方针进一步确定下来。2019年12月，中共中央、国务院颁布《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》，提出为民营企业营造良好的法制环境，确保民营企业合法合规开展经济活动。

在全面建成小康社会进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中，我国民营经济只能壮大不能弱化，不但不能“离场”，而且要走向更加广阔的舞台。因此，必须切实贯彻为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的国家政策。正如2021年最高人民检察院发布的《关于开展企业合规改革试点工作方案》强调，检察机关开展企业合规改革试点，旨在加大对民营经济的平等保护，更好落实依法不捕不诉不提出判实刑量刑建议等司法政策，既给涉案企业以深刻警醒和教育，防范今后可能再发生违法犯罪，也给相关行业企业合规经营提供样板和借鉴。

2.民营企业较之国有企业总体上缺乏规范的治理机制

构建完善的内部治理机制是现代企业制度建设的核心，是企业依法合规经营、持续健康发展的前提条件。企业合规计划本质上是一种企业自治理念。国有企业并无家族性的基因，规模又比较大，内部管理机制比较完善、现代化，对合规管理较为重视。因此，在我国，合规指引文件是国有企业先行制定并发布的。如国务院国有资产监督管理委员会于2018年11月发布《中央企业合规管理指引(试行)》《企业境外经营合规管理指引》，效仿国外成熟的合规制度，要求中央企业加快建立健全合规管理体系的步伐，完善合规管理运行机制，并针对企业在境外经营的特殊性，对中央企业的合规体系与国际接轨提出了深刻的要求。此后，广东、江苏等地相继出台了关于省属企业合规管理指引的地方性文件，相关文件对属地企业合规管理仅停留在政策指引层面，规范对象也仅限于国有企业。从我国民营企业的发展演变来看，多数民营企业是从个体户、家庭作坊或个人合伙等发展而来，规模一般较小。虽然发展至今，不乏腾讯、阿里、京东、恒大等民营大企业，但众多民营企业仍是中小企业或小微企业。受管理成本、管理能力等方面不足所限，民营企业的内部合规机制往往不完善甚至相当缺乏。特别是一些家族性的民营企业，企业负责人缺乏合规观念，通常凭家长意志实行家族式管理，不重视法律、法规对企业的管理作用，企业内部很少设置合规部门或合规机构。整体而言，民营企业是合规的薄弱环节，因此，我国检察机关推动的刑事合规试点改革聚焦于民营企业。

3.民营企业面临的法律风险尤为突出

民营企业在经营活动中面临的困难、存在的问题比国有企业更大、更多。如在融资方面，我国民营企业尤其是小微企业融资面临渠道少、难度高、数额小等困难，导致其往往选择民间融资，极易涉嫌违法犯罪。为了解决融资难的问题，有的民营企业采取造假的手段来骗取贷款。这种手段上的欺诈行为并非都具有非法占有的目的，对此，虽不能认定为贷款诈骗罪，但可能以骗取贷款罪论处。《刑法修正案(十一)》修改了骗取贷款罪的入罪条件，将之限于“造成重大损失”，取消了“其他严重情节”。这其实对民营企业更为有利，降低了其法律风险。但是，民营企业仍然可能构成犯罪。在贿赂犯罪特别是行贿方面，民营企业人员构成犯罪的可能性远远大于国有企业人员。有的犯罪几乎不可能发生在国有企业人员身上，如对于企业实施的单位行贿罪或对单位行贿罪，国有企业人员一般不会为了国有企业的利益而实施单位犯罪，或者说，只有民营企业才存在实施此类犯罪的法律风险。再如，国有企业通常不需要或较少通过逃税来减少支出，而民营企业是虚开增值税发票犯罪以及逃税、走私等犯罪的主要案发领域。最高人民检察院公布的刑事合规所涉虚开增值税发票案例中，民营企业构罪的较多。现实中民营企业构成非法经营、污染环境等犯罪的情况也较为多发。可见，民营企业面临的法律风险特别是刑事法律风险要高于国有企业。

三、企业刑事合规的适用条件

目前我国开展的企业刑事合规尚处于试点阶段，对何种情形下的企业可以适用刑事合规措施还不够明确，有待理论界深入研讨。笔者从以下五个方面对企业刑事合规的适用条件展开分析。

(一)犯罪类型

犯罪类型涉及犯罪侵犯了何种法益或发生于何种领域。根据不同的标准，可将犯罪划分为经济犯罪、职务犯罪、暴力犯罪、恐怖犯罪等形态。在企业刑事合规实践探索中，是否所有类型的犯罪都可以适用刑事合规，换言之，对何种类型的犯罪可以实施刑事合规，是需要深入研究的问题。

从近期最高人民检察院公布的指导案例以及各地检察机关开展刑事合规试点的有关案例来看，企业刑事合规所涉犯罪类型通常以经济犯罪为主。比如，2021年最高人民检察院公布的第一批指导案例中，第二案为虚开增值税发票案，第三案为对非国家工作人员行贿案，第四案为串通投标案；第二批指导案例中，第一案为假冒注册商标案，第二案为销售假冒注册商标的商品案，第三案为串通投标案，第五案为走私普通货物案；其他为污染环境案，掩饰、隐瞒犯罪所得案，重大责任事故案。值得讨论的是，这两批案例中经济犯罪之外的犯罪类型如单位人身犯罪、单位财产犯罪是否存在适用刑事合规的可能性？重大责任事故罪不属于单位犯罪，对此如何适用刑事合规？单位实施公务贿赂或私分国有资产等犯罪是否可以适用刑事合规？从最高人民检察院公布的指导案例可以推知，只要企业管理中涉及有关犯罪，即使企业本身并不构成犯罪，也仍有对其适用刑事合规的可能性。如上述第二批指导案例中的第四案“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”中，企业本身并不构成犯罪，但企业人员康某某等人涉嫌重大责任事故罪的自然人犯罪，故仍可以对企业适用刑事合规。

(二)罪量程度

(三)认罪认罚

对企业适用刑事合规，是否需要以认罪认罚为前提？答案是肯定的。根据《意见》第4条的规定，涉案企业、个人认罪认罚的，才可以适用刑事合规。对于该规定，有一个需要讨论的问题：是指涉案企业和有关个人均认罪认罚，还是指涉案企业或个人中有一个主体认罪认罚即可？笔者认为，企业和个人均认罪认罚时当然可以适用刑事合规，但如果涉案企业已经认罪认罚，企业的直接负责、主管人员或其他直接责任人员没有认罪认罚，就不能对该企业适用刑事合规。因为刑事合规的结果通常是作为被追诉对象的个人被从轻处理，如不起诉、缓刑或轻刑，个人没有认罪认罚时缺乏从轻处理的依据，也就无法适用刑事合规。反过来说，单位犯罪中个人愿意认罪认罚，但单位不同意认罪认罚的，也不能适用刑事合规。因为合规建制是企业的行为，合规不能脱离企业而进行。个人本身无法进行刑事合规，或者说，对个人不存在刑事合规的说法。还有一个问题是，涉案企业认罪认罚，企业中直接负责、主管人员也同意认罪认罚，但其他直接责任人员不同意认罪认罚，此时如何处理？笔者认为，这种情形不影响企业刑事合规的适用。因为其他直接责任人员不代表涉案企业，只是落实企业意志的执行人员，不决定企业整体意志。如果其他直接责任人员不认罪认罚，对其按照本身所犯之罪进行处罚即可，但对企业和企业中直接负责、主管人员可以从轻处理。

按照《意见》的规定，认罪认罚是适用刑事合规的前提。如果单位或个人有自首、立功的表现，但没有认罪认罚，此时能否适用刑事合规？笔者认为，认罪认罚要求既认罪又认罚，按照《意见》的规定，必须认罪与认罚同时具备，方可适用刑事合规。仅仅自首、立功，并不等于认罪认罚。自首只是表明犯罪嫌疑人自动投案、如实供述自己的罪行，司法机关对其的最终处罚并不在自首的含义之内。即使就定罪而言，自首情节只是要求犯罪嫌疑人如实供述行为事实，也并不等于对犯罪性质予以认可。根据有关司法解释，行为人对其犯罪行为性质的辩解并不影响自首的认定，有关辩解表明其对定罪并不认可，也就没有认罪之意。立功，是检举揭发他人犯罪事实、提供他人犯罪线索或其他与犯罪无关的对国家、社会有贡献的行为，不涉及认罪认罚的问题。因此，犯罪嫌疑人仅仅自首、立功而没有认罪认罚，只是表明其主观恶性降低或有一定悔悟，这种主观恶性的降低程度不及认罪认罚。认罪认罚从宽是我国《刑事诉讼法》第15条规定的一项原则，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理；自首、立功是我国《刑法》规定的量刑制度。二者对悔罪程度的要求有所不同。对于认罪认罚案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第355条的规定，法院一般应当对被告人从轻处罚。刑法上的自首、立功情节，并不产生一般应当从轻处罚的量刑结果，而只是可以从轻处罚。

(四)合规承诺

(五)企业规模

四、企业刑事合规实践中单位犯罪的认定

司法实践中对于企业犯罪，常会遇到难以准确区分单位犯罪与自然人犯罪的问题，特别是企业进行犯罪活动时体现单位意志，常常通过单位领导人员或主要负责人的行为实施犯罪，这种情况应当认定为单位犯罪还是企业中的自然人犯罪，对此易引起争议。对于有的经济犯罪案件，律师辩护为单位犯罪，法院的最终判决却认定为自然人犯罪。因此，在企业刑事合规实践中区分单位犯罪与自然人犯罪，有一定的实际意义。另外，企业于案发前制订的合规计划能否作为免责事由，企业构成单位犯罪时责任人员的范围如何确定等，也是企业刑事合规实践中值得关注的问题。

(一)企业涉嫌犯罪时单位犯罪与自然人犯罪的区分

区分单位行为与自然人行为的根本标准是，单位内部人员的行为是否体现单位的意志。单位犯罪是有单位资格的组织实施体现单位意志并符合刑法关于单位犯罪规定的行为。首先，单位犯罪的主体必须有单位资格。根据有关司法解释，不具有法人资格的私营企业实施犯罪，只能按照自然人犯罪论处。其次，单位犯罪行为必须体现单位意志。《意见》第5条规定，对具有下列情形之一的涉企犯罪案件，不适用企业合规试点以及第三方监督评估机制：个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的。这些情形中的自然人行为都只是个人意志的体现，不代表单位意志。再次，将有关行为认定为单位犯罪必须符合刑法规定。有关行为属于单位行为，并且符合刑法明确规定的单位犯罪的构成，方能以单位犯罪论处，否则属于自然人犯罪。如重大责任事故罪并不存在单位犯罪，只能是自然人犯罪。需要注意的是，该罪只能由单位中有关直接责任人员构成，这并不影响企业刑事合规的开展，因为该罪的发生与企业的生产经营有密切关系。如对于前述第二批指导案例之第四个案例中的重大责任事故罪，湖北省随州市曾都区人民检察院经审查认为，康某某等人涉嫌重大责任事故罪，属于企业人员在生产经营履职过程中的过失犯罪，同时反映出涉案企业存在安全生产管理制度不健全、操作规程执行不到位等问题；检察机关征询Z公司意见后，Z公司提交了开展企业合规的申请书、书面合规承诺以及企业经营状况、纳税就业、社会贡献度等方面的证明材料，检察机关经审查对Z公司作出合规考察决定。

(二)企业内部在案发前的预防性合规计划能否作为单位犯罪的免责事由

(三)单位犯罪中直接责任人员范围的确定

五、企业刑事合规实践探索中的第三方监督评估

在企业刑事合规实践中，检察机关一旦决定实施刑事合规，就企业方而言，面临如何建立合规制度、兑现合规承诺；就检察机关而言，需要对企业是否合规进行监督评估，以作出相应的处理。因此，企业刑事合规中的第三方监督评估是整个合规流程中相当重要的一环。为此，《意见》全称为“关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见”，而不是“涉案企业合规指导意见”，尤其突出了“第三方监督评估”要素。《意见》对涉案企业刑事合规的第三方监督评估问题作了明确、细致的规定。

1.监督评估机制的含义

企业刑事合规的第三方监督评估机制是指，人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业刑事合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。

2.监督评估的主体

3.监督评估的实施

4.监督评估的考核

六、企业刑事合规实践中有待解决的问题及制度完善建议

我国正在进行的企业刑事合规试点中还存在不少值得讨论和关注的问题，澄清模糊认识、解决具体争议、提供相应对策，有助于试点工作的推进，为形成相应的制度打下坚实的基础。

(一)企业刑事合规试点是否超越现行法律规定

刑事合规的本质是一种辩诉交易。辩诉双方中一方作出让步时，另一方给予一定的优惠或好处。就目前相关司法实践来看，作为犯罪方的企业承诺刑事合规时，检察机关应尽可能在法条用语范围内作出扩张性解释，将犯罪情节比较接近于轻微或定性较为模糊的情形，运用政策性优势，纳入相对不起诉的适用范围；或者对不具备犯罪情节轻微的情形仍可以起诉，同时建议法院判决缓刑或判处较轻的刑罚。当然，最理想的方法或一劳永逸的办法是修改现行有关法律规定，在《刑事诉讼法》中明确规定刑事合规不起诉、刑事合规暂缓起诉、刑事合规附条件不起诉等制度，或者在《刑法》中将刑事合规作为法定的从轻、减轻量刑情节。

(二)第三方组织进行监督考察的费用应由谁承担

刑事合规是国家推动的制度性安排，检察机关主导刑事合规试点工作。为考察涉罪企业是否真正符合刑事合规的要求，必须有一个不是检察机关也没有涉罪企业参与的第三方组织进行监督考察。只有这样，才能保证监督考察的公正公平性。从第三方组织公正、中立及受合规管理委员会委托的角度，第三方组织进行监督考察的费用应由政府或有关机构承担。如果由涉罪企业分担部分费用，就难以保证监督考察结果的公正性，并且，如果第三方组织接受被监督考察企业支付的费用而对企业作轻缓处理，就难免使企业涉嫌“花钱买刑”。

(三)企业刑事合规是否只能在检察阶段适用

目前的企业刑事合规试点主要在检察机关审查起诉阶段进行，检察机关所能给予的激励措施限于在权限范围内作出不起诉决定或建议轻缓量刑。如果企业在检察机关审查起诉阶段并未考虑刑事合规，而是在法院审判阶段提出刑事合规申请，或者法院认为企业符合刑事合规的条件进而督促企业刑事合规，这些做法是否应该获得允许，值得考虑。如前文所述，刑事合规的本质是一种辩诉交易，是被告方与公诉方的一种利益交换和相互妥协。在此意义上，企业如果在检察阶段未进行刑事合规，就失去因合规而被从轻处理的机会。不过，着眼于刑事合规对促进国家治理现代化和鼓励预防犯罪的意义，刑事合规的适用阶段不应过于狭窄，应当支持其适用时段的扩展。在法院审判阶段，只要企业愿意进行刑事合规，国家就不应堵塞这种渠道。应当尽量给予企业进行刑事合规的机会，这也是保护企业的一种政策体现。