应急管理体系下灭火救援行为的法律风险问题研究

邱景通，程可寒，罗伶俐

（1.天津市滨海新区消防救援支队，天津 300453；2.贵州巨山律师事务所，贵州 贵阳 560000）

关于灭火救援行为的法律风险问题，一直以来研究探讨的理论众多，但是，作者从各类渠道获取的关于灭火救援行为的论述来看，写作时间主要集中于改革转隶前的公安消防部队的体系之下，对论证当前应急管理体系下的消防救援队伍开展灭火救援行为的法律风险问题，更多是借鉴和参考意义。本文从当前时期应急管理体系下的灭火救援行为的法理基础入手，通过系统解析灭火救援行为的全过程，切实厘清当前灭火救援行为是否可诉的判断标准，进而推动消防救援队伍在开展灭火救援行动中关注行为的合法性及必要性，尽可能地避免因灭火救援行为失当导致的诉讼风险。

一、灭火救援行为的实施主体及其行为认定

《中华人民共和国消防法》第四章通篇对灭火救援行为进行了明确的规定，从政府保障、报警义务、火场扑救要求、费用及补偿、火灾原因调查及火灾损失统计等方面构成了完整的灭火救援行为的法定责任链条，可以称之为广义的灭火救援行为。而本文中作者论述的，则是消防救援队伍从接警出动到灭火救援战斗结束这一时间段内的行为的法律风险，可以定性为狭义的灭火救援行为的法律风险问题。

（一）灭火救援行为的实施主体

根据《中华人民共和国消防法》及消防救援队伍的“三定”职责的规定，灭火救援行为的实施主体主要是国家综合性消防救援队伍。此外，还有政府专职消防队、企业消防队等力量作为补充。但这些队伍从本质上都具备了专业性和职能性。因此在考量灭火救援行为是否可诉的问题上，需要从不同主体的前提入手，对这一问题进行分类解析。

（二）不同主体实施的灭火救援行为的性质认定

1.国家综合性消防救援队伍实施的灭火救援行为

从行为主体上看，国家综合性消防救援队伍属于应急管理体系下的国家行政机构，灭火救援行为是其法定的工作职责，从法理角度来看，国家行政部门依据职权作出的行为应当为行政行为，除去立法等抽象行政行为外，其余归属于具体行政行为。因此，国家综合性消防救援队伍的灭火救援行为为具体行政行为。

2.政府专职消防队实施的灭火救援行为

从行为主体上看，政府专职消防队属于地方人民政府依据消防工作的需要，从社会招录相关人员组建政府专职消防队，承担管辖区域内的灭火救援工作。[1]因此，从职能定位上看，政府专职消防队属于由政府委托行使灭火救援职权的队伍，作者在这里使用了“委托”一词，从行政法律关系的角度上来说，该行为应当归属于“授权”的意思表示，政府专职消防队行使的是政府赋予的行政职权，因此，政府专职消防队的灭火救援行为也应当认定为具体行政行为。

3.企业专职消防队实施的灭火救援行为

从行为主体上看，企业专职消防队是企业单位基于自身火灾防范和扑救工作的需要，依照规定采取组建或购买服务的方式服务于企业内部的一级消防救援队伍，其与地方人民政府以及属地消防救援机构并无行政管理上的隶属关系，属于由企业自主管理的灭火救援队伍，不符合行政行为的主体要件，因此，一般情况下，由企业专职消防队开展的灭火救援行为不能视为具体行政行为。

（三）不同主体实施的灭火救援行为是否可诉的问题探讨

1.作为具体行政行为的灭火救援行为具有可诉性

按照行政法律关系的分类及性质来看，国家行政部门依据职权作出的具体行政行为具有可诉性，从这一基本理论出发，由国家综合性消防救援队伍依据其灭火救援职责要求实施的灭火救援行动，理应作为具体行政行为对待，满足可诉性的构成要件，具有可诉性。同理，政府专职消防队在属地政府授权委托的权限和范围内作出的灭火救援行为也应当视为具体行政行为，具有可诉性。如果政府专职消防队的灭火救援行为具有可诉性，那么其适格的应诉主体如何确定？作者认为，应诉主体的确定应当取决于政府授权的权限范围，如果政府专职消防队在成立伊始便具有独立的应诉资格，政府授权内容涵盖了其灭火救援行为的全过程，则其应当对行为承担诉讼风险，此时，其所代表的亦是国家行政机关；如果政府授权中仅明确了政府专职消防队承担灭火救援工作，不具备独立承担法律责任的资格，则此时的应诉主体则应当认定为授权机关即属地人民政府。

2.企业专职消防队的灭火救援行为具有可诉性

上文中已经对企业专职消防队开展灭火救援行动的性质进行了明确，可以看出，企业专职消防队的灭火救援行为应当视为企业的自防自救行为，在处置过程中出现了侵权行为时，应当由企业自己承担民事侵权责任，具有可诉性。当然，在“全灾种、大应急”的整体框架下，目前企业专职消防队不仅仅承担着自身企业的灭火救援工作，在特殊情况下，受国家综合性消防救援队伍或属地政府的统一调度指挥，会承担部分灭火救援的增援工作，此时，其灭火救援行为应当视为国家综合性消防救援队伍或属地政府授权下的具体行政行为，其所产生的诉讼风险则应当由国家综合性消防救援队伍或者属地政府承担。[2]

二、灭火救援行为的程序规定及可诉性认定

《中华人民共和国消防法》第44 条、第45条对灭火救援程序进行了明确规定，对组织指挥、现场权限等内容进行了细致分类，此条款是消防救援队伍开展灭火救援工作的法律依据。

（一）可以认定为“紧急避险”的灭火救援行为类型

根据火场总指挥的决定权限来看，其中“使用各种水源”“截断电力、可燃气体和可燃液体的输送，限制用火用电”“利用临近建筑物和有关设施”“为了抢救人员和重要物资，防止火势蔓延，拆除或者破损毗邻火灾现场的建筑物、构筑物或者设施等”条款的规定事项，从民事法律角度考虑具有一定的侵权性，因此，对这些具有侵权性质的行为，应当综合有关法律进行论述。从实务角度看，目前，因救援行为导致的第三人权益受损一般认定为紧急避险行为。[3]紧急避险指的是为了是公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小的另一方的合法利益，以保护较大的合法权益的行为。灭火救援过程中的一些具有侵权性质的行为基本可以通过紧急避险这一行为认定进行法理解释，司法实务中也一般采取此理论进行认定。此时，按照《民法典》第182 条关于紧急避险的有关规定，由引起险情发生的人承担最终的民事侵权责任；危险由自然原因导致的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。[4]综上，可以认定为“紧急避险”的灭火救援行为属于可诉但无需承担责任的情形。当然，构成上述情形的前提条件是灭火救援行为本身不存在过错，如果灭火救援行为本身存在过错，则应当依法承担相应的法律责任。

（二）灭火救援行为的过错类型

1.未履行法定职责的灭火救援行为

《中华人民共和国消防法》规定了灭火救援行为的法定职责，作者从法条中梳理了部分未履行法定职责的灭火救援行为的具体类型：

（1）出警不及时的情形。根据《消防法》第44 条第四款之规定：消防队接到火警，必须立即赶赴火灾现场，救助遇险人员，排除险情，扑灭火灾。这里重点需要解读的是“立即”，即消防队如果未立即赶赴火灾现场，则构成未履行法定职责的情况，当然，此时的“立即”赶赴需要统筹考虑当时的交通状况、距离远近、道路情况、天气情况等诸多因素，因行政诉讼采取的是举证责任倒置的举证模式，消防队需要证明其出警过程中产生延误的客观因素且具备合法性、正当性，司法机关方可以认定其出警“不立即”的行为合法；如果消防队无法举证，则由此判定消防队未履行法定职责，承担相对应的不利诉讼后果。

（2）行为明显过当的情形。灭火救援过程中，按照火灾现场实际以及灭火救援行为的需要，往往会产生对毗邻建筑物、构筑物或者设施进行破拆的行为。但需要注意的是，如果上述行为明显超过了必要的限度，消防队是否应当承担相对应的法律责任呢？当然，这里的责任需要从民事和行政两个角度进行分析，在民事法律关系层面，《民法典》第182 条第三款明确规定“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”在灭火救援的过程中，如果救援行为对第三人利益的侵害明显超过了必要的限度，救援行为明显过当，造成了不应有的损害，消防救援机构应当承担相对应的民事侵权责任，给被侵权人一定补偿。所以，此类情形的可诉性问题是基于民事法律关系所产生的，理应可诉。从行政角度看，具有指挥权的消防指挥员根据火场情况所作出的行动指令明显超出了正常限度，本身也存在主观过错，导致救援行为明显过当，从行政管理的角度上同样应当承担责任，至于是否可诉，应当审视具体行为本身是否存在行政法上的客观违法事实，如存在，则同样符合行政诉讼的要件要求。

2.未履行灭火救援操作规程的情形

从消防救援队伍的灭火救援实际情况来看，多数灾害事故处置均对救援行为的操作规程进行了明确规定，其虽不属于法律体系当中的一类，但作为职能部门开展业务工作的基本要求，发生不履行或者履行不到位的情形时，其行为是否具备可诉性，关键在于认定操作规程的性质，作者认为应当从一般和例外的情况进行讨论：

（1）一般情形。从现实情况看，操作规程一般情况下视为灭火救援行为的行动指南。救援现场情况千变万化，操作规程不可能穷尽所有情形，只能就一般操作程序进行规定，具体适用时，仍需现场指挥员依据实际加以运用和扬弃。一般情况下未按照操作规程实施的灭火救援行为只要未造成人身和财产损害扩大，不应当被诉。从法学理论上来看，借鉴刑法理论当中的行为无价值理论和结果无价值理论，行为无价值着重于行为本身以及行为人的主观内容，也就是说行为人主观上有故意、过失或者有特定的目的和动机，同时实施了法律禁止的行为，该行为才能被认定为是危害行为；而结果无价值则着重于结果，判断某一行为是否违法主要是看该行为是否具有侵害法益的可能性，包括实际的法益侵害和危险。虽分属于不同的部门法，但在论述此节内容当中，适用结果无价值理论更加契合当前灭火救援行动的责任认定问题，如果灭火救援过程中，消防队的处置行为虽然未履行操作规程的规定动作，但救援并未造成人身及财产损害的扩大或者有效规避了人身或财产损失，未产生不利后果，则认为该救援行为不具有实际法益侵害和危险，故此时灭火救援行为不应被诉。

（2）例外情形。一般原则下的例外情形，作者认为也有必要进行讨论，即未履行灭火救援操作规程导致不利结果发生。正常而言，未履行灭火救援操作规程导致不利结果的发生，按照主客观相一致的原理来看，实施救援的消防救援机构应当承担相对应的法律后果。但是，从因果关系的角度出发，必须要对造成该不利结果产生的原因进行区分：一是无论救援行为是否执行规程，人身或财产损失均为既定事实，无法避免。此种情形下，无论救援行为如何，其所产生的后果均属于止损的性质，是对原本正处于持续损坏的人身和财产权利的一种介入和中止甚至于补救，因此，不能在已有有利后果的情况下对灭火救援行为进行过多苛求，理应不可诉。二是消防救援行为完全执行规程，但营救过程中造成了人身和财产的二次损伤的情形。此种情况下，在灭火救援过程中，各类风险情况复杂，不能将消防队在救援过程中的施救行为等同于医院的救护行为，在最终营救目的达成的前提下，对于过程中的损害结果应当以紧急避险的理论进行解释。如果由此进行追责，会伤害消防救援行为的主动性和积极性，对整体的消防救援事业产生负面影响，因此，不宜被追诉。三是灭火救援行为违反规程规定，救援行为明显失当，产生不利结果的。此时，无论从哪种法律关系的角度入手，灭火救援行为都应当受到追究。因为基于保护受害人角度出发，灭火救援行为并未对保护受害人权益产生任何有利后果，反而由于明显不规范的操作行为，可能对受害人的人身或财产造成扩大损害，灭火救援行为存在明显的侵权，理应被追诉。

三、比例原则在灭火救援行为法律问题上的适用

比例原则作为行政法学界公认的行政法基本原则，在灭火救援行为的法律问题认定上具有重要意义。比例原则其完整内涵包括妥当性原则、必要性原则和狭义的比例原则三项子原则，由德国学者奥托麦耶在1895 年的德国行政法中提出。[5]在我国的行政法律体系中，比例原则主要是指行政权力的行使除了必须要有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。从妥当性原则来看，行政机关作为行为主体的行为方式与其行为目的应当相适应，落实到具体的消防救援队伍灭火救援行为上，即消防救援队伍在开展灭火救援行动时，其采取的救援行为应当与其救援目的具有法律上的适应性，其救援行为的价值应当与救援目的的实现相一致。从必要性原则来看，所谓必要性原则，又称最大化保护原则，此原则与灭火救援行为息息相关，即面对同一目的具有多种选择时，行为主体必须权衡利弊得失，选择对当事人损失最小的措施。在灭火救援行动中，现场指挥者在下达救援指令时，必须坚持人民至上、生命至上的原则，采取对人民群众生命、财产安全损失最小的方式开展救援行动，确保被救人生命财产利益的最大化。从狭义的比例原则来看，狭义的比例原则又称均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。对应到灭火救援行动当中，就是要灭火救援行为应当适格，对待不同救援对象在采取救援行为时，应当与当时的救援实际相适应，不能任意扩大救援行为可能造成的损失。

（一）灭火救援行动中妥当性原则的适用

灭火救援行为成功与否的判断标准，与其最终救援目的的实现是正相关的，正好契合了比例原则中妥当性原则的含义。在评价灭火救援行动时，必须从妥当性的角度去分析每一步采取的行为是否推动了救援行动的成功发展。从法理上来说，这种论述对于需要当机立断的灭火救援行为来说可能存在一定程度上的不合理，但从整体的行政行为的根本目的出发，这一原则是合理的。就灭火救援行为而言，可以适当放宽标准，即不追究灭火救援行为中可能存在的瑕疵，但对于明显失当或者明显违背救援实际的行为，依然要从妥当性的角度出发，探究其与救援目的的相关性，确保救援行为本身符合比例原则的法理构架。当然，在实际的救援现场，应鼓励现场指挥人员因地制宜，具体情况具体分析，采取科学、合理、有效的方式开展救援工作，就算存在瑕疵或者不足，也不能够在复盘中认定为违反妥当性原则的情况。毕竟，救援的最终目的实现了，如果继续对过程中的瑕疵进行苛责，对于消防救援行为本身是不利的。反之，如果救援中出现了明显的不足和失当，如同前文中描述的未履行操作规程导致行动失败的情形，则应从妥当性的角度出发，探究救援行为中的不足和失当是否从根本上造成了与救援目的的冲突，由此来判定比例原则在救援行为中的适用。

（二）灭火救援行动中必要性原则的适用

必要性原则与灭火救援行动紧密联系，最优救援方案的制定直接证明了必要性原则在灭火救援行动中存在的价值意义。面对纷繁复杂的救援现场时，指挥人员需要在短时间内拿出最优的解决方案，确保被救人员的生命和财产安全在最大限度上得到保护，就算采取了破坏性的救援措施，只要能够证明在现实的救援情况下其方案是解决救援问题最有效、最快速和最优化的方案，都应当受到比例原则中必要性原则的保护。当然，从正向的角度看，如此理解是兼顾法理与实际的，但是如果在复盘审视灭火救援行为时能够证明救援方案存在漏洞，并非最优解时，是否就能够以违反必要性原则对该救援的结果进行否定呢？作者认为这是不适当的，灭火救援行动受现场实际情况影响很大，且事态紧急，完全按照必要性原则要求指挥人员短时间内拿出毫无遗漏的救援方案是不现实的，而且在救援过程中受救援人员主观操作层面的影响，严格遵循必要性原则对于消防救援人员实施救援行动的要求过于严苛。因此，在不影响整体救援效果的前提下，除故意或重大过失导致的救援失败以及采取的救援措施造成的实际损失远大于救援对象的价值的情形外，应当在必要性原则的框架下对消防救援行为予以适当的弹性机制，确保救援行为的顺畅性。否则，若救援现场指挥人员过多考虑行为的必要性，极有可能出现贻误救援时机等其他风险问题。

（三）灭火救援行动中均衡原则的适用

均衡原则在灭火救援行动中的适用事实上是一个度与量的权衡关系，即面对救援任务的要求及所采取的救援行动是否相适应的问题。从当前消防救援部门开展灭火救援行动的实际情况看，在接到报警后，各级消防救援部门第一时间将调派消防救援人员及车辆出动，但在现场实际救援过程中，有些警情所需要的救援力量远远小于预先调派的参战力量。从指挥者的本意出发，基于原先制定的预案要求，是为了预防现场灾害情况的进一步扩大，确保充足的力量投入，但事实上也造成了救援力量的无效出动。因此，从救援行动伊始，对于度与量的衡量就已经开始。再如，救援现场指挥人员依据《消防法》第45 条有关规定为了实现灭火救援目的对邻近建筑进行破拆等行为时，如果强制要求破拆的程度与灾情的实际情况相符合，则明显不符合救援工作的实际；如若任凭指挥人员随意处置，则有可能会对邻近建筑或设施造成过度损坏。其中的均衡问题，也是横亘在法理与实际中的一个难题。均衡原则在灭火救援行动中的适用应当是一种动态均衡的效果，一事一议才是解决问题的有效途径，即要在灭火救援行动中行之有效地贯彻均衡原则，需要将预案制定、现场勘查、战术布置及指挥决策动态统一，依据现场救援的实际作出决断，以拯救受灾的群众生命财产安全为首要任务，兼顾第三人权益，实现救援价值与第三人权益保护的高度协同。

四、灭火救援行为造成损失的权利救济途径

（一）规范的灭火救援行为下的补偿责任

从公权力角度分析，行政补偿是国家救济制度的重要组成部分，是现代市场经济发展过程中对市场经济调节和政府双重干预的一种补救方法。从私权利角度审视，行政补偿则是受到公权力侵害的补偿相对人依法享有的一项正当权利。行政补偿的公正性与有效性对恢复受损的私人权利、抚慰相对人的不满心理、修复失衡的社会关系具有重要作用，如果行政补偿不公平、不合理，将会进一步激发相对人的抵触情绪、激化公权力与私权利之间的紧张关系、加剧社会矛盾的冲突。[6]从这一角度出发，因规范的灭火救援行为是合法的具体行政行为，在此前提下，由于自然原因等因素导致的侵权行为往往无法追诉到责任的最终承担者，此时，国家补偿概念的引入十分必要。国家补偿指的是国家机关及其工作人员在行使职权过程中，因其合法行为给公民、法人或其他组织造成了损失，国家对其予以补偿的制度，其主要目的在于为因公共利益而遭受特别损失的公民、法人或其他组织提供补救，以体现公平负担的精神。[7]因此，作者认为在灭火救援行为后果承担当中引入国家补偿概念是有必要的，一方面对于消防救援队伍而言，国家补偿机制的引入可以有效地消除救援人员因后果承担导致的困惑，特别是从制度上形成了对消防救援行为的有力补充，进一步消除了灭火救援行为的后顾之忧，引导消防救援人员在科学、规范的前提下提升战斗的主动性和积极性；另一方面对于相对人而言，在遭受损失后得到一部分财产补偿，也是一种及时止损的有效方式。

（二）规范的灭火救援行为下的侵权责任

在一般情况下，规范的灭火救援行为导致的侵权责任归属问题如何界定，关键在于确定责任的最终承担者，依据关于灭火救援行为紧急避险的论述，如能够通过事故调查的技术手段或者明显可以确定引发火灾或者制造危险的行为人，则按照最终责任认定的法律逻辑来看，此时的侵权责任应当由引发火灾或者制造危险的行为人承担；对于无法确定行为人的情况，基于保护相对人利益原则的角度出发，则应当适用国家补偿机制。毕竟，让实施救援的消防救援部门在行为正当的前提下依然承担补偿责任，对消防救援事业而言也是不妥的。

（三）失当的灭火救援行为下的赔偿责任

失当的灭火救援行为意味着灭火救援行为本身存在过错，或程序存在不正当，或救援存在重大过失。此时，由于消防救援机构实施灭火救援行为导致的侵权责任，应当由行为人及消防救援机构承担。当中需要区别的是单位行为与个人行为，从单位行为层面看，现场的指挥员依据职责要求作出的行动指令导致了灭火救援行为引发侵权，此时，指挥员代表的是单位行为，因此，此时的侵权责任应当归属于消防队。在此前提下，引入国家赔偿制度的有关规定对法律责任进行处置显得尤为必要。国家赔偿是由于国家对于行使公权利的侵权行为造成的损害后果承担赔偿责任的活动，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第2 条的规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。结合灭火救援行为的构成要件和失当灭火救援行为的损害后果，符合国家赔偿的有关规定，应当基于保护受害人的角度进行国家赔偿。从个人行为看，如果消防员在灭火救援过程中存在故意毁坏财物、盗窃等其他并非职权规定的不法行为时，此时其行为则视为个人行为，应当由行为人自己承担。